ECLI:NL:RBOBR:2023:4759

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/396102 / KG ZA 23-416 Vonnis in kort geding van 18 september 2023 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats] en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eisers, advocaat mr. M.P. Harten te Rotterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven. Eisers zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] genoemd worden. Eisers zullen gezamenlijk [eisers] genoemd worden. Gedaagde zal hierna [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 24 augustus 2023 met 10 producties de conclusie van antwoord met 15 producties de mondelinge behandeling op 4 september 2023 de spreekaantekeningen van mr. Harten de spreekaantekeningen van mr. Reijnders. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De kern van de zaak en de uitkomst 2.1 [eisers] wil dat de openbare verkoop van zijn appartement in [plaats] , die staat gepland op 20 september 2023, wordt opgeschort. [gedaagde] wil die verkoop doorzetten omdat [eisers] nalatig blijft om zijn verplichtingen na te komen. De voorzieningenrechter zal de openbare verkoop opschorten. Hieronder wordt deze beslissing toegelicht.

3.1. [eisers] en [gedaagde] zijn in juni 2021 met elkaar in contact gekomen. 3.2. [eisers] was op dat moment bezig met de verbouwing van een voormalig bedrijfspand van de heer [A] (hierna te noemen: [A] ) aan de [adres] te [plaats] (hierna te noemen: het pand). 3.3. [eisers] had met [A] afgesproken dat [eisers] in het pand een luxe appartement zou realiseren. Aanvankelijk was het de bedoeling dat het appartement in februari 2022 zou worden verkocht. 3.4. [eisers] heeft [gedaagde] verzocht om te investeren in de verbouwing van het pand. 3.5. [eisers] en [gedaagde] zijn vervolgens mondeling overeengekomen dat [gedaagde] een bedrag van € 100.000,-- zou investeren door het verstrekken van een geldlening aan [eisers] Dat is ook gebeurd. 3.6. Omdat de oplevering in februari 2022 niet zou worden gehaald en [A] van het appartement af wilde, heeft [eiser sub 1] het appartement via zijn vennootschap [eiser sub 2] aangekocht voor een koopprijs van € 220.000,--. Het pand is op 1 februari 2022 aan [eiser sub 2] geleverd. 3.7. Om de aankoop en de verdere verbouwing van het pand te financieren heeft [eisers] met [gedaagde] op 28 januari 2022 een schriftelijke overeenkomst van geldlening gesloten waarbij [gedaagde] opnieuw geld heeft geleend aan [eisers] 3.8. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: Artikel 1 Hoofdsom 1.1 Leningverstrekker leent op 28 januari 2022 aan Lener een bedrag van € 370.000,--, zegge driehonderdzeventigduizend euro (hierna te noemen: de Hoofdsom). De hoofdsom is opgesplitst in de volgende drie (3) delen: € 100.000,-, zegge honderdduizend euro, welke reeds geïnvesteerd is in het in artikel 2, lid 1 vermelde object; Een volgend deel van € 218.831,83, zegge tweehonderd achttienduizend achthonderd eenendertig euro en drieëntachtig centen, welke bedoeld is voor het passeren van het in artikel 2, lid 1 vermelde object op 31 januari 2022, is eveneens betaald aan Lener; Het resterende deel bedraagt € 51.168,17, zegge eenenvijftigduizend honderdachtenzestig euro en zeventien centen, welke gebruikt zal worden om de verbouwing af te ronden. (…) Artikel 2 Aflossing 2.1 Lener zal de Hoofdsom in zijn geheel aflossen uiterlijk na verkoop van de woning [postcode] te [plaats] , [adres] . (...) Artikel 3 Rente 3.1 Partijen zijn overeengekomen dat over de geldlening geen rente vergoed wordt (0%, zegge: nul procent). 3.2 Als vergoeding geld een projectwinst van 67% (zegge: zevenenzestig procent). De projectwinst bestaat uit de verkoop van het in artikel 2, lid 1 genoemde object -/- investering en eventuele bijkomende kosten, welke door Lener zal worden aangetoond middels facturen en/of andere bewijsstukken. Artikel 4 Doel 4.1 De lening is bedoeld voor verbouwing van het in artikel 2, lid 1 genoemde object. 4.2 Wanneer blijkt dat de verbouwingskosten, onverhoopt, zullen toenemen, treden partijen met elkaar in overleg om te bepalen hoe de resterende verbouwingskosten gefinancierd gaan worden. Aanvullende afspraken zullen door Partijen wederom, middels een addendum, schriftelijk worden vastgelegd en in tweevoud worden ondertekend. Artikel 5 – Betaling 5.1. Terugbetaling van het geleende bedrag gebeurt op het moment dat het in artikel 2, lid 1 genoemde object is verkocht, met vermeerdering van de in artikel 3, lid 2 bedoelde vergoeding op het in artikel 2, lid 2 vermeldde rekeningnummer van Leningverstrekker. 5.2 In het geval Leningverstrekker uiteindelijk ervoor kiest om het in artikel 2, lid 1 bedoelde object aan te houden dan zal Lener als volgt vergoed worden: (Taxatiewaarde – aankoopprijs) x 30%, met een maximum van € 50.000,--, zegge vijftigduizend euro. Artikel 6- Zekerheid Ter zekerheid ten gunste van de Leningverstrekker wordt door notariskantoor Spoormakers te Helmond een recht van hypotheek bevestigd op genoemd onderpand voor een bedrag van de lening met een zekerheidsopslag van € 25% (zegge: vijfentwintig procent). (…) Artikel 8- Vervroegde opeisbaarheid De hoofdsom(of het restant daarvan ) is te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing of kennisgeving vooraf, opeisbaar in de volgende gevallen: faillissement van Lener surseance van betaling van Lener beslaglegging op zaken van Lener of als het vermogen van de lener geheel of gedeeltelijk onder bewind of beheer wordt gesteld overlijden va Lener verkoop van de woning. 3.9. Bij akte van 1 februari 2022 heeft [eisers] een recht van hypotheek verleend aan [gedaagde] voor een bedrag van € 462.500,--. Onderpand is het appartemensrecht dat recht geeft op het gebruik van het pand. 3.10. In de hypotheekakte is ten aanzien van de opeisbaarheid van de vordering en de executie het volgende bepaald: Opeisbaarheid B. Het door de Hypotheekgever aan de Hypotheeknemer verschuldigde is direct opeisbaar, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen: a. bij niet-nakoming door de Hypotheekgever van enige verplichting uit deze overeenkomst of uit welke andere hoofde ook jegens de Hypotheeknemer, indien niet binnen acht (8) dagen na ingebrekestelling de betreffende verplichting alsnog is nagekomen; (…)c. bij brandschade of enig andere waardevermindering van het registergoed (…) Executie (artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek) C. Indien de Hypotheekgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het - bij deze akte gevestigde - hypotheekrecht tot waarborg strekt, is de Hypotheeknemer bevoegd het onderpand, (…) in het openbaar te doen verkopen (…). 3.11. Op 8 maart 2022 heeft [eisers] een bericht op Facebook geplaatst waarin hij aangeeft dat het pand naar verwachting medio mei zal worden opgeleverd. 3.12. Op 9 augustus 2022 heeft [eisers] aan [gedaagde] bericht dat [eiser sub 2] haar best gaat doen om de verbouwing voor 1 december af te ronden. 3.13. Bij brief van 21 februari 2023 heeft [gedaagde] [eisers] in gebreke gesteld ter zake zijn verplichting om het pand verkoopklaar te maken. [gedaagde] geeft [eisers] nog tot uiterlijk 21 april 2023 de tijd om die verplichting alsnog na te komen. Daaraan verbindt [gedaagde] wel de voorwaarde dat hij binnen twee weken een uitgebreid overzicht ontvangt van alle uitgevoerde werkzaamheden en de daarbij gemaakte kosten. 3.14. Bij brief van 8 maart 2023 heeft [gedaagde] de ingebrekestelling herhaald. 3.15. Bij e-mail van 16 maart 2023 heeft [eisers] op de ingebrekestelling gereageerd. [eisers] schrijft daarin dat een potentiële koper op het laatste moment is afgehaakt. Daarnaast betwist [eisers] de gegrondheid van de ingebrekestelling.

4.1. [eiser sub 1] vordert samengevat - om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: Primair: 1. [gedaagde] te verbieden om gebruik te maken van zijn recht van parate executie van het pand en om de aangezegde veiling op 20 september 2023 van het appartementsrecht te laten doorgaan en om de woning op een ander tijdstip door de notaris te doen veilen of op andere wijze te verkopen, op straffe van een dwangsom van € 250.000,- Subsidiair: 2. [gedaagde] te verbieden om gebruik te maken van zijn recht van parate executie van het pand en om de aangezegde veiling op 20 september 2023 van het appartementsrecht te laten doorgaan en om de woning op een ander tijdstip door de notaris te doen veilen of op andere wijze te verkopen, totdat er een onherroepelijk uitspraak is gedaan door de rechtbank in de bodemprocedure tussen partijen op straffe van een dwangsom van € 250.000,--, Meer subsidiair: 3. [gedaagde] te verbieden om de aangezegde veiling op 20 september 2023 te laten doorgaan en [gedaagde] te gelasten om een openbare verkoop van de woning uit te stellen voor een periode van zes maanden na betekening van dit vonnis, om [eisers] in staat te stellen om het pand zelf te verkopen dan wel om [eiser sub 1] de gelegenheid te geven om het door [eisers] gevorderde bedrag van € 370.000,-- te betalen om gedrongen executieverkoop van het pand te voorkomen, op straffe van een dwangsom van € 250.000.--; Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten. 4.2. [eisers] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. [gedaagde] is niet bevoegd om over te gaan tot executie van zijn hypotheekrecht. Uit artikel 5.1 van de overeenkomst volgt dat [eisers] het geleende bedrag pas hoeft terug te betalen aan [gedaagde] op het moment dat het pand wordt verkocht. Daarvan is nog geen sprake. [eisers] is ook niet tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. [eiser sub 1] verkeert dan ook niet in verzuim. [gedaagde] was verder niet bevoegd om de overeenkomst op te zeggen. [gedaagde] handelt daarnaast in strijd met zijn zorgplicht als hypotheekverstrekker en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit door de woning openbaar te verkopen. Daardoor zal de woning veel minder opbrengen en lopen beide partijen de beoogde projectwinst mis. Voor zover [gedaagde] bevoegd is om tot executie over te gaan dan maakt hij misbruik van die bevoegdheid. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar dat [gedaagde] over gaat tot executieverkoop terwijl de verbouwing bijna is afgerond. Als de woning wordt geveild zal deze veel minder opbrengen. [eisers] heeft zelf € 50.000,-- in die verbouwing geïnvesteerd. Die investering dreigt hij kwijt te raken. Daarnaast zal hij achterblijven met een aanzienlijke restschuld. [gedaagde] dient daarom nu pas op de plaats te maken en [eisers] een redelijke termijn te geven om de verbouwing af te ronden, althans om het pand in de huidige staat onderhands te verkopen. [gedaagde] dient de uitkomst van de bodemprocedure af te wachten. 4.3. [gedaagde] voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. Uit de hypotheekakte volgt dat de geldlening direct opeisbaar is als [eisers] enige verplichting uit de overeenkomst niet nakomt. [eisers] is meerdere verplichtingen niet nagekomen. Partijen hebben nadere afspraken gemaakt over de termijn van oplevering van het pand. Die opleverdata zijn door [eisers] telkens niet gehaald. Ook de opleverdatum na ingebrekestelling door [gedaagde] is niet gehaald. Daarnaast brengen de rechtsverhouding tussen partijen en de aard van de overeenkomst voor [eisers] de verplichting mee dat hij rekening en verantwoording aflegt aan [gedaagde] over de besteding van de geleende gelden. Dat volgt uit artikel 6:248 lid 1 BW en uit het ongeschreven recht. [eisers] heeft niet aan die verplichting voldaan. [gedaagde] heeft tevergeefs aan [eisers] verzocht om de projectadministratie te overleggen. Wat door [eisers] is overgelegd kwalificeert niet als een deugdelijke projectadministratie. Daarmee staat eveneens vast dat [eisers] het geleende geld niet heeft besteed op de wijze zoals is vastgelegd in de overeenkomst. [gedaagde] betwist daarnaast dat de verbouwing bijna zou zijn afgerond. Op dit moment ligt het pand erbij als een bouwval en raakt het steeds verder in verval. Van [gedaagde] kan ook niet worden verlangd dat hij [eisers] nog langer de tijd geeft om de verbouwing af te ronden. [eisers] heeft daar al genoeg gelegenheid voor gekregen. Daarnaast zou [gedaagde] volgens [eisers] nog eens € 40.000,-- moeten investeren om de verbouwing af te kunnen ronden. Van [gedaagde] kan niet worden gevergd dat hij nog meer geld investeert in het project. De verbouwing tot nu toe heeft alleen maar geleid tot een waardevermindering zo blijkt uit de taxatie. [gedaagde] heeft daarom ook geen enkel vertrouwen meer in een goede afloop. Daarnaast geldt dat [gedaagde] op grond van de hypotheekakte de vordering volledig kan opeisen nu het pand in waarde is verminderd. Van [gedaagde] kan ook niet worden verlangd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. [gedaagde] heeft al voldoende geduld gehad met [eisers]

5.1. [eisers] heeft voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. [gedaagde] heeft aangezegd dat op 20 september 2023 het appartementsrecht van [eisers] zal worden geveild in het kader van een executieverkoop. Van [eisers] kan dan niet worden gevergd dat hij de uitkomst van de reeds aanhangige bodemprocedure afwacht. De veiling zal dan namelijk al hebben plaatsgevonden. 5.2. Uitgangspunt in dit kort geding is dat een hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 BW is bevoegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders als de hypotheekhouder door tot uitwinning over te gaan misbruik van bevoegdheid maakt. Misbruik van bevoegdheid kan onder meer worden aangenomen als de hypotheekhouder geen in rechte te respecteren belang heeft bij de parate executie, mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad. 5.3. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eisers] in verzuim verkeert ter zake hun verplichtingen als hypotheekgever. Het is aan [gedaagde] als executant om dat aannemelijk te maken. [gedaagde] is daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende in geslaagd. 5.4. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat partijen na het sluiten van de overeenkomst aanvullende afspraken hebben gemaakt over de termijn van oplevering. Partijen zouden aanvankelijk hebben afgesproken dat het pand medio mei 2022 zou worden opgeleverd en toen die termijn niet werd gehaald zou 1 december 2022 als uiterste opleverdatum zijn overeengekomen. Dat partijen afspraken hebben gemaakt over een dergelijke fatale opleverdatum is onvoldoende aannemelijk geworden. Het wordt door [eisers] betwist en [gedaagde] heeft zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Uit de (Facebook)berichten van [eisers] die [gedaagde] als productie 4 en 5 heeft overgelegd, kan het bestaan van dergelijke afspraken niet worden afgeleid. [eisers] spreekt in de berichten enkel de verwachting uit dat medio mei 2022 zal worden opgeleverd respectievelijk dat [eiser sub 2] haar best gaat doen om de verbouwing voor 1 december 2022 af te ronden. 5.5. De voorzieningenrechter stelt daarnaast vast dat het hypotheekrecht is gevestigd tot waarborg van hetgeen in de geldleningsovereenkomst is overeengekomen. Welke verbintenissen uit die geldleningsovereenkomst voortvloeien wordt bepaald door de tekst van de overeenkomst maar ook door hetgeen de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zgn. Haviltex-criterium). 5.6. [gedaagde] stelt in dat verband dat [eisers] uit hoofde van de overeenkomst in elk geval verplicht was om de verbouwing voortvarend uit te voeren. Dat zou hij niet hebben gedaan. In de overeenkomst staat niets vermeld over de mate van voortvarendheid waarmee [eisers] de werkzaamheden zou moeten uitvoeren. Dat neemt niet weg dat uit de verklaringen van partijen ter zitting wel duidelijk is geworden dat het hun bedoeling was dat het pand binnen afzienbare termijn zou worden opgeleverd. Dat is kennelijk niet gelukt. In hoeverre [eisers] daarvan een verwijt kan worden gemaakt kan de voorzieningenrechter in dit kort geding niet goed beoordelen. Vast staat weliswaar dat de werkzaamheden al geruime tijd stilliggen, maar of dat te wijten is aan onwil aan de zijde van [eisers] is onvoldoende duidelijk. [eisers] stelt dat hij niet verder kan met de verbouwing omdat het geld op is waarbij [gedaagde] weigert in overleg te treden over een oplossing. Dat [gedaagde] niet open staat voor overleg is duidelijk. [gedaagde] heeft ter zitting bevestigd daar geen vertrouwen in te hebben. Dat neemt niet weg dat in artikel 4.2 van de overeenkomst is bepaald dat partijen in overleg zullen treden over de financiering van aanvullende verbouwingskosten in het geval het door [gedaagde] geleende bedrag niet toereikend zou zijn. Of het geleende bedrag inderdaad niet toereikend is kan de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding niet beoordelen. 5.7. [gedaagde] stelt verder dat [eisers] niet heeft voldaan aan zijn contractuele verplichting om rekening en verantwoording af te leggen aan [gedaagde] over de besteding van de geleende gelden. Daarmee zou ook vast staan dat [eisers] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om die gelden te besteden op de wijze zoals bepaald in artikel 1.1 van de overeenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt [gedaagde] terecht dat [eisers] voor [gedaagde] inzichtelijk moet maken hoe de geleende gelden zijn besteed. In artikel 1.1 is het geleende bedrag onderverdeeld in drie delen waarvan per deel is bepaald waar deze aan moet worden besteed. Het derde deel is uitdrukkelijk aan [eisers] uitgeleend voor de afronding van de verbouwing, wat in artikel 4.1 wordt bevestigd (3.8). Uit de overeenkomst volgt dan dat [eisers] aan [gedaagde] moet laten zien dat die bedragen op de overeengekomen wijze zijn besteed, zeker omdat het doel van partijen was een projectwinst te behalen door verkoop na verbouwing. Artikel 3.2 vermeldt een verantwoordingsplicht voor [eisers] rond de projectwinst; aan deze bepaling komt ook belang toe als geen projectwinst zal worden gemaakt. 5.8. Hiervoor geldt echter dat de voorzieningenrechter in kort geding onvoldoende kan beoordelen of [eisers] aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De feiten zijn daarvoor onvoldoende duidelijk. Partijen leggen tegenstrijdige verklaringen af over de vraag of [eiser sub 1] de projectadministratie en/of de facturen aan [gedaagde] heeft afgegeven. Wat tussen partijen vaststaat is dat [gedaagde] een vriend van hem, de heer [B] , heeft gevraagd om die administratie bij [eisers] op te halen. De verklaringen lopen uiteen of [B] de administratie van [eisers] heeft meegekregen. Volgens [eisers] heeft hij alles aan [B] meegegeven, terwijl [gedaagde] stelt dat [B] helemaal niets heeft ontvangen. Dat laatste is ook door [B] zelf ter zitting verklaard. Wie van partijen de waarheid spreekt kan zonder nader feitenonderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent, niet worden vastgesteld. In hoeverre [gedaagde] de mogelijkheid heeft gehad om te controleren hoe de geleende gelden zijn besteed, is op dit moment dan ook onduidelijk; of [eisers] in verzuim is, is niet vast te stellen. 5.9. [gedaagde] stelt zich ten slotte nog op het standpunt dat hij bevoegd is om tot executie over te gaan gelet op het bepaalde in de hypotheekakte ten aanzien van de opeisbaarheid van de vordering. Uit de hypotheekakte volgt volgens [gedaagde] dat de vordering direct opeisbaar is indien het pand in waarde vermindert. Dat sprake is van een waardevermindering zou blijken uit de taxatie die in juli 2023 door de makelaar is uitgevoerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat [gedaagde] daarbij uit van een onjuiste uitleg van de hypotheekakte. Daarin is bepaald dat de vordering direct opeisbaar is in de genoemde gevallen, “tenzij schriftelijk anders is overeengekomen” (3.10). Dat is hier het geval. In de overeenkomst is in artikel 8 uitdrukkelijk bepaald in welke gevallen de vordering vervroegd opeisbaar is. Daarmee is schriftelijk anders overeengekomen dan in de hypotheekakte. De in die akte genoemde opeisingsgronden hebben daarmee hun werking verloren. [gedaagde] kan daar dan geen beroep op doen. 5.10. [eisers] heeft ook een zwaarwegend belang bij het voorkomen van de aangekondigde executieverkoop, nu hij onweersproken ook zelf € 50.000,-- in de verbouwing van het pand heeft gestoken.

5.12. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] worden begroot op: - dagvaarding € 129,85 - griffierecht 676,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 1.097,00 Totaal € 1.902,85

De voorzieningenrechter 6.1. schorst de executie van de hypotheekakte van 1 februari 2021 (nummer [nummer] ) door [gedaagde] tot dat door de rechtbank in de door [eisers] bij dagvaarding van 17 augustus 2023 aanhangig gemaakte bodemprocedure is beslist, 6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.902,85, 6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Diebels en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2023.