ECLI:NL:RBOBR:2023:3012

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 22/108 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2023 in de zaak tussen Stichting Woonzorg Nederland, uit Amstelveen, eiseres (gemachtigde: mr. R. Benhadi), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, het college (gemachtigde: mr. L.M.C. Cloodt). Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de voorschriften 17 tot en met 20 die verbonden zijn aan de verleende ontheffing van het verbod als bedoeld in artikel 3.5, tweede en vierde lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb). Met het bestreden besluit van 8 december 2021 op het bezwaar van eiseres is het college bij dat besluit gebleven. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 7 maart 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, vergezeld door [naam] , [naam] en [naam] , en de gemachtigde van het college. Totstandkoming van het besluit 1. Op 1 mei 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend om een ontheffing op grond van artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb voor de verduurzaming van het woningcomplex Jurriaan Pels aan de Geestakker te Eindhoven. 2. In zijn besluit van 24 december 2020 (het primaire besluit) heeft het college aan eiseres voor de periode 1 april 2021 tot en met 31 december 2025 de gevraagde ontheffing verleend. Deze ontheffing ziet op de volgende verbodsbepalingen: a. artikel 3.5, tweede lid, van de Wnb, voor het opzettelijk verstoren van individuen van de soort gewone dwergvleermuis (Pipistrellus pipistrellus); b. artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb, voor het beschadigen of vernielen van voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de soort gewone dwergvleermuis (Pipistrellus pipistrellus). 5. Vanwege de verduurzaming van het wooncomplex Jurrian Pels zal onder andere een winterverblijfplaats van de gewone dwergvleermuis worden vernield en vleermuizen worden verstoord. Ter compensatie daarvan zal de spouw van de trappenhuizen permanent toegankelijk worden gemaakt door bij elke verdieping open stootvoegen in de gevels van de trappenhuizen aan te brengen. In verband hiermee heeft het college monitoringsvoorschriften aan de ontheffing verbonden. 6. Eiseres heeft nut en noodzaak van de monitoringsvoorschriften 17 tot en met 20 bestreden. Deze voorschriften luiden als volgt: Monitoring voorschriften 17. Gelet op de vereiste monitoring is op dit punt de ontheffing door ons verlengd tot en met 31 december 2025. 18. De permanente voorzieningen die dienst doen als winterverblijf dienen het eerste en derde kalenderjaar na realisatie van de permanente voorzieningen in de geschikte periode en bij de juiste weersomstandigheden gemonitord te worden. 19. De rapportage van de monitoring dient vóór 1 november van het betreffende onderzoeksjaar in ons bezit te zijn. Bij de uitwerking van de gegevens dient nader te worden ingegaan op: a. beschrijving van de soorten, aantallen en functies waarvoor maatregelen getroffen zijn; b. de wijze van monitoring gericht op de effectiviteit van genomen maatregelen; c. een uitwerking en motivatie van de wijze waarop een gedegen vergelijking gemaakt kan worden tussen aantallen en functie per soort (in relatie tot de staat van instandhouding) uit het onderzoek vooraf en het monitoringsonderzoek achteraf; d. analyse en aanbevelingen ten aanzien van de functionaliteit van de voorzieningen. 20. Als uit de monitoring blijkt dat de voorzieningen niet voldoende effectief blijken te zijn, dient de ontheffinghouder een plan aan te leveren om hiervoor te compenseren en kunnen wij extra voorschriften opnemen. De bij de nulmeting vastgestelde soorten, aantallen en functies dienen geborgd te zijn in de toekomstige situatie. Dit zal moeten blijken uit de monitoringsrapportage. Beroepsgronden 7. Eiseres stelt, kort samengevat, dat de noodzaak voor het opleggen van de monitoringsvoorschriften 17 tot en met 19 niet aannemelijk is gemaakt. Verder heeft er geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden en is het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel. In dat kader voert zij aan dat ondanks het feit dat de effectiviteit van de permanente voorzieningen niet ter discussie staat, voorschrift 19 er wel toe verplicht om die effectiviteit te analyseren en daartoe aanbevelingen te doen. Naast de verplichting tot monitoring brengt dit extra kosten voor het opstellen van een rapport door een deskundige met zich. Voor de monitoringsverplichting is verder geen ecologische onderbouwing door het college gegeven. Evenmin heeft het college gemotiveerd waarom de monitoring verplicht is gesteld voor een periode tot en met in ieder geval 31 december 2025. Bovendien geeft geen enkele monitoringsmethode inzicht in de termijn waarop de voorzieningen die dienstdoen als winterverblijfplaats effectief zijn. Anders dan het college stelt, wordt met de opgelegde monitoringsverplichtingen niet inzichtelijk of de desbetreffende voorziening geschikter is voor de korte termijn dan wel voor de langere termijn. Ook is niet uiteengezet waarom eiseres moet opdraaien voor de kennisvergaringsplicht van het college voor toekomstige ontheffingsaanvragen waarbij zij geen partij is. Hierbij speelt dat de effectiviteit van de permanente voorzieningen niet ter discussie staat. Bovendien heeft het college geen voorzieningen getroffen om de verworven kennis met derden te delen en is niet aannemelijk gemaakt dat er toekomstige ontheffingsaanvragen aan de orde zullen zijn waarbij de kennis verworven uit de monitoringsverplichting een rol van betekenis kan spelen. 8. Het college neemt aan dat de maatwerkvoorziening die eiseres treft ter mitigatie van het verdwijnende winterverblijf naar verwachting effectief zal zijn. Dit neemt niet weg dat de maatwerkvoorziening op de korte termijn meer of minder effectief kan zijn dan op de langere termijn. Er bestaat een noodzaak om dat op een juiste wijze in beeld te kunnen krijgen, zodat de maatwerkvoorziening in toekomstige gevallen op de meest effectieve wijze kan worden ingezet. In dit verband wijst het college erop dat het van belang is te onderkennen dat de maatwerkvoorziening niet slechts op basis van zijn eigen kenmerken, maar ook op basis van omgevingsfactoren zoals klimaat, weersinvloeden, activiteiten in de nabijheid, kan blijken niet voldoende effectief te zijn. De monitoringsverplichting gaat niet verder dan de onderzoeksverplichting zoals die in het vleermuisprotocol is voorgeschreven voor afwezigheidsonderzoeken. Het college vindt deze onderzoeksverplichting voldoende om de effectiviteit van de maatwerkvoorziening op korte en op langere termijn te kunnen beoordelen. Verder geeft het college aan de vergaarde informatie openbaar te zullen maken, bijvoorbeeld bij het opstellen/herijken van de kennisdocumenten of handreikingen van de betrokken soorten. 9. Op grond van artikel 5.3, eerste lid, van de Wnb kan het bevoegd gezag door middel van het stellen van voorschriften aan een ontheffing mitigerende maatregelen voorschrijven. Het bevoegd gezag zal daarbij moeten motiveren waarom het meent dat deze maatregelen nodig zijn en hierbij alle in aanmerking komende belangen dienen af te wegen. Gaat het om mitigerende maatregelen die verder gaan dan om te voldoen aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb, de zogeheten proactieve maatregelen, dan moet het bevoegd gezag duidelijk kunnen maken waarom het belang van die maatregelen opweegt tegen de belangen die zich daartegen verzetten, waaronder de belangen aan de zijde van de ontheffingaanvrager.Niet in geschil is tussen partijen dat de voorgeschreven monitoringsverplichting een proactieve maatregel is. Ook is niet in geschil dat de door eiseres aangevraagde maatwerkoplossing een nieuwe maatwerkoplossing is, die afwijkt van de effectief bewezen mitigerende maatregelen die in het Kennisdocument Gewone Dwergvleermuis zijn opgenomen. De rechtbank acht het daarom niet onredelijk dat hierom een monitoringsverplichting aan de ontheffing is verbonden, zodat de daadwerkelijke effectiviteit kan worden vastgesteld en, met het oog op toekomstige aanvragen met een soortgelijke maatwerkoplossing, wetenschappelijk kan worden onderbouwd. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de kennis die met de maatwerkoplossing wordt opgedaan, niet elders in de provincie Noord-Brabant dan wel in andere provincies zou kunnen worden toegepast. Temeer nu vele gebouwen de komende jaren verduurzaamd zullen moeten worden. Hoewel van tevoren niet vast staat dat de opgelegde onderzoeksplicht bruikbare onderzoeksresultaten zal opleveren voor het antwoord op de vraag of de maatwerkvoorziening geschikter is voor de korte termijn dan wel voor de langere termijn, is de rechtbank niet aannemelijk geworden dat dit op voorhand valt uit te sluiten. De rechtbank acht het besluit, voor zover dat ziet op de voorschriften 17 tot en met 19, ook overigens niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Er hoeft slechts twee keer gemonitord te worden en alleen ten aanzien van de voorgestelde maatwerkoplossing. Het college heeft gesteld dat de veldinspanningen voor de monitoring van de winterverblijfplaatsen 2x2 uur bedragen, te vermeerderen met reistijd gedurende twee jaren, wat neerkomt op een maximale waarnemingsinspanning van 8 uur per jaar. Uitgaande van een rapportagetijd van 6 uur en een tarief van € 100,00 exclusief BTW per uur bedragen de kosten van een dergelijke jaarlijkse monitoring, rekening houdend met uitloop en bijkomende kosten, volgens het college maximaal € 2.000,00 exclusief BTW. Ter zitting is gebleken dat al één monitoring heeft plaatsgevonden. De rapportage hiervan is door het college goedgekeurd en de hoogte van de kosten bleek nauwelijks af te wijken van de door het college ingeschatte kosten. 3. De rechtbank beoordeelt de monitoringsvoorschriften 17 tot en met 20 die aan de verleende ontheffing zijn verbonden. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 4. De voor de beoordeling van het beroep relevante wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het besluit van 8 december 2021 voor zover dat ziet op het aan de vergunning verbonden voorschrift 20;- herroept het besluit van 24 december 2020 voor zover daarin voorschrift 20 aan de vergunning is verbonden;- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 8 december 2021;- bepaalt dat het college het griffierecht van € 360,00 aan eiseres moet vergoeden;- veroordeelt het college tot betaling van € 1.674,00 aan proceskosten aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Heijerman, voorzitter, en mr. M.J.H.M Verhoeven en mr. C.N. van der Sluis, leden, in aanwezigheid van mr. A.F. Hooghuis, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2023. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Wet natuurbescherming Artikel 3.8 1. Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten. (…) 5. Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden: a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing; b. zij is nodig: 1° . in het belang van de bescherming van de wilde flora of fauna, of in het belang van de instandhouding van de natuurlijke habitats; 2°. ter voorkoming van ernstige schade aan met name de gewassen, veehouderijen, bossen, visgronden, wateren of andere vormen van eigendom; 3°. in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten; 4°. voor onderzoek en onderwijs, repopulatie of herintroductie van deze soorten, of voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten, of 5°. om het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een beperkt, bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde dieren van de aangewezen soort te vangen of onder zich te hebben, onderscheidenlijk een beperkt bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde planten van de aangewezen soort te plukken of onder zich te hebben; c. er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. (...). Artikel 3.5, tweede en vierde lid 1. (…) 2. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren. 3. (…) 4. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen. Artikel 5.3 1. Aan een vrijstelling, vergunning of ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden. 2. Een vrijstelling, vergunning of ontheffing kan onder beperkingen worden verleend. 3. Vrijstellingen, vergunningen en ontheffingen kunnen aan een geldigheidsduur worden gebonden. 4. Het is verboden te handelen in strijd met de bij een vergunning of ontheffing gestelde voorschriften. 5. Het eerste, tweede, derde en vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing op een krachtens artikel 3.18, eerste of vierde lid, gegeven opdracht. Artikel 5.4, eerste lid, onder b. Een bij of krachtens deze wet verleende vergunning of ontheffing kan worden ingetrokken of gewijzigd indien: de gegevens op grond waarvan de vergunning, onderscheidenlijk ontheffing is verleend zodanig onjuist of onvolledig blijken te zijn dat, waren de juiste gegevens bekend geweest, een andere beslissing zou zijn genomen; Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206 (https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@108422/201703006-1-a3/). 14. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit voor zover dat ziet op voorschrift 20 in strijd is met artikel 3:2 van de Awb. De rechtbank vernietigt daarom in zoverre het bestreden besluit. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb nu zelf een beslissing en herroept het besluit van 24 december 2020 voor zover dat ziet op voorschrift 20. 15. Omdat het beroep gegrond is, moet het college het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres een vergoeding van haar proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,00, omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen.