ECLI:NL:RBOBR:2023:6318

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/396919 / KG ZA 23-462 Vonnis in kort geding van 15 november 2023 in de zaak van TWZ CONNECT B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en E.L. Vos te Amsterdam, tegen EINDHOVEN AIRPORT N.V., gevestigd te Eindhoven, gedaagde, advocaten mrs. R. van Tricht en M.E. van Dam te Amsterdam. Partijen zullen hierna TWZ Connect en Eindhoven Airport genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 19 september 2023 met producties 1 tot en met 13; de mondelinge behandeling van 1 november 2023 te 9.30 uur; de pleitnota van mrs. Heemskerk en Vos namens TWZ Connect; de pleitnota van mrs. Van Dam en Van Tricht namens Eindhoven Airport. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Eindhoven Airport heeft op 30 maart 2023 een Europese onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging georganiseerd voor de inkoop van perceel 1: Dienstverlening Passenger Reduced Mobility (PRM) en perceel 2: Informatiebalie en pre-scan (de aanbestedingsprocedure). Ten behoeve van de aanbestedingsprocedure heeft Eindhoven Airport een uitnodiging tot inschrijving opgesteld. 2.2. Op de aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: Aw 2012) en het Aanbestedingsreglement Nutssectoren (hierna te noemen: ARN 2016) van toepassing. 2.3. Het gunningscriterium van de aanbestedingsprocedure betreft de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. 2.4. In paragraaf 3.4. van de uitnodiging tot inschrijving is de wijze van beoordeling van de inschrijvingen en de samenstelling van de beoordelingscommissie vastgelegd. Daarover is het volgende opgenomen in de uitnodiging tot inschrijving: “Alle Inschrijvingen worden beoordeeld door een ter zake kundige beoordelingscommissie. Het voldoen aan de gestelde Minimumeisen wordt beoordeeld door de beoordelingscommissie, waarbij het oordeel alleen maar “voldoet” of “voldoet niet” kan zijn. De inkoopdeskundige zal de andere onderdelen met betrekking tot inschrijvingsvereisten controleren, waaronder de onvoorwaardelijke acceptatie van het Programma van Eisen. De operationeel deskundige en/of de materiedeskundige zullen de antwoorden op de (sub)Gunningscriteria beoordelen. De inkoopdeskundige en/of de kostendeskundige controleert de ingediende prijzen, Abnormaal hoge of lage Inschrijvingen kunnen terzijde worden gelegd. De leden van de beoordelingscommissie zullen eerst individueel beoordelen en punten toekennen per (sub)Gunningscriterium. Iedere beoordelaar voert de kwalitatieve beoordeling uit op basis van zijn eigen ervaring en expertise. Dat betekent dat de beoordelaars een Inschrijving verschillend kunnen beoordelen. In de plenaire bespreking met de voltallige beoordelingscommissie worden de overwegingen van de individuele beoordelaars besproken en zal de beoordelingscommissie tot consensus over de score komen.” 2.5. TWZ Connect heeft ingeschreven op twee percelen van deze aanbestedingsprocedure. Daarnaast heeft ook huidige dienstverlener van Eindhoven Airport, Viggo Eindhoven Airport B.V. (hierna te noemen: Viggo) ingeschreven op de aanbestedingsprocedure. 2.6. Eindhoven Airport heeft TWZ Connect bij brief van 13 juli 2023 gemeld dat haar inschrijving op perceel 1 als de economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. 2.7. Eindhoven Airport heeft bij e-mailberichten van 18 en 21 juli 2023 aan Eindhoven Airport bericht dat Viggo bezwaar heeft gemaakt tegen de gunningsbeslissing om de opdracht aan TWZ Connect te gunnen. 2.8. Naar aanleiding van het bezwaar heeft Eindhoven Airport nader onderzoek gedaan naar de door haar uitgevoerde beoordelingsprocedure. 2.9. Eindhoven Airport heeft bij e-mailbericht van 25 juli 2023 aan TWZ Connect laten weten dat uit onderzoek is gebleken dat een andere beoordelingssystematiek is gehanteerd dan voorgeschreven in de uitnodiging tot inschrijving en dat niet de voltallige beoordelingscommissie aanwezig was tijdens de plenaire bespreking van de inschrijvingen. Daarom heeft TWZ Connect besloten de inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Daarbij heeft Eindhoven Airport ervoor gekozen om een ‘verzwaarde’ beoordelingscommissie te vormen; aan beoordelingscommissie zijn toegevoegd de CEO, Head of Legal & Corporate Affairs en de Head of Airport Development. 2.10. Bij brief van 27 juli 2023 aan Eindhoven Airport heeft TWZ Connect gelet op het voorgaande bezwaar gemaakt tegen het voornemen om tot herbeoordeling over te gaan. 2.11. Eindhoven Airport heeft TWZ Connect bij brief van 3 augustus 2023 bericht aan het bezwaar van TWZ Connect voorbij te gaan ten aanzien van de wijziging van de samenstelling van de beoordelingscommissie. 2.12. Bij brief van 4 augustus 2023 heeft TWZ Connect daarop gereageerd en gewezen op het feit dat TWZ Connect vindt dat het achteraf toevoegen van nieuwe beoordelaars met andere functies niet in lijn is met de beoordelingssystematiek van de uitnodiging tot inschrijving. 2.13. Eindhoven Airport is aan de bezwaren van TWZ Connect voorbij gegaan en heeft een herbeoordeling van de inschrijvingen verricht. Bij brief van 31 augustus 2023 heeft Eindhoven Airport TWZ Connect bericht na de uitkomst van de herbeoordeling. Eindhoven Airport heeft gemeld dat zij voornemens is de opdracht voor perceel 1 te gunnen aan Viggo.

3.1. TWZ Connect vordert bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Eindhoven Airport te verbieden tot gunning van de opdracht voor perceel 1 aan Viggo over te gaan; Eindhoven Airport te gebieden om de gunningsbeslissing voor perceel 1 binnen drie dagen na het wijzen van het vonnis in te trekken; Eindhoven Airport te gebieden om voor zover Eindhoven Airport de opdracht nog wenst te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding; al het voorgaande op straffe van een dwangsom van een aan TWZ Connect te verbeuren dwangsom van € 50.000,-- per dag met een maximum van € 1.000.000,--; alsmede Eindhoven Airport te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten en de wettelijke rente. 3.2. TWZ Connect legt daaraan het volgende ten grondslag. De herbeoordeling die Eindhoven Airport heeft uitgevoerd is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Uit vaste jurisprudentie volgt dat een wijziging niet rechtmatig is als een besluit elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding bekend waren geweest, deze de voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. Voorts volgt uit vaste jurisprudentie dat een beoordeling door een andere beoordelingscommissie dan vooraf aangekondigd, kwalificeert als een wijziging van de beoordelingssystematiek en dat een dergelijke handelswijze van de aanbestedende dienst in strijd is met het transparantiebeginsel. Nu in strijd is gehandeld met de beginselen van het aanbestedingsrecht volgt uit vaste jurisprudentie dat van een objectieve en transparante herbeoordeling (waarschijnlijk) geen sprake meer zou kunnen zijn. Temeer indien door de aanbestedende dienst op andere wijze dan voorgeschreven in de aanbestedingsstukken wordt gecommuniceerd met de inschrijvers. Volgens deze jurisprudentie moet in geval van schendingen van de aanbestedingsrechtelijke overgegaan worden tot een heraanbesteding. 3.3. Eindhoven Airport voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 4.2. TWZ Connect heeft er op gewezen dat zij van mening is dat Eindhoven Airport in de beoordeling van de inschrijving het transparantiebeginsel heeft geschonden, doordat de beoordelingscommissie die – na onderzoek van Eindhoven Airport waarbij bleek dat een verkeerd format was gebruikt door de beoordelaars in de eerste beoordeling, niet de voltallige beoordelingscommissie aanwezig was bij de plenaire bespreking én verkeerd is gerekend bij de puntentoekenning – de tweede beoordeling heeft gedaan, niet voldeed aan de in de uitnodiging van inschrijving genoemde eisen. Behalve dat er dus volgens TWZ Connect sprake is van een gebrek in de beoordeling, vanwege de beoordelingscommissie die niet voldeed, acht zij ook de volgende omstandigheden van belang voor haar standpunt dat sprake is van schending van het transparantiebeginsel, te weten: De manier waarop tot de beslissing van de tweede beoordeling is gekomen; de verliezende partij, Viggo, heeft bezwaar gemaakt waarna tot deze herbeoordeling is gekomen; Eindhoven Airport heeft vervolgens telefonisch en per e-mail gecommuniceerd in plaats van via de in de uitnodiging tot inschrijving voorgeschreven wijze, namelijk uitsluitend via TenderNed; Pas na nader onderzoek is gebleken dat bij de eerste beoordeling niet de voltallige beoordelingscommissie aanwezig was, hetgeen TWZ Connect heeft verbaasd. Zulks had direct bij de beoordeling opgemerkt dienen te worden. Dat geldt ook voor de rekenfout en het onjuist gebruikte format bij de eerste beoordeling. 4.3. In de uitnodiging tot inschrijving is in paragraaf 3.4 bepaald dat de beoordelingscommissie bestaat uit een operationeel deskundige en/of de materiedeskundige die de antwoorden op de (sub)gunningscriteria beoordelen en de inkoopdeskundige en/of de kostendeskundige die de ingediende inschrijfprijzen controleren. Ter toelichting heeft TWZ Connect aangevoerd dat in de uitnodiging tot inschrijving de functies van de beoordelaars expliciet zijn toegelicht en de leden van de beoordelingscommissie in enkelvoud zijn omschreven. Volgens TWZ Connect mag een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er van uitgaan dat de beoordelingscommissie bestaat uit: (i) personen met de genoemde functies en (ii) maximaal vier leden, waarvan maximaal twee leden (de operationeel deskundige en/of de materiedeskundige) de (sub)gunningscriteria beoordelen en maximaal twee leden (de inkoopdeskundige en/of de kostendeskundige) de inschrijfprijzen controleren. 4.4. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit voornoemde bepaling niet blijkt dat het aantal van de aan de beoordelingscommissie deelnemende personen vaststaat. Er wordt immers al een kanttekening geplaatst door ‘en/of’. Daarmee deelt de voorzieningenrechter zowel het standpunt van Eindhoven Airport dat zij niet gebonden was aan een exact aantal, als het standpunt van TWZ Connect dat hiermee op zichzelf al niet erg transparant is uit hoeveel personen de beoordelingscommissie zou bestaan. Dat maakt nog niet dat tot heraanbesteding moet worden overgegaan. 4.5. Vervolgens ten aanzien van de in de beoordelingscommissie zittende leden. In de uitnodiging tot inschrijving is bepaald dat de beoordelingscommissie bestaat uit een operationeel deskundige en/of de materiedeskundige, inkoopdeskundige en/of kostendeskundige. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat dan niet ter discussie dat de inschrijvers zich bij het opstellen van de inschrijving gericht hebben op een beoordelingscommissie met leden met de hiervoor genoemde expertises. De vraag is of het samenstellen van de door Eindhoven Airport ‘verzwaarde beoordelingscommissie’ nog strookt met het transparantiebeginsel. Eindhoven Airport heeft aan de commissie de CEO, Head of Legal & Corporate Affairs en de Head of Airport Development toegevoegd. Niet langer aanwezig in die commissie is de Manager Aviation Partners & Facilitation. Laatstgenoemde wordt (ook) door Eindhoven Airport in haar toelichting omschreven als een materiedeskundige. Gelet op de uitvraag waarop de aanbesteding ziet, moet voorshands worden aangenomen dat deze manager direct bij de materie betrokken is. Ten aanzien van de Head of Legal & Corporate Affairs en de CEO heeft Eindhoven Airport aangevoerd dat daarmee de functies ‘operationeel deskundige’ en ‘materiedeskundige’ zoals voorgeschreven in de uitnodiging tot inschrijving zijn vertegenwoordigd. De CEO van Eindhoven Airport heeft volgens haar 25 jaar ervaring in de luchtvaart en daarmee dus ervaring als operationeel deskundige en de Head of Legal & Corporate Affairs kan als materiedeskundige worden beschouwd, omdat er in die functie op wordt toegezien dat Eindhoven Airport de geldende wet- en regelgeving naleeft. 4.6. Met TWZ Connect moet worden vastgesteld dat het feit dat het Head of Legal & Corporate Affairs verstand heeft van de wet- en regelgeving rondom PRM, niet hetzelfde is als deskundig op het gebied van de uitvoering van de werkzaamheden op het vliegveld. Dat laatste is wel de manier waarop een ‘materiedeskundige’, zonder nadere toelichting, in een uitnodiging tot inschrijving mocht worden begrepen. Dat niettemin aan wet- en regelgeving moet worden voldaan staat niet ter discussie. De vraag is of tegenover partijen die inschreven is voldaan aan het transparantiebeginsel, namelijk dat sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige formulering, waardoor de normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte kon begrijpen en zij deze op dezelfde wijze manier zouden interpreteren (HvJ EU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)). Ten aanzien van het Head of Legal & Corporate Affairs, is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelet op de omschrijving in de uitnodiging tot inschrijving en de omschrijving van de expertise niet het geval. Ten aanzien van de door Eindhoven Airport voor wat betreft de CEO toegelichte ervaring, is de deskundigheid van de CEO door TWZ Connect niet betwist, maar is met name ter discussie gesteld of sprake is van een materiedeskundige ten aanzien van hetgeen de uitnodiging tot inschrijving in de kern betreft. Dat dit het geval is, is door Eindhoven Airport gesteld, maar niet (concreet) onderbouwd. Bovendien gaat Eindhoven Airport er, door te stellen dat de tweede commissie volledig voldoet aan de uitnodiging tot inschrijving, aan voorbij dat zij vond dat de samenstelling van de eerste beoordelingscommissie een juiste afspiegeling vormde van de in de uitnodiging tot inschrijving genoemde expertises. Gelet op hetgeen hiervoor is opgenomen, moet voorshands worden aangenomen dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de eerste en de tweede commissie. Gelet op al het voorgaande kan niet worden ingezien dat ook de samenstelling van de tweede beoordelingscommissie is hoe een normaal oplettende inschrijver de uitnodiging tot inschrijving zou interpreteren. Dat de inschrijvers daarover dan verduidelijkende vragen hadden dienen te stellen, hetgeen zij hebben nagelaten zo heeft Eindhoven Airport aangevoerd, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Op voorhand was de uitnodiging tot inschrijving helder. Slechts indien Eindhoven Airport voorstond om (bijvoorbeeld) juridische expertise als materiedeskundig aan te merken, had dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de uitnodiging expliciet opgenomen dienen te zijn, in een meer ondubbelzinnige formulering. Tot slot kan het verweer van Eindhoven Airport voor wat betreft de punten die volgens de uitnodiging tot inschrijving minimaal aan de orde dienden te komen (7.3. van de uitnodiging tot inschrijving) en de daaraan te koppelen expertises haar niet baten.

4.9. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen onder 1., 2. en 3. worden toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen, nu Eindhoven Airport heeft toegezegd vrijwillig aan het vonnis te zullen voldoen. 4.10. Eindhoven Airport zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TWZ Connect worden begroot op: Dagvaarding: € 106,73 Griffierecht: € 676,00 Salaris advocaat: € 1.079,00 Totaal: € 1.861,73 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf na te noemen termijn. 4.11. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke rente over de nakosten vanwege de noodzakelijke betekening van dit vonnis verschuldigd zijn vanaf 14 dagen na die betekening (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237 en HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).

De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Eindhoven Airport tot gunning van de opdracht voor perceel 1 aan Viggo over te gaan, 5.2. gebiedt Eindhoven Airport om de gunningsbeslissing voor perceel 1 binnen drie dagen na dit vonnis in te trekken, 5.3. gebiedt Eindhoven Airport om voor zover Eindhoven Airport de opdracht nog wenst te vergeven, over te gaan tot heraanbesteding, 5.4. veroordeelt Eindhoven Airport in de kosten van dit geding, tot heden aan de kant van TWZ Connect begroot op een bedrag van € 1.861,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten indien Eindhoven Airport deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E.M.C. Mommers en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2023.