ECLI:NL:RBOBR:2024:1142

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer: C/01/387066 / HA ZA 22-586 Vonnis van 28 februari 2024 in de zaak van ING BANK N.V., te Amsterdam, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, advocaat: mr. P.C. Nieuwenhuizen te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde 1] , te gemeente [plaats] op een geheim adres, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, advocaat: mr. E.C.M. Braun te 's-Hertogenbosch, 2 [gedaagde 2] , te [plaats] , gedaagde partij in conventie, niet verschenen, Partijen worden hierna ING, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - dagvaarding van 18 oktober 2022 met producties 1-15 - conclusie van antwoord met productie 1 - het tussenvonnis van 4 januari 2023 - de conclusie van antwoord in reconventie met producties 16-25 - de mondelinge behandeling van 12 januari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Tegen [gedaagde 2] is verstek verleend. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren gezamenlijk vennoot van [bedrijfsnaam gedaagden] V.O.F., hierna ‘de V.O.F.’. 2.2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben op 16 augustus 2007 een kredietovereenkomst gesloten met ING met een limiet van € 100.000,-. Op dat zelfde moment hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een V.O.F.-verklaring getekend, waarin zij hebben verklaard hoofdelijk aansprakelijk te zullen zijn voor de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst jegens ING. 2.3. Op 10 oktober 2007 is [bedrijfsnaam gedaagde sub 2] B.V. in de plaats van [gedaagde 2] vennoot geworden bij [bedrijfsnaam gedaagden] V.O.F. [gedaagde 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijfsnaam gedaagde sub 2] B.V. [gedaagde 2] is na zijn uittreding hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor de verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst. 2.4. Op 27 januari 2010 is de kredietovereenkomst wegens aanhoudende overschrijding van het kredietlimiet met onmiddellijke ingang beëindigd. Het kredietsaldo bedroeg op dat moment € 35.083,93 en is onmiddellijk opeisbaar gesteld door de door ING ingeschakelde incassogemachtigde Vesting Finance, toen nog Fiditon genaamd. 2.5. Op 1 februari 2011 zijn de V.O.F., [gedaagde 1] en [bedrijfsnaam gedaagde sub 2] B.V. failliet verklaard. Vesting Finance heeft op 17 februari 2011 namens ING de vordering van ING ingediend bij de curator van de V.O.F.. Op 28 februari 2011 heeft de curator inzake [gedaagde 1] en [bedrijfsnaam gedaagden] V.O.F. schriftelijk bevestigd dat de vordering van ING op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren is geplaatst. De faillissementen van de V.O.F. en [gedaagde 1] zijn op 9 juli 2013 opgeheven bij gebrek aan baten. 2.6. [gedaagde 1] is tot op heden niet tot betaling overgegaan. Ten gevolge van zijn faillissement en privéomstandigheden heeft [gedaagde 1] langere tijd geen vaste verblijfplaats gehad. [gedaagde 1] heeft inmiddels een vaste verblijfplaats en een dienstbetrekking. 2.7. ING heeft in de periode van 2013 tot eind 2015 in overleg gevoerd met [gedaagde 2] over een minnelijke regeling met [gedaagde 2] . Na diverse sommaties aan [gedaagde 2] in de periode van 2017 tot en met 2020, heeft ING in 2020 opnieuw overleg gehad met [gedaagde 2] over een regeling. Een minnelijke regeling is uitgebleven. [gedaagde 2] is niet overgegaan tot betaling.

in conventie 3.1. ING vordert na eisvermindering - samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van € 46.785,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 november 2021, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 3.2. ING vindt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schuld die voortvloeit uit de kredietovereenkomst die zij destijds namens de V.O.F. met ING zijn aangegaan. Zij heeft de verjaring steeds binnen de termijn gestuit, zodat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (hoofdelijk) de openstaande schuld en de wettelijke rente daarover moeten terugbetalen. 3.3. [gedaagde 1] voert verweer. [gedaagde 1] vindt dat de vordering van ING inmiddels is verjaard. Er heeft volgens [gedaagde 1] geen stuiting van de verjaring plaatsgevonden, omdat [gedaagde 1] de schriftelijke aanmaningen, het stuitings-exploot en het sommatie-exploot niet heeft ontvangen. Bovendien is de schriftelijke aanmaning van 17 februari 2011 geen ondubbelzinnige stuitingshandeling. [gedaagde 1] vindt dat de gevorderde rente onvoldoende onderbouwd is en dat deze ingeval van verschuldigdheid gematigd moet worden, omdat ING deze onnodig heeft laten oplopen. Tot slot verzoekt [gedaagde 1] om eventuele veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat hij naast een schuldaflossing eventuele hoger beroepskosten niet kan betalen. 3.4. [gedaagde 2] heeft gezien het verleende verstek geen verweer gevoerd. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in (voorwaardelijke) reconventie 3.6. [gedaagde 1] vordert - samengevat – onder oplegging van een dwangsom, de verwijdering van de registratie van [gedaagde 1] uit het register van de Stichting BKR, onder de voorwaarde dat in conventie de rechtbank van oordeel is dat de vordering is verjaard. 3.7. [gedaagde 1] legt hieraan ten grondslag dat, in het geval dat de vordering is verjaard, de registratie te laat is gedaan en bovendien onjuist is en buitenproportioneel.. 3.8. ING voert verweer. ING vindt dat de vordering van [gedaagde 1] moet worden afgewezen, omdat een eventuele verjaring van de vordering pas werking krijgt op het moment waarop zij met succes wordt ingeroepen, waarna een vijfjaarstermijn voor verwijdering van de gegevens gaat lopen. Volgens ING heeft de registratie vóór het inroepen van de verjaring plaatsgevonden en is de vijfjaarstermijn nog niet verstreken. 3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in conventie Gevolgen van verstek van [gedaagde 2] 4.1. is niet in het geding verschenen. Bij het uitbrengen van de dagvaarding zijn alle wettelijke termijnen en formaliteiten in acht genomen, zodat tegen [gedaagde 2] verstek is verleend. Omdat [gedaagde 1] wel is verschenen, wordt op grond van artikel 140 lid 3 Rv tussen alle partijen één vonnis op tegenspraak gewezen. Dit betekent dat [gedaagde 2] niet in verzet kan komen tegen dit vonnis. De vordering van de kredietschuld op [gedaagde 1] 4.2. ING en [gedaagde 1] nemen allebei als uitgangspunt dat [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de hoofdsom van € 35.083,93. De discussie tussen ING en [gedaagde 1] richt zich vooral op de vraag of de vordering die strekt tot betaling van dit bedrag inmiddels is verjaard. Daarbij is tussen ING en [gedaagde 1] niet in geschil dat er op grond van art. 3:307 BW een verjaringstermijn geldt van 5 jaar, welke is gaan lopen op 28 januari 2010 en afliep op 27 januari 2015. Wel verschillen partijen van mening of ING de verjaring (steeds) tijdig heeft gestuit. 4.3. De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Volgens ING is haar vordering op [gedaagde 1] niet verjaard, omdat zij de verjaring heeft gestuit middels haar brieven van 17 februari 2011 en 30 juli 2013. Vervolgens stelt ING de verjaringstermijn opnieuw te hebben gestuit door de sommatie-exploten van 1 oktober 2015 en van 28 juli 2020. [gedaagde 1] heeft echter, naar eigen zeggen, beide brieven niet ontvangen en de exploten nooit gezien. De rechtbank zal de ontvangst van de brieven en exploten en de stuitende werking daarvan afzonderlijk beoordelen. Brief van 17 februari 2011 4.4. Naar oordeel van de rechtbank heeft de brief van 17 februari 2011 van ING geen stuitende werking. De brief betreft een indiening door ING van haar vordering ter verificatie in het faillissement van (onder meer) [gedaagde 1] en dient te worden aangemerkt als een eis in rechte of een daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. Dit artikel brengt met zich mee dat de verjaring van de vordering in beginsel is gestuit. Vervolgens bepaalt art. 3:316 lid 2 BW dat, indien de eis in rechte of de daad van rechtsvervolging niet tot toewijzing leidt, de verjaring slechts is gestuit, indien binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. Het faillissement van [gedaagde 1] is op 9 juli 2013 opgeheven, zodat de eis in rechte of de daad van rechtsvervolging niet tot toewijzing geleid. Om haar stuitende werking niet te verliezen, had ING vervolgens binnen de geldende termijn een nieuwe eis moeten instellen (die tot toewijzing had geleid). Van een binnen deze termijn ingestelde eis is niets gesteld of gebleken, zodat de brief van 17 februari 2011 daarmee haar stuitende werking heeft verloren. De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat deze brief de verjaring van de vordering op [gedaagde 1] niet heeft gestuit. 4.5. Gezien dit oordeel komt de rechtbank niet toe aan het door [gedaagde 1] gevoerde verweer omtrent de ontvangst van de brief. Brief van 30 juli 2013 4.6. ING heeft haar brief van 30 juli 2013 rechtstreeks gericht aan [gedaagde 1] en per post verzonden. [gedaagde 1] betwist de ontvangst van deze brief. 4.7. Volgens de in de wet (art. 3:37 lid 3 BW) vastgelegde ‘ontvangsttheorie’ moet een verklaring een persoon hebben bereikt, om haar werking te kunnen hebben. Voor een verklaring per gewone post betekent dat, dat de afzender dient te bewijzen dat de brief door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt en dat de verklaring daar is aangekomen. Dit geldt niet indien het niet bereiken van de verklaring voor rekening en risico komt van de geadresseerde vanwege (onder meer) omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel lijdt. 4.8. De rechtbank is van oordeel dat het eventuele niet ontvangen van de brief van 30 juli 2013 door [gedaagde 1] voor rekening en risico komt van [gedaagde 1] . De rechtbank komt tot deze conclusie om de volgende redenen. [gedaagde 1] betwist de juistheid van het door ING gebruikte adres niet, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat ING de brief naar het juiste adres heeft verzonden. [gedaagde 1] heeft ten aanzien van zijn woonadres(sen) aangegeven geen vast woonverblijf te hebben en na zijn faillissement gedurende langere tijd bij bekenden en op een camping te hebben gewoond. Daarbij kon [gedaagde 1] naar eigen zeggen niet altijd over een eigen postadres beschikken, zodat post soms bij anderen werd bezorgd. Volgens [gedaagde 1] had hij veel aan zijn hoofd door privé-omstandigheden en vele schulden, waardoor hij niet altijd overzicht had over zijn leven. [gedaagde 1] heeft uitgelegd mede door deze situatie de door de deurwaarder op diens adres achtergelaten exploten niet te hebben gezien. Met betrekking tot de brief van 17 februari 2011 heeft [gedaagde 1] verklaard dat hij alle stukken van de curator heeft ontvangen, behalve deze brief, terwijl de curator zelf wel de ontvangst van de brief heeft bevestigd. Het niet gezien hebben van deze stukken onderstreept de door [gedaagde 1] omschreven situatie dat zijn leven op dat moment chaotisch was en, zoals hij zelf omschrijft, een rollercoaster. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden, hoe vervelend deze ook moeten zijn geweest voor [gedaagde 1] , omstandigheden zijn, die rechtvaardigen dat het niet ontvangen van post, waaronder de brief van 30 juli 2013, voor rekening en risico komt van [gedaagde 1] (als deze brief al niet is ontvangen). Daarom onderzoekt de rechtbank de kwestie van de ontvangst van deze brief verder niet. 4.9. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank er vanuit gaat dat [gedaagde 1] de brief van 30 juli 2013 heeft ontvangen. Uit deze brief (productie 6 bij de dagvaarding) blijkt dat ING [gedaagde 1] maant om de openstaande schuld te betalen en dat hij bij het uitblijven van een betaling voor de rechter zal worden opgeroepen. Daaruit had [gedaagde 1] naar oordeel van de rechtbank voldoende kunnen begrijpen dat ING aanspraak bleef maken op nakoming door [gedaagde 1] van zijn verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst. Dat betekent dat ING met deze schriftelijke aanmaning de verjaring heeft gestuit en dat op dat moment een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, zonder nieuwe stuiting aflopend op 29 juli 2018. Exploten van 1 oktober 2015 en 28 juli 2020 4.10. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of de beide exploten de verjaring hebben gestuit. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Beide exploten zijn, met hun verwijzing naar (het nummer van) de kredietovereenkomst en het benoemen van het bedrag van de kredietschuld, aan te merken als een voldoende concrete schriftelijke aanmaning van de openstaande schuld. Ook de ontvangst van de exploten staat naar oordeel van de rechtbank vast, nu [gedaagde 1] de ontvangst daarvan niet heeft betwist. Ter zitting heeft [gedaagde 1] immers verklaard dat hij de exploten weliswaar door zijn moeilijke persoonlijke omstandigheden niet heeft gezien, maar dat de ontvangst ervan niet te betwisten. Gezien de inhoud en de ontvangst van de exploten hebben beide een stuitende werking. Het eerste exploot is betekend op 1 oktober 2015 en dus vóór afloop van de nieuwe verjaringstermijn, die op 29 juli 2018 zou aflopen.

De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan ING te betalen een bedrag van € 46.785,48, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 10 november 2021 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.242,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van ING van € 4.324,44, te betalen binnen veertien dagen na dit vonnis, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten aan de zijde van ING van € 1.214,00, te betalen binnen veertien dagen na dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, 5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J. van Kesteren en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2024

Daardoor is op 2 oktober 2015 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen, die op 1 oktober 2020 zou aflopen, ware het niet dat ING de verjaring opnieuw heeft gestuit binnen de vijfjaarstermijn met haar tweede exploot van 28 juli 2020. Daarmee is op 29 juli 2020 een nieuwe vijfjaarstermijn ingegaan, waarbinnen ING onderhavige procedure is gestart. 4.11. Gezien dit verloop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] niet slaagt in zijn verjaringsverweer, omdat ING de verjaring steeds tijdig heeft gestuit. [gedaagde 1] heeft geen andere verweren aangevoerd. De vordering van de hoofdsom van € 35.083,93 zal dan ook worden toegewezen. Wettelijke rente 4.12. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] wettelijke rente is verschuldigd over de gevorderde hoofdsom. ING heeft, in tegenstelling tot [gedaagde 1] stelt, de wettelijke rente met het ter zitting overgelegde overzicht van de berekening voldoende onderbouwd. De juistheid van dit overzicht is niet betwist door [gedaagde 1] , zodat hij wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment dat [gedaagde 1] in verzuim raakte, hetgeen onweersproken 10 maart 2010 is. Matiging 4.13. Voor de door [gedaagde 1] verzochte matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. Kennelijk onaanvaardbare gevolgen (artikel 6:109 BW, voor zover het gaat om schadevergoeding) ziet de rechtbank niet, al omdat [gedaagde 1] nu een goede baan heeft en inkomen heeft waarmee hij (in termijnen) zou kunnen terugbetalen aan ING. Voor zover [gedaagde 1] met zijn stelling dat ING de kosten onnodig heeft laten oplopen een beroep doet op rechtsverwerking, is de rechtbank van oordeel dat hier geen sprake van is. ING heeft ter zitting verklaard meerdere (vergeefse) pogingen te hebben gedaan om [gedaagde 1] te bereiken. Dit is niet door [gedaagde 1] weersproken en sluit ook aan bij de verklaring van [gedaagde 1] dat hij geen vaste verblijfsplaats had, veelal communicatie via derden moest laten verlopen en zich ook in een rollercoaster bevond. ING heeft naar oordeel van de rechtbank een voldoende actieve houding aangenomen om [gedaagde 1] te bereiken. Daar komt bij dat zelfs zonder deze pogingen van ING er geen aanleiding is voor rechtsverwerking, omdat enkel stilzitten niet voldoende is. Er zijn bijzondere omstandigheden vereist. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in dit kader niet gesteld of gebleken, zodat er geen sprake is van rechtsverwerking. De rechtbank zal bij gebreke van een grond voor matiging de gevorderde wettelijke rente toewijzen, tot en met 9 november 2021 neerkomende op € 11.701,55. Het beroep van ING op de bepalingen over rente is in het licht van al het voorgaande in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De vordering van de kredietschuld en de wettelijke rente op [gedaagde 2] 4.14. Art. 139 Rv. bepaalt dat als tegen een gedaagde verstek is verleend, de vordering in beginsel wordt toegewezen, tenzij de rechtbank deze vordering ongegrond of onrechtmatig voorkomt. De rechtbank komt tot het oordeel dat dit niet het geval is om de volgende redenen. 4.15. Voldoende is gesteld en gebleken dat ING en [gedaagde 2] een kredietovereenkomst zijn aangegaan en dat [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld bij ING. Daaruit volgt het uitgangspunt dat [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van de openstaande kredietschuld, alsmede voor de daarover verschuldigde rente. Gezien het verstek heeft [gedaagde 2] geen verweer gevoerd. De door [gedaagde 1] gevoerde verweren, waaronder het verjaringsverweer, gelden naar oordeel van de rechtbank niet ten gunste van [gedaagde 2] . De rechtbank komt tot deze conclusie, omdat de verweren van [gedaagde 1] zien op zeer specifieke feiten en omstandigheden, die zich slechts hebben voorgedaan tussen ING en [gedaagde 1] . Deze lenen zich daardoor niet voor toepassing in de verhouding tussen ING en [gedaagde 2] . Een verjaringsverweer is daarnaast ook geen ambtshalve door de rechtbank te hanteren verweer. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van ING op [gedaagde 2] naar oordeel van de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig zijn, zodat deze zullen worden toegewezen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.16. ING vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De vordering van € 1.522,50 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van € 1.242,85 bij € 46.785,48 in hoofdsom (€ 35.083,93 + € 11.701,55). De rechtbank wijst daarom € 1.242,85 toe. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal eveneens worden toegewezen. Proceskosten 4.17. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen die ING heeft gemaakt in het geschil. De proceskosten van ING worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 134,44 - griffierecht € 2.837,00 - salaris advocaat € 2.428,00 (2,00 punten × € 1.214,00) - nakosten € 139,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 5.538,44 4.18. Deze veroordeling in de proceskosten is hoofdelijk voor bedrag van € 4.324,44. Voor het restbedrag van € 1.214,00 geldt geen hoofdelijke veroordeling. Dit restbedrag gaat alleen [gedaagde 1] aan, omdat dit de zitting betreft (1,00 punt × € 1.214,00) en [gedaagde 2] niet is verschenen. 4.19. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. Hoofdelijke veroordeling 4.20. Gedaagde betwist terecht niet dat partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn, zodat de veroordeling hoofdelijk wordt uitgesproken. Dat betekent dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder afzonderlijk kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen (artikel 6:7 BW). Uitvoerbaarheid bij voorraad 4.21. Ingevolge artikel 233 Rv heeft de rechtbank de bevoegdheid om dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde 1] heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.