ECLI:NL:RBOBR:2023:3585

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats Eindhoven Civiel Recht Zaaknummer / rekestnummer: 10406449 \ EJ VERZ 23-142 Beschikking van 14 juli 2023 in de zaak van: de ondernemingsraad van de gemeente Veldhoven, gevestigd te Veldhoven en vertegenwoordigd door zijn voorzitter [voorzitter] , verzoekende partij, hierna te noemen: de OR, gemachtigden: mr. J. de Waard en mr. M. Tas, tegen de gemeente Veldhoven, gevestigd te Veldhoven, verwerende partij, hierna te noemen: de gemeente Veldhoven, gemachtigde: mr. J.C.M. de Roover.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties (genummerd 1 tot en met 10); - het verweerschrift met producties (genummerd 1 tot en met 3); - de brief van de OR van 7 juni 2023 met één aanvullende productie (productie 11); - de brief van 13 juni 2023 van de OR met een aanvulling op-/completering van productie 3; - de spreekaantekeningen van de gemachtigde van de OR. 1.2. Op 15 juni 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling nadere informatie verstrekt en hun standpunten toegelicht. De gemachtigde van de OR heeft daarbij spreekaantekeningen voorgedragen. Daarnaast hebben partijen vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is besproken. 1.3. De datum voor de uitspraak is nader bepaald op vandaag.

2.1. Binnen de gemeente Veldhoven is in 2011 een regeling vastgesteld, de zogenoemde 'recuperatieregeling', waarin aan oudere werknemers op voltijdbasis 0,5 uur arbeidstijd- verkorting per dag wordt toegekend. Deze recuperatieregeling is altijd onderdeel geweest van het lokaal arbeidsvoorwaardenoverleg als bedoeld in hoofdstuk 12 van de Cao Gemeenten en voorheen hoofdstuk 12 van de CAR-UWO, dat volgens het geldende convenant bij de gemeente Veldhoven plaatsvindt tussen de gemeente enerzijds en de (arbeidsvoorwaarden-commissie van) de OR van de gemeente Veldhoven (hierna: 'de AVC') anderzijds. 2.2. Binnen de gemeente Veldhoven wordt de Cao Gemeenten toegepast. In de meest recente versie van deze Cao, die loopt van 1 januari 2021 tot en met 1 januari 2023, hebben Cao-partijen een akkoord bereikt over het harmoniseren van enkele verlofregelingen. Deze harmonisatie is ingegaan op 1 januari 2023. 2.3. De gemeente Veldhoven heeft zich jegens de AVC op het standpunt gesteld dat het continueren van de recuperatieregeling, gelet op de harmonisatie van de verlofregelingen en het standaardkarakter van de Cao, niet langer mogelijk is. Om die reden is de regeling door de gemeente Veldhoven met ingang van 1 januari 2023 afgeschaft. De AVC kan zich met dit standpunt niet verenigen en is van mening dat de recuperatieregeling kan en moet worden voortgezet. 2.4. Partijen hebben over deze kwestie meermaals overleg gevoerd, maar hebben geen overeenstemming bereikt. Om duidelijkheid te krijgen is daarom in gezamenlijkheid besloten deze kwestie, conform het reglement over de werkwijze, aan de kantonrechter voor te leggen.

3.1. De OR verzoekt om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat de recuperatieregeling die binnen de gemeente Veldhoven bij wijze van lokaal overleg met de OR is overeengekomen niet strijdig is met de Cao Gemeenten zoals die vanaf 1 januari 2023 luidt; II. de gemeente Veldhoven te gebieden de recuperatieregeling voort te zetten totdat deze conform de afspraken in het convenant wordt beëindigd; en III. de gemeente Veldhoven te gebieden voor zover nodig de gevolgen van het ten onrechte afschaffen van de recuperatieregeling ongedaan te maken. 3.2. De OR voert als grondslag voor haar verzoeken aan dat het besluit van de gemeente Veldhoven om de recuperatieregeling - eenzijdig en buiten de AVC om - in te trekken, berust op een verkeerde lezing van de Cao Gemeenten (hierna ook wel genoemd: “de Cao”). De OR stelt daartoe het volgende. 3.2.1. De recuperatieregeling vormt onderdeel van het lokaal overleg tussen de gemeente Veldhoven en (de AVC als onderdeel van) de OR, die op grond van artikel 32 lid 2 WOR aanvullende bevoegdheden is toegekend ten aanzien van (onder andere) de recuperatieregeling. 3.2.2. Tijdens de onderhandelingen over de nieuwe Cao hebben de cao-partijen onder andere gesproken over het harmoniseren van enkele verlofregelingen. Dit heeft ertoe geleid dat in de cao-tekst twee versies van hoofdstuk 6, getiteld “Vakantie en verlof” zijn opgenomen. De eerste versie geldt tot en met 31 december 2022 en de tweede versie geldt vanaf 1 januari 2023. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente Veldhoven zich bij e-mail van 18 september 2022 richting de AVC op het standpunt gesteld dat het niet langer mogelijk is de recuperatieregeling te continueren, omdat deze in strijd is met de Cao. Volgens de gemeente Veldhoven is de recuperatieregeling namelijk een vorm van lokaal bovenwettelijk verlof en komt dit per 1 januari 2023 te vervallen. Er bestaat geen mogelijkheid om daarvan af te wijken. De OR is het niet eens met dit standpunt en stelt primair dat de recuperatieregeling geen verlofregeling (in de zin van hoofdstuk 6 van de cao Gemeenten) is, maar een regeling in het kader van duurzame inzetbaarheid (in de zin van hoofdstuk 8 van de Cao Gemeenten) en daarom niet onder de harmonisering van het bovenwettelijk verlof valt. Subsidiair stelt de OR dat de harmonisering van het bovenwettelijk verlof in de Cao in feite slechts de mogelijkheid uitsluit om af te wijken van het aantal toe te kennen bovenwettelijke vakantie-uren. Voor zover de recuperatieregeling onder dit hoofdstuk van de Cao valt, betreft het een verlofregeling en geen (bovenwettelijke) vakantieregeling en de Cao kent geen algeheel verbod op aanvullende verlofregelingen. 3.3. De gemeente Veldhoven voert, samengevat, het volgende verweer. 3.3.1. Zij kent van oudsher de faciliteit, waarbij voor de medewerkers met de leeftijd van 60 jaar of ouder, met een volledige werkweek, de wekelijkse werktijd wordt bekort met 2,5 uur. Bij een deeltijd-aanstelling wordt de arbeidstijd naar rato bekort. Hierbij is nadrukkelijk aangegeven dat het uitgangspunt is dat de dagelijkse werktijd voor 60-plussers met een half uur per dag wordt bekort om zodoende de werkbelasting en belastbaarheid te verlichten. Dit werd aangeduid met recuperatieverlof. Dit recuperatieverlof wordt echter niet meer gebruikt om de werkbelasting per dag te verlichten door de werktijd direct met een half uur per dag te verminderen, maar is verworden tot een vorm van bovenwettelijk vakantieverlof. Aan de verlofaanspraak (vakantieverlof) van een medewerker met een voltijddienstverband van 36 uur en een leeftijd van 60 jaar en ouder, wordt jaarlijks namelijk 120 uur extra bovenwettelijk verlof toegevoegd. Deze uren zijn, net als de vakantie-uren en de bovenwettelijke vakantie-uren op grond van artikel 6.1, respectievelijk artikel 6.2 Cao Gemeenten, vrij opneembaar. De recuperatieregeling en het daaraan verbonden verlof vallen dan ook onder vakantieverlof, want het verlof ziet op het recupereren van de werknemer. 3.3.2. Zij betwist de stelling van de OR dat de Cao Gemeenten geen algeheel verbod op aanvullende verlofregelingen heeft. De OR gaat hiermee voorbij aan de systematiek van de Cao. De verlofharmonisatie die per 1 januari 2023 is ingevoerd, ziet ook op de onderdelen uit de paragrafen 2.1 feestdagen, 2.2 WAZO-verlof en 2.3 andere vormen van verlof. Dit blijkt uit artikel 12.1 Cao Gemeenten. In dit artikel zijn de regelingen/bepalingen benoemd die onderwerp van overleg moeten zijn binnen het lokaal overleg wanneer ze worden ingevoerd, gewijzigd of ingetrokken. Na de verlofharmonisatie die op 1 januari 2023 heeft plaatsgevonden, is het aantal regelingen/bepalingen dat in het lokaal overleg besproken moet worden, verminderd. De volgende regelingen/bepalingen zijn komen te vervallen: artikel 6.2 lokale regelingen bovenwettelijke vakantie-uren; artikel 6.6, sub g lokale feestdagen; artikel 6.14 lokale vormen van verlof. Dat het overleg over de lokale vormen van verlof is geschrapt, komt voort uit het feit dat artikel 6.14 Cao Gemeenten (2021-2022) is komen te vervallen. Dit artikel voorzag in de mogelijkheid om naast de verlofvormen in de Cao, andere regelingen voor lokale vormen van verlof vast te stellen, zoals de recuperatieregeling. Met de verlofharmonisatie is er dus geen ruimte meer voor andere lokale verlofregelingen dan die in hoofdstuk 6 Cao Gemeenten zijn opgenomen. Om die reden is er dus ook geen noodzaak meer om daar overleg over te voeren. Immers, als cao-partijen de mogelijkheid hadden willen openlaten om lokaal verlofregelingen in te voeren, dan hadden ze artikel 16.14 Cao Gemeenten niet laten vervallen. Dit is dus een bewuste keuze geweest van de bij de Cao Gemeenten betrokken partijen. De verlofharmonisatie heeft betrekking op geheel hoofdstuk 6 van de Cao Gemeenten.

4.1. De centrale vraag die partijen verdeeld houdt, is of de op dit moment geldende Cao Gemeenten ruimte biedt om de (van oudsher met de AVC afgesproken) recuperatieregeling te continueren. 4.2. Voor de beantwoording van deze vraag is, zoals partijen zelf al hebben aangegeven, van belang hoe de Cao moet worden uitgelegd en wat het karakter van de Cao is. Cao-norm 4.2.1. Uitleg van (een bepaling van) een cao moet gebeuren aan de hand van de zogenoemde cao-norm (zie o.a. HR 26 mei 2000, NJ 2000/473). Deze cao-norm houdt - met verwijzing naar Hoge Raad 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 en Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678 - in, dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Verder kan bij deze uitleg onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Tot slot is van belang dat tussen de Haviltexnorm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang, en dat de rechtspraak over uitleg als gemeenschappelijke grondslag heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 4.2.2. In dit geval moet de Cao Gemeenten dus worden uitgelegd aan de hand van de tekst van de Cao en de daarbij behorende bijlagen, maar niet met gebruikmaking van het door de gemeente Veldhoven als productie 1 en 2 in het geding gebrachte principeakkoord en het COP-advies van de Werkgroep Verlof & Vitaliteit. Wel dient rekening te worden gehouden met de systematiek van de Cao en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende interpretaties. Karakter Cao Gemeenten 4.2.3. De Cao Gemeenten heeft een standaardkarakter. Dat blijkt uit artikel 1.5, dat luidt als volgt: “ Artikel 1.5 | Karakter van de cao 1. Afwijken van bepalingen in deze cao is niet toegestaan, tenzij in de cao anders is bepaald.” 4.2.4. Tussen partijen is niet in geschil dat afwijking van een standaard-cao, zoals de Cao Gemeenten, in beginsel niet is toegestaan. Wel is in geschil of het is toegestaan om in aanvulling op de Cao afspraken te maken. Aanvullende afspraken, zoals het handhaven van de recuperatieregeling, zijn volgens de OR niet strijdig met het standaardkarakter van de Cao. De gemeente Veldhoven deelt dit standpunt van de OR niet. Volgens haar is de recuperatieregeling een verlofregeling die thuishoort in hoofdstuk 6 van de Cao, met als titel: “Vakantie en verlof” en vanwege de verlofharmonisatie die betrekking heeft op geheel hoofdstuk 6 van de Cao, bestaat er volgens haar geen ruimte meer voor aanvullende lokale verlofregelingen, zoals de in geschil zijnde recuperatieregeling. 4.2.5. Naar het oordeel van de kantonrechter moet een aanvulling op een Cao taalkundig worden aangemerkt als een afwijking van de Cao, indien in die aanvulling een onderwerp wordt geregeld dat ook al in de Cao is geregeld. Hierna worden de bewoordingen van artikel 1.5 Cao (waarin het standaardkarakter van de Cao is vastgelegd) bezien in het licht van de gehele tekst en systematiek van de Cao en de kenbare bedoeling van de bij de Cao betrokken partijen. Is de recuperatieregeling vakantie of verlof? 4.3. Eerst moet worden beoordeeld of de recuperatieregeling valt onder de definitie “Vakantie en verlof”, zoals vastgesteld in hoofdstuk 6 van de Cao. In de Cao Gemeenten zijn vakantie en verlof in artikel 1.1. ("Begrippen") als volgt gedefinieerd:  Vakantiede tijd in afdeling 3 van titel 10 van boek 7 BW waarin de werknemer is vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van arbeid voor de werkgever om te recupereren;  Verlofde tijd waarin de werknemer is vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van arbeid voor de werkgever vanwege een bepaalde omstandigheid of gebeurtenis; De recuperatieregeling en het daaraan verbonden verlof vallen onder de definitie van vakantie, want het verlof ziet op het recupereren van de werknemer. Is de recuperatieregeling een duurzame inzetbaarheidsmaatregel? 4.4. De primaire stelling van de OR dat de recuperatieregeling een duurzame inzetbaarheidsmaatregel is (en geen regeling in het kader van vakantie en verlof) die thuishoort in hoofdstuk 8 van de Cao (dat niet door de verlofharmonisatie kan worden aangetast), wordt niet gevolgd. Het oorspronkelijke doel van de recuperatieregeling, dat werknemers van 60 jaar en ouder 0,5 uur per dag opnemen om hun dagen te verkorten, is namelijk verworden tot een bovenwettelijk vakantieverlof, zoals door de gemeente Veldhoven onweersproken is gesteld. Immers, bij werknemers van 60 jaar en ouder wordt bij een voltijddienstverband jaarlijks 120 uur extra bovenwettelijk en vrij opneembaar verlof toegevoegd aan hun vakantieverlof. Dat de bedoeling van de recuperatieregeling van oorsprong een duurzame inzetbaarheidsmaatregel is, zoals de OR heeft toegelicht, doet aan de praktijk (dus dat werknemers, die hierop aanspraak kunnen maken, het aantal uren kunnen inzetten als vakantie) niet af. Hierbij is tevens van belang dat in hoofdstuk 8 van de Cao, met als titel “Duurzame inzetbaarheid” inmiddels alle medewerkers de mogelijkheid krijgen om hun bovenwettelijke vakantie te sparen en in te zetten op een manier die past bij hun levensfase en aansluit bij hun persoonlijke levens- en carrièreplanning. Dit verlofsparen kan ook worden ingezet door de medewerker om zijn arbeidsduur te verkorten hetgeen voorheen bij de gemeente Veldhoven slechts mogelijk was voor werknemers ouder dan 60 jaar in het kader van de recuperatieregeling. De kantonrechter is dan ook, mede gelet op het standaardkarakter van de Cao, van oordeel dat met de verlofharmonisatie en met het invoeren van het spaarverlof er geen basis meer is in de Cao voor een lokaal toegepast en minder breed inzetbaar recuperatieverlof. Moet de recuperatieregeling worden gezien als een verlofregeling in plaats van een bovenwettelijke vakantieregeling? 4.5. Nu is geoordeeld dat de recuperatieregeling binnen de gemeente Veldhoven geen duurzame inzetbaarheidsmaatregel is, maar een regeling in het kader van vakantie en verlof, ligt de subsidiaire stelling van de OR voor, die inhoudt dat de recuperatieregeling in ieder geval geen bovenwettelijke vakantieregeling is, maar moet worden gezien als een verlofregeling, waardoor het de gemeente Veldhoven nog steeds vrijstaat deze regeling te continueren.

De kantonrechter: -- wijst de verzoeken van de ondernemingsraad af. Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op vrijdag 14 juli 2023. De onderstreping is toegevoegd door de kantonrechter "ARTIKEL 6.14 | LOKALE VORMEN VAN VERLOF Naast de verlofvormen in deze cao kan de werkgever een regeling vaststellen voor lokale vormen van verlof."

Daartoe voert de OR aan dat de recuperatieregeling op grond van artikel 12.2 lid 2 van de Cao onderdeel is gaan vormen van het lokaal overleg en dit betekent dat de gemeente Veldhoven deze regeling niet zonder overleg eenzijdig kan intrekken. De gemeente Veldhoven daarentegen, betwist dat artikel 12.2 de mogelijkheid biedt om over andere, aanvullende onderwerpen die niet onder artikel 12.1 zijn genoemd, overleg te voeren. 4.6. De kantonrechter deelt het standpunt van de gemeente Veldhoven. Uit de systematiek van de Cao volgt dat het lokaal overleg (zoals omschreven in artikel 12.1) niet is bedoeld om lokale verlofregelingen te behouden die in strijd zijn met de verlofharmonisatie die per 1 januari 2023 is ingevoerd. In artikel 12.2 ("Onderwerpen") zijn de regelingen/bepalingen genoemd die onderwerp van overleg kunnen zijn binnen het lokaal overleg. Na de verlofharmonisatie die op 1 januari 2023 heeft plaatsgevonden, is het aantal regelingen/bepalingen dat in het lokaal overleg besproken moet worden, verminderd. De volgende regelingen/bepalingen zijn komen te vervallen: Artikel 6.2 lokale regelingen bovenwettelijke vakantie-uren Artikel 6.6, sub G lokale feestdagen Artikel 6.14 lokale vormen van verlof Dat het overleg over de lokale vormen van verlof is geschrapt, komt dus voort uit het feit dat de mogelijkheid van artikel 6.14 Cao Gemeenten (2021-2022) in de Cao Gemeenten 2023 is komen te vervallen. Dit artikel voorzag in de mogelijkheid om naast de verlofvormen in de Cao, andere regelingen voor lokale vormen van verlof, zoals de recuperatieregeling, vast te stellen. Met de verlofharmonisatie is er (vanwege het standaardkarakter van de Cao 2023) geen ruimte meer voor andere (lokale) verlofregelingen dan die in hoofdstuk 6 Cao Gemeenten zijn opgenomen. Om die reden is er dus ook geen mogelijkheid meer om overleg te voeren over de recuperatieregeling. Dit is, zoals de gemeente Veldhoven terecht heeft aangevoerd, een bewuste keuze geweest van de bij de Cao betrokken partijen. Met andere woorden, het is niet meer de bedoeling om naast de geharmoniseerde verlofvormen in de Cao, andere lokale regelingen voor verlof voort te zetten. Dit was ook kenbaar voor de OR. Daarbij is tevens van belang dat de gevolgen van het eenzijdig intrekken van de recuperatieregeling voor de individuele werknemer van de gemeente Veldhoven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zijn. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente Veldhoven in dit verband toegelicht dat werknemers die vóór 1 januari 2023 60 jaar of ouder waren, hun aanspraken op basis van de recuperatieregeling behouden en dat aan medewerkers die binnenkort 60 jaar worden een afbouwregeling is aangeboden. Op dit moment geldt geen afbouwregeling, maar in het kader van goed werkgeverschap behoort een afbouwregeling volgens de gemeente Veldhoven nog steeds tot de mogelijkheden. 4.7. De OR heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij best wil praten over afschaffing of het anders inrichten van de recuperatieregeling, maar dat hij dat wil doen vanuit een andere uitgangspositie: dus niet met als uitgangspunt dat de recuperatieregeling in strijd is met de verlofharmonisatie in de Cao, maar dat deze als aanvulling op de geharmoniseerde verlofvormen moet worden beschouwd. De kantonrechter merkt hierover op dat, gelet op alle omstandigheden van het geval die hiervoor zijn besproken, het door de gemeente Veldhoven gehanteerde uitgangspunt het juiste is. De recuperatieregeling is in strijd met de verlofharmonisatie, zoals verwoord in artikel 6.2 van de Cao Gemeenten. Bovendien zou het toestaan en/of laten voortbestaan van aanvullende lokale verlofregelingen, gelet op het feit dat de Cao Gemeenten voor alle Nederlandse gemeenten geldt (art. 1.2 lid 1), het met de Cao juist beoogde uitgangspunt van harmonisatie van verlofregelingen weer geheel of grotendeels tenietdoen. 4.8. De slotsom is, dat voor een lokaal toegepast recuperatieverlof geen ruimte meer is in de Cao. Dit betekent dat de gemeente Veldhoven gerechtigd is om deze regeling zonder overleg met de AVC in te trekken. De verzoeken van de OR moeten worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling is, gezien het bepaalde in artikel 22a Wet op de ondernemingsraden (WOR), geen plaats.