ECLI:NL:RBOBR:2023:5061

proces-verbaal RECHTBANK OOST-BRABANT Locatie ’s-Hertogenbosch Team Handel Zitting hebben:rechter: mr. L.S. Frakesgriffier: mr. L.A.M. Veelers Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 17 januari 2023 In de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/01/379045 / HA ZA 22-077 van: 1 [eiser 1] wonende te [woonplaats] , 2. [eiser 2] wonende te [woonplaats] , 3. [eiser 3] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. [eiser 4] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] , eisende partijen, advocaat mr. W.L.H. Aerts, tegen [gedaagde] wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, advocaat mr. M.A.J. Kemps. Partijen worden hierna ‘ [eiser 1] ’, ‘ [eiser 2] ’, ‘ [eiser 3] ’, ‘ [eiser 4] ’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd, en eisers gezamenlijk [eisers]

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 1 februari 2022 met producties 1 t/m 11, - de conclusie van antwoord van 11 mei 2021 met productie 1, - het tussenvonnis waarin de mondelinge behandeling is bepaald, - de aanvullende productie 12 namens eisende partijen, - de mondelinge behandeling van 17 januari 2023 en de spreekaantekeningen van de advocaten. 1.2. De heer [eiser 1] , tevens in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiser 4] B.V., de heer [eiser 2] , tevens in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiser 3] B.V., mr. Aerts, de heer [gedaagde] en mr. Kemps zijn verschenen tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van mr. Frakes (rechter) en mr. Veelers (griffier). 1.3. Na de mondelinge behandeling en een schorsing van de zitting heeft de rechtbank mondeling uitspraak gedaan.

De rechtbank: 2.1. verwijst de zaak naar de rol van 15 februari 2023 voor akte uitlaten door beide partijen over de aan de Hoge Raad voor te leggen prejudiciële vragen als opgenomen in dit mondeling vonnis; 2.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

3.1. In deze zaak staat een juridische discussie centraal. De vraag is of rente over de periode na faillietverklaring verifieerbaar is in faillissement (en in het verlengde daarvan: of uitsluitend een natuurlijke verbintenis resteert ter zake van die rente, na homologatie van een akkoord). Artikel 128 Faillissementswet zegt van niet, maar in de literatuur verdedigen schrijvers de opvatting dat de rente wel verifieerbaar zou moeten zijn (of: als verifieerbaar zou moeten worden behandeld in de context van het akkoord) omdat dat past bij recente jurisprudentie van de Hoge Raad. 3.2. Het belang van de vraag in dit geval blijkt uit de vaststaande feiten: [gedaagde] is failliet geweest. Hij heeft in zijn faillissement een akkoord aangeboden aan zijn schuldeisers (art. 138 Fw). [eisers] hebben als concurrente schuldeisers tegen het akkoord gestemd. Het akkoord is echter aangenomen met de vereiste meerderheid (art. 145 Fw). [eisers] zijn dus gebonden aan het akkoord. De concurrente schuldeisers hebben op grond van het akkoord 4,23% van hun vordering ontvangen (art. 157 Fw). Het resterende deel van de vorderingen van concurrente schuldeisers, dat valt onder het akkoord maar niet is voldaan, is een natuurlijke verbintenis geworden. Er heeft dus geen uitkering plaatsgevonden op rentevorderingen, die ontstaan na faillietverklaring, ook niet op basis van buitengerechtelijke afspraken. [eisers] dringen in deze procedure aan op betaling van wettelijke en contractuele rente, die na faillietverklaring is ontstaan. Deze rente werd niet gedekt door een pand- of hypotheekrecht. 3.3. Partijen hebben zich beroepen op enkele geleerde opinies, die als bijlage zullen worden gevoegd bij de tussenuitspraak waarin de vragen worden gesteld (zodat de opinies deel van die uitspraak uitmaken en direct aan de Hoge Raad zullen worden verzonden: art. 392 lid 4 eerste zin Rv). Steneker en (in een aparte opinie) Schuijling verdedigen de opvatting van [eisers] Zij wijzen op de tekst van artikel 128 Fw. Rente is volgens hen niet verifieerbaar omdat de wet dat nu eenmaal bepaalt. Zij wijzen erop dat de Hoge Raad meermalen een gelegenheid heeft gehad om te bepalen dat rente, die ontstaat na faillietverklaring, ondanks de tekst van artikel 128 Fw toch verifieerbaar is en die gelegenheid niet heeft aangegrepen om een uitspraak in die richting te doen. Integendeel, de Hoge Raad heeft volgens hen meermalen herhaald dat rente conform de tekst van artikel 128 Fw niet verifieerbaar is, ondanks zijn uitspraken over huur (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, Koot Beheer/Tideman q.q.), advocaatkosten (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, Credit Suisse/Jongepier) en verjaring (HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1294, Boele II). Schuijling wijst ook op het na te melden arrest uit 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1272) als recente bevestiging van de koers. Volgens [eisers] is ten aanzien van de rente, die ontstaat na faillietverklaring, geen sprake van een natuurlijke verbintenis, omdat deze rente niet verifieerbaar was in het faillissement en dus geen onderdeel is van het akkoord. Faber verdedigt de opvatting van [gedaagde] (wel verifieerbaar, dus wel onderdeel van het akkoord). Faber wijst op de genoemde beslissingen van de Hoge Raad over huur, advocaatkosten en verjaring. Faber vindt dat de leer van de Hoge Raad in die zaken wijst op een stelsel, waaruit volgt dat de rente wel verifieerbaar is of zou moeten zijn. Want: de Hoge Raad heeft in die zaken aanvaard dat vorderingen verifieerbaar zijn die na datum faillietverklaring ontstaan, maar voortvloeien uit rechtsverhoudingen die bestaan op het tijdstip van faillietverklaring. Ook de rente (waar het hier over gaat) ontstaat na datum faillietverklaring en vloeit voort uit een rechtsverhouding die al bestond voor de datum van faillietverklaring, aldus Faber . Het is dus volgens hem consequent om de rente dezelfde behandeling te geven als die andere, soortgelijke vorderingen. 3.4. Schuijling heeft verwezen naar een recent arrest (ECLI:NL:HR:2021:1272), waarin de Hoge Raad het volgende heeft gezegd: 2.15 In het bijzondere geval dat een faillissement eindigt met een positief saldo, bestaat de mogelijkheid om rente die tijdens het faillissement ingevolge art. 128 Fw niet is geverifieerd, alsnog aan schuldeisers ten goede te laten komen in een vereffening op de voet van art. 2:23 e.v. BW of in een tweede faillissement. Voor zover al kan worden aangenomen dat een tweede vereffening van de nalatenschap eveneens mogelijk is, zou het in verband met de daarmee gemoeide extra kosten bezwaarlijk zijn als daarvan anders dan bij uitzondering gebruik zou moeten worden gemaakt. 3.5. Dit arrest gaat weliswaar over een nalatenschap, maar volgens Schuijling maakt de Hoge Raad toch duidelijk dat er geen andere opvatting is over artikel 128 Fw dan de opvatting die volgt uit de onmiskenbare bewoordingen daarvan. Namelijk: rente is niet verifieerbaar in faillissement. Aldus Schuijling . 3.6. De rechtbank heeft kennis genomen van de conclusie van de advocaat-generaal in die zaak. Zij merkt op dat in de literatuur kritiek is geuit op de lijn in de jurisprudentie en wijst op de volgende commentaren (ECLI:NL:PHR:2021:556, onderdeel F vanaf 3.40): Verstijlen: Artikel 128 Fw krijgt een ander karakter door de jurisprudentie van de Hoge Raad (nl. uitzondering, niet langer toepassing van het reguliere criterium). Faber/Vermunt: Is de keuze van de Hoge Raad om artikel 128 onverkort te blijven toepassen, een bewuste keuze dan wel een slip of the pen geweest? De basis is aan artikel 128 Fw komen te ontvallen. Boekraad: Artikel 128 Fw is wetssystematisch afwijkend. Wat rechtvaardigt deze uitzonderingspositie? Van Zanten: Artikel 128 Fw heeft zijn langste tijd gehad, ongeacht wat de Hoge Raad in algemene zin met betrekking tot de verifieerbaarheid van ná de faillietverklaring ontstane vorderingen op de schuldenaar in petto heeft. De samenvatting onderstreept nog eens dat het thema de gemoederen bezig houdt. Er wordt veel over geschreven en de schrijvers komen niet tot eensluidende opinies over de juiste leer of de te verwachten koers van de Hoge Raad. Het thema speelt in veel zaken. Er zijn weliswaar niet veel akkoorden. Maar er zijn wel veel faillissementen. De koers van de Hoge Raad wat betreft artikel 128 Fw zal daarom gevolgen hebben voor allerlei kwesties in talrijke lopende of dreigende procedures. 3.7. Het komt volgens de rechtbank in dit geding aan op drie vragen: 1. Kunnen interesten (rentes), die ontstaan na de faillietverklaring, worden geverifieerd o indien deze niet door een pand- of hypotheekrecht zijn gedekt en o in weerwil van de tekst van artikel 128 Fw? 2. Brengt het akkoord (dus) mee dat de rentes worden omgezet in een natuurlijke verbintenis, indien zij ontstaan na de faillietverklaring en niet (als onderdeel van het akkoord) worden betaald? 3.