ECLI:NL:RBOBR:2023:5318

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 22/919 GERECTIFICEERD gerectificeerde uitspraak van de meervoudige kamer van 10 november 2023 in de zaak tussen de gemeente Eersel, eiseres (gemachtigde: mr. A.G. Kerkhof), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, het UWV (gemachtigde: mr. C.J.G. Oom-Roumen). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [werkneemster] , uit [woonplaats] (gemachtigde: mr. C.S. Hoitink). Inleiding 1.1 In het besluit van 29 juli 2021 (het primaire besluit) heeft het UWV bepaald dat eiseres het loon van [werkneemster] (hierna: de werkneemster) moet doorbetalen tot 21 augustus 2022 (de loonsanctie). Het bezwaar van eiseres daartegen is in het besluit van 9 maart 2022 ongegrond verklaard (het bestreden besluit). In deze beroepszaak beoordeelt de rechtbank of dit terecht is. 1.2 Eiseres heeft een beroepschrift ingediend. Het UWV heeft verweer gevoerd. 1.3 De rechtbank heeft het beroep op 5 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, de heer [naam] en mevrouw [naam] namens eiseres, de gemachtigde van werkneemster en de gemachtigde van het UWV.

2.1 De werkneemster heeft zich op 21 februari 2019 ziekgemeld bij eiseres en zij is in de twee jaar daarna niet (volledig) hersteld. In de kern gaat het in deze zaak over de vraag of de belastbaarheid van de werkneemster na een second opinion bij het UZ Leuven in september 2020 had moeten worden aangepast. Daarover verschillen de bedrijfsarts en de artsen van het UWV van mening. 2.2 De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt. Relevante feiten en omstandigheden 3.1 De werkneemster is op 1 november 2006 in dienst getreden van de gemeente Eersel. Op 21 februari 2019 heeft de werkneemster zich ziekgemeld wegens fysieke klachten. Zij had op dat moment de functie van beleidsmedewerker Onderwijs en Cultuur. Van 21 februari 2019 tot en met 23 april 2019 heeft de werkneemster voor 50% gewerkt in haar eigen werk. Op 24 april 2019 is zij geopereerd. Daarna hield zij pijnklachten en heeft zij niet meer gewerkt. 3.2 Op 1 april 2020 rapporteert de bedrijfsarts dat de behandelaar van werkneemster in Nederland heeft geadviseerd om haar opnieuw te opereren, omdat de bekende medische aandoening sinds de operatie van april 2019 niet is verbeterd. De werkneemster heeft na het advies van haar behandelaar een afspraak gemaakt met het Universitair Ziekenhuis in Leuven voor een second opinion. 3.3 De bedrijfsarts heeft op 1 april 2020 een Actuele Mogelijkhedenlijst (AML) opgesteld. Daarin zijn beperkingen aangenomen in de rubrieken dynamische handelingen en statische houdingen. De werkneemster is onder meer sterk beperkt geacht voor zitten (minder dan een kwartier) en zitten tijdens werk (minder dan vier uur per werkdag). De werkneemster is verder beperkt geacht voor staan (vijf tot vijftien minuten achtereen) en sterk beperkt voor staan tijdens het werk (minder dan een half uur per werkdag). Verder is in de AML opgenomen dat een statische houding aannemen, anders dan in een specifieke houding liggen, zorgt voor toename van de pijnklachten. Een statische houding is kortdurend vol te houden (5-15 minuten) en daarna volgt een lange hersteltijd in deze specifieke houding. 3.4 In de rapportage van het arbeidsdeskundig onderzoek van 4 juli 2020 dat eiseres heeft laten uitvoeren, staat onder andere dat er voor de werkneemster met deze beperkingen geen mogelijkheden zijn om haar eigen werk te doen, maar dat zij mogelijk wel geschikt is voor werk bij een andere werkgever. In de intakerapportage van het re-integratiebureau dat eiseres heeft ingeschakeld, staat echter dat de inzet van een spoor 2 traject niet zal leiden tot doorstroom naar passend werk elders op de arbeidsmarkt vanwege de afstand tot de arbeidsmarkt. Volgens het re-integratiebureau is er op dat moment sprake van marginale mogelijkheden en is de werkneemster uiterst beperkt belastbaar. 3.5 In het bericht van de artsen in Leuven van 7 september 2020 (second opinion) staat het advies om een behandeling te starten waarbij de nadruk ligt op actieve oefentherapie. 3.6 Eiseres heeft samen met de werkneemster op 18 november 2020 verzocht om verlenging van de periode van loondoorbetaling bij ziekte. Het UWV heeft met het besluit van 19 november 2020 de periode van loondoorbetaling bij ziekte verlengd tot 22 augustus 2021. 3.7 In het Actueel oordeel van 3 mei 2021 heeft de bedrijfsarts vermeld dat de werkneemster sinds de second opinion in september 2020 intensief bezig is geweest met oefentherapie. Zij heeft sterke vooruitgang geboekt voor wat betreft de algehele fysieke conditie en de mogelijkheden in dynamisch handelen. Zij blijft sterk beperkt als het gaat om statische houdingen (zitten en staan kan maximaal 15 minuten). De bedrijfsarts concludeert dat de re-integratiemogelijkheden hierdoor sterk beperkt zijn geweest. 3.8 Eiseres heeft in mei 2021 Icara de opdracht gegeven een medisch onderzoek naar de mogelijkheden van werkneemster uit te voeren. De verzekeringsarts van Icara heeft de onderzoeksvragen beantwoord en een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld, gedateerd op 12 oktober 2021. 3.9 De werkneemster heeft op 24 mei 2021 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden om na te gaan of eiseres aan haar re-integratieactiviteiten heeft voldaan. Dit onderzoek heeft geleid tot de besluitvorming als vermeld onder het kopje ‘Inleiding’. De standpunten 4.1 Het UWV stelt zich op het standpunt dat de bedrijfsarts de beperkingen van werkneemster vanaf september 2020 had moeten aanpassen. De uitkomst van de second opinion van de artsen in Leuven gaf daar volgens het UWV aanleiding toe. De bedrijfsarts heeft dat volgens het UWV ten onrechte niet gedaan waardoor eiseres is uitgegaan van een onjuist advies van de bedrijfsarts. Daardoor zijn er ten onrechte geen re-integratieactiviteiten ingezet en zijn er re-integratiekansen gemist. 4.2 Eiseres is het niet eens met de loonsanctie en voert daartoe aan dat de bedrijfsarts de beperkingen juist heeft ingeschat. Bovendien had de werkgever geen enkele reden om te twijfelen aan de beoordeling van de bedrijfsarts. Eiseres verzoekt het bestreden besluit te vernietigen en het UWV te veroordelen in de proceskosten, alsmede in de kosten die zijn gemaakt voor het onderzoek dat door Icara is uitgevoerd. Het beoordelingskader 5.1 In artikel 65 van de Wet WIA is bepaald dat het UWV beoordeelt of de werkgever en de verzekerde (werknemer) in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. 5.2 Een loonsanctiebesluit, zoals bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, is een belastend besluit. Uit het belastende karakter van het besluit tot oplegging van een loonsanctie volgt dat het UWV bij dat besluit duidelijk dient te motiveren welke tekortkoming aan de werkgever wordt verweten en gemotiveerd uiteen dient te zetten dat dit zonder deugdelijke grond is gebeurd. Het is aan het UWV om aannemelijk te maken dat de bedrijfsarts bij het vaststellen van de belastbaarheid tekort is geschoten en dat daardoor kansen zijn gemist in de re-integratie van werknemer. Daarvoor is ook van belang dat er geen sprake is van een claimbeoordeling, maar dat de bedrijfsarts een zekere professionele marge heeft. Het gaat erom of de bedrijfsarts op basis van de bekende feiten en omstandigheden redelijk heeft geoordeeld en gehandeld. De redenen voor de beslissing van de rechtbank 6.1 De rechtbank stelt voorop dat het UWV het eens is met de belastbaarheid van de werkneemster, zoals deze door de bedrijfsarts voor de periode van februari 2019 tot september 2020 is vastgesteld. De vraag is of het UWV aannemelijk heeft gemaakt, dat de bedrijfsarts is tekort geschoten bij het vaststellen van de belastbaarheid van de werkneemster vanaf september 2020, door de AML van 1 april 2020 na de second opinion niet aan te passen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. 6.2 In het medisch onderzoeksverslag van 14 juli 2021 staat dat de arts van het UWV in de primaire fase op 12 juli 2021 aan de bedrijfsarts schrijft dat hij afwijkt van zijn beoordeling van de belastbaarheid. In het kader van hoor en wederhoor wordt de bedrijfsarts gevraagd naar zijn visie.

7.1 Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het UWV ten onrechte een loonsanctie aan eiseres heeft opgelegd. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 23 april 2021, waarbij de loonsanctie werd opgelegd, te herroepen. 7.2 De rechtbank ziet aanleiding het UWV te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken (artikel 8:75 Awb). Deze kosten worden met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage vastgesteld op € 2.868 voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (namelijk een punt voor het bezwaarschrift en een punt voor de hoorzitting, met een waarde per punt van € 597 en een wegingsfactor één. Verder een punt wegens het indienen beroepschrift en een punt voor het deelnemen aan de zitting, met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor één). 7.3 Eiseres vordert verder de kosten die zijn gemaakt voor het opstellen van de rapportage door Icara. De rechtbank is van oordeel dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. De reden daarvoor is dat al in mei 2021 de opdracht aan Icara is gegeven om een verzekeringsgeneeskundig onderzoek uit te voeren. Het primaire besluit dateert van 29 juli 2021, zodat de kosten voor Icara niet in verband met het bezwaar of beroep zijn gemaakt (8:75 Awb). Voor zover eiseres ter zitting nog heeft bedoeld aan te voeren dat een deel van de kosten van Icara wel betrekking hebben op het bezwaar (en beroep), is de rechtbank van oordeel dat dit standpunt onvoldoende is onderbouwd en niet inzichtelijk is gemaakt welk deel van de kosten dit zou betreffen. 7.4 Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, bepaalt de rechtbank ook dat het UWV het door eiseres betaalde griffierecht (€ 365) dient te vergoeden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit van 29 juli 2021 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - bepaalt dat het UWV aan eiseres het in beroep betaalde griffierecht vergoedt van € 365; - veroordeelt het UWV in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.868; - wijst het meer of anders verzochte af. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J.M. van de Voort, voorzitter, en mr. F.M.S. Requisizione en mr. G. de Jong, leden, in aanwezigheid van mr. F.C. Meulemans, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 november 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Zie bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep 23 juni 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1518. Zie Centrale Raad van Beroep 16 december 2022, ECLI:NL:CRvB:2022:2717 en Werkwijzer Poortwachter versie 1 augustus 2022 bladzijde 33. Zie bijvoorbeeld CRvB van 1 september 2022 ECLI:NL:CRVB:2022:1919

6.3 De bedrijfsarts schrijft op 14 juli 2021 dat hij bij het opstellen van de beperkingen naar meer heeft gekeken dan enkel de medische diagnose. Hij schrijft dat de werkneemster oefeningen mee kreeg, dat zij deze gemotiveerd en structureel heeft gevolgd, maar dat de mogelijkheid om statische houdingen aan te nemen niet is verbeterd in deze periode. De werkneemster heeft dat volgens de bedrijfsarts meermaals geprobeerd, waarbij meermaals is geprobeerd de pijnmedicatie af te bouwen, met als resultaat een sterke toename van scherpe pijnklachten. 6.4 De arts van het UWV en de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep (B&B) vinden, ondanks de toelichting van de bedrijfsarts, dat er vanaf september 2020 minder beperkingen moeten worden aangenomen. Zij baseren dat vooral op de second opinion en de toepasselijke richtlijnen en protocollen. De rechtbank is van oordeel dat daarmee onvoldoende is gemotiveerd dat de bedrijfsarts op basis van de bekende feiten en omstandigheden niet juist zou hebben gehandeld en dat hij tekort is geschoten in de beoordeling van de belastbaarheid. De rechtbank licht dit hierna toe. 6.5 Allereerst is van belang wat de arts van het UWV in het verslag schrijft, namelijk: “De bedrijfsarts heeft het medisch beeld helder beschreven. Er is informatie bij de curatieve sector opgevraagd welke werd meegenomen in de overwegingen. Echter wijk ik af van de visie van de bedrijfsarts ten aanzien van de forse beperkingen die zijn gesteld qua belastbaarheid dat klant maximaal 5-15 minuten een zittende of staande houding kan aannemen, gevolgd door lange hersteltijd welke vaak in liggende houding moet plaatsvinden.” Daaruit leidt de rechtbank af dat de bedrijfsarts zorgvuldig onderzoek heeft verricht, maar dat de beschikbare informatie anders wordt gewogen door de bedrijfsarts dan door de arts van het UWV. Vervolgens schrijft de arts van het UWV: “Echter vanuit de additionele informatie en toelichtingen op visie van de bedrijfsarts over de belastbaarheid van de klant (hoewel ik de insteek tot op enige hoogte kan begrijpen), zie ik nog altijd geen indicatie voor het stellen van dergelijke forse beperkingen.”. Het gegeven dat de arts van het UWV de insteek van de bedrijfsarts tot op zekere hoogte kan begrijpen, wijst naar het oordeel van de rechtbank niet in de richting van een tekortkoming in de beoordeling, maar juist in een verschil in visies. Dat er sprake is van zo'n verschil betekent echter niet dat de bedrijfsarts niet juist heeft gehandeld. 6.6 De rechtbank is ook van oordeel dat de bedrijfsarts door het niet aanpassen van de belastbaarheid in september, mede gelet op zijn professionele marge (zie 5.2), niet tekort is geschoten in zijn beoordeling. Uit het contact tussen de bedrijfsarts en de werkneemster van 8 september 2020 blijkt dat de eerste positieve effecten pas na zes tot acht weken konden worden verwacht. Daar komt bij dat uit het bericht van UZ Leuven van 7 september 2020 ook blijkt: “Zitten, stilstaan en op de rug liggen gaan moeizaam en zorgen voor onmiddellijk verergering van de pijn. Verder zijn haar spierkracht en conditie verbeterd sinds de operatie en de fysiotherapie.” In september 2020 zijn de klachten dus (nog) niet gewijzigd en zijn er nog geen positieve effecten van de behandeling. De rechtbank kan daarom goed volgen dat de bedrijfsarts de belastbaarheid niet direct wijzigt, maar daarin voorzichtigheid betracht en het verloop van de klachten eerst verder monitort. Dat monitoren heeft hij gedaan door frequent contact met de werkneemster te onderhouden. Uit die contacten komt naar voren dat door de ingezette behandeling weliswaar de conditie en kracht zijn verbeterd, maar dat de klachten bij statische houdingen nagenoeg onveranderd zijn en de pijnstilling regelmatig op de maximale dosering moet worden ingenomen. 6.7 Verder mist de rechtbank in de rapporten van de arts en verzekeringsarts B&B van het UWV een toereikende motivering waarom het onjuist zou zijn dat de bedrijfsarts bij zijn beoordeling van de belastbaarheid van de werkneemster verder heeft gekeken dan de medische diagnose. Het UWV kent doorslaggevende betekenis toe aan de second opinion, maar om welke reden de second opinion doorslaggevend zou moeten zijn wordt in het geheel niet onderbouwd. Het UWV verwijst verder naar de protocollen, maar volgens vaste rechtspraak zijn protocollen slechts hulpmiddelen bij de verzekeringsgeneeskundige beoordeling. De feitelijke, individuele situatie van de betrokkene moet in aanmerking worden genomen om de beperkingen te kunnen vaststellen en dat heeft de bedrijfsarts juist gedaan. 6.8 De rechtbank leest verder in het rapport van Icara de bevestiging dat de bedrijfsarts niet tekort is geschoten bij de beoordeling van de beperkingen. De verzekeringsarts van Icara komt na een uitvoerig onderzoek tot de conclusie dat de beperkingen ongeveer gelijk zijn aan de beperkingen die de bedrijfsarts heeft aangenomen en motiveert dat ook. De verzekeringsarts B&B kan zich niet vinden in de beperkingen die de verzekeringsarts van Icara aanneemt, maar de motivering die hij daarvoor geeft acht de rechtbank onvoldoende. Van belang daarbij is de zorgvuldige en degelijke onderbouwing van Icara. Bij Icara is de werkneemster onderzocht door een verzekeringsarts en heeft zij drie consulten gehad bij twee verschillende deskundigen met andere medische disciplines. Daarnaast is de beschikbare medische informatie bij de beoordeling betrokken. De verzekeringsarts van Icara schrijft dat er een objectiveerbare stoornis is waarbij invaliderende pijnklachten, verminderde energie en vermoeidheid op de voorgrond staan. De beperkingen in tijd zijn consistent met het dossier en de medische onderzoeken, waarbij de activiteiten van werkneemster om de medische situatie stabiel te houden consistent en onderbouwd zijn, aldus de verzekeringsarts van Icara. Dit alles heeft geleid tot de FML van 12 oktober 2021. De FML is voor wat betreft de statische houdingen in lijn met de bevindingen van de bedrijfsarts, die in de AML van 1 april 2020 zijn vastgelegd.