ECLI:NL:RBOBR:2023:4937

RECHTBANK OOST-BRABANT Inloopteam bestuursrecht zaaknummer: SHE 21/2339 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. K.M.J. Wartena), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV), verweerder (gemachtigde: mr. A.P.J. Mijs). Aan dit geding heeft verder deelgenomen: [naam] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , derde partij (hierna: werkgever) (gemachtigde: M. Boesten). Inleiding Het UWV heeft de uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) van eiser per 29 oktober 2020 beëindigd, omdat hij meer dan 65% kan verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd. In bezwaar is het UWV bij dit besluit gebleven. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen deze beslissing op bezwaar (het bestreden besluit) van 17 augustus 2021. Het UWV heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en rapporten van de verzekeringsarts bezwaar en beroep (verzekeringsarts B&B) van 5 januari 2022 en de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep (arbeidsdeskundige B&B) van 14 oktober 2021. Naar aanleiding van vragen van de rechtbank heeft het UWV eiser opgeroepen voor een spreekuur bij de verzekeringsarts B&B en heeft het UWV een rapport van de verzekeringsarts B&B van 25 juli 2023 overgelegd. De werkgever heeft verklaard als derde-partij aan het geding te willen deelnemen. Eiser heeft toestemming gegeven om medische gegevens te delen met zijn werkgever. De rechtbank heeft het beroep op 21 september 2023 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van het UWV en de gemachtigde van de werkgever. Wat ging aan deze procedure vooraf 1. Eiser is voor het laatst werkzaam geweest als isoleerder voor gemiddeld 40 uur per week. Op 30 september 2019 heeft eiser zich ziekgemeld. Aan eiser is een uitkering op grond van de ZW toegekend, waar de werkgever (eigenrisicodrager) verantwoordelijk voor was. Eiser is vanwege een medisch onderzoek in verband met de Eerstejaars Ziektewetbeoordeling (EZWb) opgeroepen voor een (telefonisch) spreekuur. 2. Na medisch en arbeidsdeskundig onderzoek heeft het UWV de besluiten genomen die in de inleiding zijn genoemd. Wat vindt het UWV 3. Het UWV vindt dat eiser meer dan 65% kan verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd en heeft daarom besloten om de ZW-uitkering met ingang van 29 oktober 2020 te beëindigen. 4. Het UWV heeft de medische grondslag van het bestreden besluit gebaseerd op het rapport van en verzekeringsarts B&B van 14 juli 2021. De medische belastbaarheid van eiser is opgenomen in de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) van 13 april 2021. 5. Het UWV heeft de arbeidskundige grondslag van het bestreden besluit gebaseerd op het rapport van een arbeidsdeskundige B&B van 15 juli 2021. Wat vindt eiser 6. Eiser is het niet eens met het UWV. Hij stelt dat het UWV heeft gehandeld in strijd met artikel 7:2, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) omdat zowel eiser als zijn gemachtigde niet de kans hebben gekregen om gehoord te worden in bezwaar. Verder stelt eiser dat hij niet in staat is om met zijn rechterarm tot twee kilogram en incidenteel vijf kilogram te tillen. Hij kan met zijn rechterarm bijna niets tillen door de hevige pijnen die hij ervaart. De arts had volgens hem tijdens de bezwaarprocedure opnieuw de tilkracht moeten beoordelen. Nu dit niet is gebeurd, heeft het UWV in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:4 van de Awb gehandeld. Volgens eiser is dit gebrek met het fysieke spreekuur in beroep niet hersteld omdat de bevindingen uit dit onderzoek niets zeggen over de situatie op de datum in geding. Eiser stelt dat hij daarom in elk geval tot het moment dat hij op het spreekuur van de verzekeringsarts B&B in beroep is onderzocht, recht heeft op een uitkering. 7.1. Daarnaast is eiser van mening dat hij de functie Productiemedewerker (samenstellen van producten) (functie Monteur printplaten) niet kan uitvoeren. Bij deze functie wordt van hem verwacht dat hij gedurende acht uren ongeveer één kilogram achtereen tilt. Eiser betwist dat hij deze werkzaamheden volledig met de dominante linkerhand kan uitvoeren. Niet is gebleken dat de producten klein genoeg zijn om met één hand te tillen. Hierbij wijst eiser op wat onder punt 4.3.6. van de FML is overwogen, namelijk dat er carriers met printplaten dienen te worden opgepakt, wat lijkt te betekenen dat het tillen van printplaten niet per losse printplaat gebeurt, maar per grotere groep. Verder strookt de motivering onder 4.3.6. van de FML niet met de functieomschrijving. Daar staat namelijk dat de werkzaamheden waarvoor knijp- en grijpkracht is vereist tweedhandig dienen te worden uitgevoerd. Dit is voor eiser niet mogelijk, omdat de knijp- en grijpkracht in zijn rechterarm zeer beperkt is. Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst eiser op een brief van zijn huisarts van 5 november 2021. 7.2. Ook acht hij de functie Monteur printplaten (functie Medewerker handsolderen) niet geschikt. Gelet op de belastbaarheid van eiser, namelijk het onvermogen om grote knijp- en grijpkracht uit te oefenen en hoog frequente knijp- en grijpkracht uit te oefenen, kan hij deze functie niet vervullen. Hij stelt dat knijp- en grijpkracht iets anders is dan de mogelijkheid om bepaalde gewichten te tillen. Eiser verwijst hierbij naar de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 9 november 2012. Ook kan eiser de functie niet vervullen in verband met een overschrijding van zijn belastbaarheid op het item frequent reiken. 7.3. Eiser is verder van mening dat hij de functie Medewerker intern transport (functie Medewerker logistiek) niet kan verrichten. In de arbeidsdeskundige onderbouwing in bezwaar is onder het kopje knijp- en grijpkracht aangegeven dat eiser twee kilogram zou kunnen tillen met zijn rechterhand, waardoor hij in staat moet worden geacht om dozen van drie kilogram te tillen. Het gewicht wordt dan namelijk over zijn beide armen verdeeld. De opmerking dat eiser twee kilogram kan dragen met zijn rechterarm betekent niet dat hij ook een knijp- en grijpkracht heeft die hiermee samenhangt. Gelet hierop kan eiser deze functie niet vervullen. Ook is van belang dat het voor eiser niet mogelijk is om met rechts 1,5 kilogram te tillen, zodat in deze functie zijn belastbaarheid onder punt 4.13 van de FML wordt overschreven. Eiser stelt dat door het voorgaande het bestreden besluit op een ondeugdelijke motivering berust, waardoor strijdigheid bestaat met artikel 7:12 van de Awb. Wat vindt de rechtbank 8. De vraag is of het UWV de ZW-uitkering van eiser terecht per 29 oktober 2020 heeft beëindigd omdat eiser meer dan 65% kan verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd. De rechtbank moet die vraag beantwoorden aan de hand van wat eiser daartegen in heeft gebracht. 9. De rechtbank vindt dat het UWV terecht heeft beslist dat eiser meer kan verdienen dan 65% van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd en dat hij daarom per 29 oktober 2020 geen recht heeft op een ZW-uitkering. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Hoorplicht 10.1. Eiser geeft aan dat hij ten onrechte tijdens de bezwaarprocedure niet is gehoord. 10.2. Het UWV stelt dat de mogelijkheid van het houden van een hoorzitting inderdaad niet met eiser of diens gemachtigde is besproken.

14. De rechtbank is verder van oordeel dat de verzekeringsartsen B&B de medische belastbaarheid van eiser in de rapporten op inhoudelijk overtuigende wijze en zonder tegenstrijdigheden hebben gemotiveerd. 15. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat zijn tilkracht, specifiek aan de rechterarm, is onderschat. De verzekeringsarts B&B heeft in het rapport van 14 juli 2021 gemotiveerd dat een beperking ten aanzien van de inzet van de rechterarm bij zwaar duwen en trekken passend is. Zij heeft toegelicht dat eiser links niet beperkt is voor tillen en dragen tot vijftien kilogram en dat hij rechts beperkt is voor tillen en dragen van twee tot vijf kilogram en dat daarom terecht is gekozen voor een beperking voor tien kilogram met een toelichting. De verzekeringsarts B&B heeft daarnaast in het nadere rapport van 5 januari 2022 gemotiveerd dat de informatie van de behandelaar die eiser in beroep heeft ingestuurd geen aanleiding geeft om de FML aan te passen. De verzekeringsarts B&B geeft aan dat de ingebrachte informatie in beroep geen evident nieuwe feiten of omstandigheden bevat. Er was al bekend dat eiser in de voorgeschiedenis klachten had van de ellebogen, de schouder en laatstelijk opnieuw de elleboog rechts. Er is rekening gehouden met verminderde belastbaarheid van de beide armen, waarbij rechts meer beperkt is dan links. Bij onderzoek blijkt ook dat de kracht rechts weliswaar minder is dan links, maar nog wel aanwezig is. De armen en handen zijn verder goed beweeglijk in alle richtingen. Ook valt op dat er geen sprake is van atrofie van de armspieren, wat wel te verwachten is bij het langdurig niet kunnen gebruiken van de arm door de klachten. De beperkingen die zijn gesteld op het vlak van trillingsbelasting, knijp- en grijpkracht, schroefbewegingen, reiken, zwaar duwen en trekken, tillen en dragen zijn dan ook voldoende, aldus de verzekeringsarts B&B. Uit het rapport van de verzekeringsarts B&B van 25 juli 2023 blijkt dat onder andere onderzoek is verricht aan de rug, schouders, ellebogen, handen en vingers. Aan de ellebogen zijn geen bewegingsbeperkingen vastgesteld. Zowel de handen, vingers als schouders zijn normaal bewegelijk. Er is geen zichtbare atrofie. De verzekeringsarts B&B geeft aan dat eiser armklachten had op de datum in geding. In de beperkingen is dit meegenomen door de primaire arts. In een later stadium volgde daarvoor een ingreep, waarbij een nettoyage van het ellebooggewricht is uitgevoerd. De klachten zijn daarna niet volledig over gegaan, maar gezien de op 13 augustus 2020 aangegeven beperkingen, de bevindingen bij het onderzoek door de verzekeringsarts B&B in het rapport van 5 januari 2022 en de huidige bevindingen bij het eigen onderzoek van de verzekeringsarts B&B ziet hij geen aanleiding om de beperkingen per de datum in geding anders in te schatten dan de primaire arts heeft gedaan. De rechtbank kan deze motivering volgen. 16. De rechtbank vindt dat het UWV terecht heeft geoordeeld dat eiser in staat moet worden geacht arbeid te verrichten als daarbij rekening wordt gehouden met de beperkingen zoals vastgesteld in de FML van 13 april 2021. Arbeidskundige grondslag van het bestreden besluit 17. De arbeidsdeskundige B&B heeft op grond van de FML van 13 april 2021 vastgesteld dat eiser niet geschikt is voor zijn eigen werk als isoleerder, omdat deze functie zijn belastbaarheid overschrijdt. De arbeidsdeskundige B&B heeft vervolgens functies gezocht die eiser in theorie nog wel kan uitvoeren. Dat heeft drie functies opgeleverd. Het gaat om: - ( sbc-code 111180) Monteur printplaten; - ( sbc-code 267051) Medewerker handsolderen; - ( sbc-code 111120) Medewerker logistiek. 18.1. De arbeidsdeskundige B&B heeft in zijn rapporten van 15 juli 2021 en 14 oktober 2021 voldoende uitgelegd waarom deze functies geschikt zijn voor eiser en er geen sprake is van overschrijdingen van de belastbaarheid van eiser. De arbeidsdeskundige B&B heeft de knelpunten beoordeeld en toegelicht waarom de functies geschikt zijn. 18.2. Wat betreft de functie Monteur printplaten heeft de arbeidsdeskundige B&B toegelicht dat eiser gelet op de FML in staat wordt geacht om ongeveer tien kilogram te tillen. Rechts tot twee kilogram en incidenteel vijf kilogram en links onbeperkt. Wat betreft de weging belasting-belastbaarheid geeft de arbeidsdeskundige B&B aan dat de belasting van ongeveer één kilogram binnen de belastbaarheid op dit punt blijft. De lichte printplaten kan eiser ook volledig met de dominante (niet beperkte) linkerhand pakken en wegzetten. Wat betreft de carriers met printplaten geeft de arbeidsdeskundige B&B aan dat afhankelijk van het formaat van de carrier en of er wel of niet een grippunt boven aan de carrier zit, het enkelhandig tillen van zo’n carrier een probleem kan opleveren qua stabiliteit. Echter, omdat de belasting nog steeds ongeveer één kilogram is, bestaat er geen enkel probleem om dan toch tweehandig die carrier te tillen. Dit maakt de functie dus niet ongeschikt. De beroepsgrond over het met de niet beperkte linkerhand kunnen hanteren van een elektrische schroevendraaier, kniptangetje en striptang, alsmede het solderen leidt volgens de arbeidsdeskundige B&B niet tot een ander arbeidskundig inzicht. Het betreft hier de knijp- en grijpkracht (item 4.3.6.) en die wordt zowel bij de schroevendraaier, een kniptangetje, striptang en soldeerbout geleverd door één hand. Een kniptang, striptang en een soldeerbout worden geheel enkelhandig gehanteerd en bij het hanteren van een elektrische schroevendraaier wordt de andere hand hooguit gebruikt ter ondersteuning om deze stabiel te houden. De arbeidsdeskundige B&B wijst erop dat het een kleine elektrische schroevendraaier betreft voor het vastdraaien van schroefjes op printplaten. Het gaat dus niet om een zware schroevendraaier/klopboor. De rechtbank kan deze toelichtingen volgen. 18.3. De functie Medewerker handsolderen acht de arbeidsdeskundige B&B ook geschikt. Hij heeft toegelicht dat in het CBBS onder ‘tillen’ wordt verstaan het met de hand(en) oppakken van voorwerpen van minimaal 500 gram en deze gedurende korte tijd vasthouden en weer neerzetten. Bij tillen wordt er vanuit gegaan dat de last staand/lopend getild wordt op de rug of op de schouder of met twee handen voor de buik. Hij geeft aan dat de beperkingen van eiser die geleid hebben tot het aannemen van beperkingen op het tillen komen door de beperkte rechterarm/hand. De beperkingen voor tillen zien bij eiser dus op het met de handen en armen tillen van voorwerpen en niet op het tillen van een voorwerp op de rug of op de schouder. Om iets op die wijze te kunnen tillen en dragen dient men dus eerst in staat te zijn om het voorwerp vast te pakken en vast te houden. De arbeidsdeskundige B&B geeft aan dat in de functie een knijp- en grijpkracht moet worden geleverd bij het pakken en wegzetten van printplaten. Uit de belasting op beoordelingspunt 14.3 blijkt dat het in deze functie om voorwerpen van 0,5 tot twee kilogram gaat, bestaande uit een bakje componenten, printplaten, handgereedschappen en een soldeerbout. Hij kan deze voorwerpen indien nodig ook met zijn beperkte niet dominante rechterhand pakken en vasthouden om deze vervolgens te tillen en hij is dus in staat om de voor die hantering benodigde knijp- en grijpkracht te leveren. De verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 9 november 2012 kan de arbeidsdeskundige B&B niet volgen. Immers, in die uitspraak gaat het niet om een knijp- en grijpkracht die geleverd dient te worden voor het hanteren (tillen) van voorwerpen, maar om een knijp- en grijpkracht die geleverd dient te worden bij het ronden van boeken. De daarvoor benodigde knijp- en grijpkrachten kunnen niet één op één van elkaar worden afgeleid en gelijkgesteld. Dat bij het ronden van boeken en te grote belasting voorkomt met betrekking tot de knijp- en grijpkracht heeft de arbeidsdeskundige B&B in bezwaar al erkend.

20. Het UWV heeft terecht besloten om per 29 oktober 2020 de ZW-uitkering van eiser te beëindigen, omdat hij meer dan 65% kan verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd. 21. Het beroep van eiser is ongegrond. Dit betekent dat hij geen gelijk krijgt. In de toepassing van artikel 6:22 van de Awb, zoals vermeld onder 10.3. en 13., wordt aanleiding gezien het UWV te veroordelen in de proceskosten van eiser. De proceskosten in beroep stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van een zitting, met een waarde van € 837,- per punt en een wegingsfactor 1). Ook wordt bepaald dat het UWV het door eiser betaalde griffierecht van € 49,- vergoedt.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - bepaalt dat het UWV het betaalde griffierecht van € 49,- aan eiser moet vergoeden; - veroordeelt het UWV in de proceskosten tot een bedrag van € 1.674,-. Deze uitspraak is gedaan op 11 oktober 2023 door mr. S.E.C. Debets, rechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Maas, griffier. griffier rechter De uitspraak is verzonden op en zal binnen een week na deze datum openbaar gemaakt worden door publicatie op rechtspraak.nl. Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4593, r.o. 12. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 23 juni 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1491.

Wel merken zij op dat de gemachtigde in zijn aanvullend bezwaarschrift en later tijdens gesprekken over verdaging niet heeft verzocht om een hoorzitting. Daarnaast hadden de verzekeringsarts B&B en de arbeidsdeskundige B&B in een eerder stadium al aangegeven niet bij een eventuele hoorzitting aanwezig te hoeven zijn. Mede gelet daarop en omdat eiser alsnog de mogelijkheid heeft om in beroep zijn bezwaren verder toe te lichten, verzoekt het UWV om een eventueel geconstateerd gebrek op dit punt te passeren. 10.3. De rechtbank stelt vast dat eiser voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit niet in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. De verplichting om in bezwaar te horen is opgenomen in artikel 7:2 van de Awb. In artikel 7:3, aanhef en onder a tot en met e, van de Awb staan situaties beschreven wanneer van het horen kan worden afgezien. Uit het dossier blijkt niet dat in deze zaak sprake is van een kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond bezwaar. Ook blijkt uit het dossier niet dat eiser heeft afgezien van een hoorzitting, dat hij niet binnen een gestelde redelijke termijn heeft aangegeven gebruik te willen maken van zijn recht te worden gehoord of dat het UWV aan het bezwaar volledig is tegemoet gekomen. Daarom is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:3, aanhef en onder a tot en met e, van de Awb. Dit betekent dat eiser en zijn gemachtigde ten onrechte in bezwaar niet zijn gehoord. Het bestreden besluit is daarmee onzorgvuldig voorbereid, zodat dit besluit in strijd met artikel 3:2 van de Awb is genomen. Aannemelijk is dat eiser door dit gebrek niet is benadeeld. Hij heeft de gelegenheid gehad om in beroep zijn standpunt, ook mondeling, naar voren te brengen en stukken te overleggen. De rechtbank ziet daarom aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Medische grondslag van het bestreden besluit Het onderzoek 11. Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) volgt dat voor situaties, waarin de medische grondslag van het primaire besluit gemotiveerd wordt betwist en waarin in de primaire fase geen spreekuurcontact is geweest met een geregistreerde verzekeringsarts, in de bezwaarfase een betrokkene tijdens een spreekuurcontact door een verzekeringsarts B&B moet worden gezien. Van een spreekuurcontact kan in zo’n situatie in beginsel slechts worden afgezien indien de verzekeringsarts B&B voldoende kan motiveren dat in het licht van de aard van de klachten en de beschikbare medische informatie, een spreekuurcontact geen toegevoegde waarde heeft. 12. Eiser is zowel in de primaire fase als in bezwaar niet gezien door een geregistreerde verzekeringsarts. Een primaire arts heeft eiser op een fysiek spreekuur medisch onderzocht en de verzekeringsarts B&B heeft volstaan met een dossieronderzoek. In het rapport van 13 juli 2022 heeft de verzekeringsarts B&B niet gemotiveerd waarom van een spreekuurcontact met een verzekeringsarts kon worden afgezien. Ook dit is een zorgvuldigheidsgebrek in het bestreden besluit. In beroep heeft het UWV dit gebrek hersteld. Naar aanleiding van vragen van de rechtbank heeft het UWV eiser alsnog uitgenodigd voor een fysiek spreekuur bij een verzekeringsarts B&B. Dit spreekuur heeft plaatsgevonden op 5 juli 2023. Naar aanleiding van dit spreekuur heeft de verzekeringsarts B&B het rapport van 25 juli 2023 opgesteld. Uit dit rapport volgt dat tijdens het spreekuur is gesproken over de klachten van eiser en zijn dagverhaal. De verzekeringsarts B&B heeft daarnaast een lichamelijk onderzoek verricht. Ook heeft hij bij zijn beoordeling betrokken de bevindingen van het fysieke spreekuur van de primaire arts van 10 maart 2021, waaronder een onderzoek naar de knijpkracht ten aanzien van de rechterarm, en de bevindingen van de verzekeringsarts B&B ten aanzien van de in beroep ingebrachte medische informatie, zoals vermeld in het rapport van 5 januari 2022. Anders dan eiser, vindt de rechtbank dat de verzekeringsarts B&B met deze onderzoekshandelingen op een zorgvuldige wijze de medische belastbaarheid van eiser op de datum in geding heeft vastgesteld. 13. De rechtbank ziet aanleiding (ook) het onder 12. geconstateerde zorgvuldigheidsgebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, omdat aannemelijk is dat eiser hierdoor niet is benadeeld. Zoals hierna onder 14. tot en met 19. zal worden overwogen, zou – ook als het gebrek zich niet zou hebben voorgedaan – een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.