ECLI:NL:RBOBR:2023:2159

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 22/2588 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 mei 2023 in de zaak tussen [eiseres] en [eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. N.D.R. Toirkens), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister (gemachtigde: mr. B.M. van der Kuil). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de aan haar opgelegde eis tot naleving van artikel 4.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. 1.1. Met het besluit van 26 april 2022 is deze eis aan eiseres gesteld. Eiseres moet zo snel mogelijk, maar uiterlijk 1 november 2023, aan deze eis tot naleving hebben voldaan. 1.2. Met het bestreden besluit van 20 september 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven. 1.3. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 1.4. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.5. De rechtbank heeft het beroep op 11 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] als bestuurder van eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister. Totstandkoming van het besluit 2. Eiseres houdt zich bezig met het fabriceren van beton, alsmede het winnen van en handel in zand en grind. Daarnaast voert zij betonwerken uit met daarnaast de handel in bouwmaterialen van alle soort en het vervoeren van deze producten ten behoeve van het eigen bedrijf als ook voor derden. 2.1. Op 10 februari 2022 is door twee inspecteurs van de Nederlandse Arbeidsinspectie een inspectie uitgevoerd bij eiseres. Het betrof een inspectie in het kader van het project ‘Bedrijven met Gevaarlijke Stoffen’ en was met name gericht op blootstelling aan dieselmotorenemissie (DME). Tijdens de inspectie is onder meer geconstateerd dat op het buitenterrein van eiseres en/of in de openbare ruimte medewerkers van eiseres, onder andere, gebruikmaakten van zeven dieselmotor aangedreven arbeidsmiddelen. De blootstelling van werknemers aan door deze arbeidsmiddelen uitgestoten DME was niet zoveel als mogelijk bij de bron daarvan voorkomen door de dieselmotor aangedreven arbeidsmiddelen te vervangen door een uitvoering met een andere krachtbron, zoals bijvoorbeeld een elektromotor, of LPG motor die is voorzien van een katalysator. Dit betreft een overtreding van artikel 4.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit volgens de minister. 2.2. De minister heeft eiseres op 16 maart 2022 laten weten dat hij voornemens is eiseres hiervoor een eis tot naleving te stellen en daaraan een termijn van twee maanden te verbinden. Op 30 maart 2022 heeft eiseres haar zienswijze hierover kenbaar gemaakt. In de zienswijze heeft eiseres toegezegd drie van de zeven arbeidsmiddelen buitengebruik te stellen. 2.3. Vervolgens heeft de minister met het besluit van 26 april 2022 op grond van artikel 27 van de Arbeidsomstandighedenwet aan eiseres een eis ter invulling van artikel 4.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit gesteld. Deze eis tot naleving luidt als volgt: “De blootstelling van werknemers aan dieselmotorenemissies (DME) afkomstig van de arbeidsmiddelen: Betonmixer, merk Terberg, type [nummer] bouwjaar 2003 en kenteken [kenteken] ; Vrachtwagen, merk Terberg, type [nummer] , bouwjaar 1994 en kenteken [kenteken] ; Wiellader(loader), merk Werklust, [nummer] , bouwjaar 2006, serienummer [nummer] , en kenteken [kenteken] ; Verreiker, merk Merlo, type ROTO [nummer] MCSS , bouwjaar 2007, serienummer [nummer] ; moet zoveel mogelijk bij de bron daarvan worden voorkomen door deze dieselmotor aangedreven arbeidsmiddelen te vervangen door arbeidsmiddelen met een alternatieve krachtbron, zoals een elektromotor of LPG motor die is voorzien van een katalysator. U moet zo snel mogelijk, maar uiterlijk 1 november 2023, aan de eis tot naleving voldaan hebben.” Daarbij zijn voorwaarden gesteld dat eiseres een plan van aanpak maakt en aanvullende beheersmaatregelen neemt. De minister noemt daarbij als voorbeeld het toepassen van roetfilters met een effectiviteit van minimaal 95%. 2.4. In het bestreden besluit heeft de minister deze gestelde eis tot naleving gehandhaafd en het bezwaar ongegrond verklaard. 3. De rechtbank beoordeelt de opgelegde eis tot naleving. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 3.1. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 3.2. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 4. Eiseres voert aan dat in het bestreden besluit ten onrechte wordt gesteld dat eiseres geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen de eis om de middelen te vervangen door niet dieselaangedreven varianten en dat de eis daarom terecht is. Eiseres stelt zich ook op het standpunt dat de door de minister gestelde termijn van anderhalf jaar niet, althans onvoldoende is gemotiveerd. Eiseres heeft op de zitting gezegd dat zij inmiddels vijf van de zeven arbeidsmiddelen heeft vervangen die tijdens de inspectie op 10 februari 2022 bij haar zijn aangetroffen. Ook in de jaren daaraan voorafgaand heeft zij niet stilgezeten en zijn de overige van de in totaal dertig arbeidsmiddelen vervangen. Eiseres vindt dat vanwege de met de verplichte vervanging gemoeide investeringskosten en het zeer sporadische gebruik van de twee nog te vervangen bedrijfsmiddelen, van haar niet verwacht kan worden deze binnen het restant van de termijn van anderhalf jaar te vervangen. Eiseres wijst er daarbij op dat de bouwbranche momenteel in onzekere omstandigheden verkeert door telkens wijzigende regelgeving en rechtspraak over wat er aan bouwactiviteiten kan worden verricht als gevolg van overigens begrijpelijke discussies over het klimaat. Verder wijst eiseres erop dat een genoegzaam resultaat wordt gehaald door het plaatsen van hoogwaardige roetfilters waardoor de uitstoot van DME’s tot 95% wordt beperkt. Ook vindt eiseres het niet begrijpelijk dat zij de arbeidsmiddelen die DME’s uitstoten van de hand moet doen, terwijl aan andere bedrijven buiten de bouwbranche dan wel in het buitenland daar nog wel gebruik van mogen maken. Tot slot vraagt eiseres om alles wat zij eerder in de procedure heeft aangevoerd te beoordelen. 5. De rechtbank vindt dat de minister bevoegd was om eiseres de eis tot naleving op te leggen en ook redelijkerwijs van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. 5.1. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat DME’s kankerverwekkende stoffen zijn, dat op grond van artikel 4.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit de met diesel aangedreven arbeidsmiddelen moeten worden vervangen en dat hiervoor technisch uitvoerbare alternatieven beschikbaar zijn. Uit de toelichting op het Arbeidsomstandighedenbesluit blijkt het volgende: “Uitgangspunt bij de onderhavige strategie is de verplichting voor de werkgever om de blootstelling aan kankerverwekkende stoffen of kankerverwekkende processen zo veel mogelijk te voorkomen. Teneinde dit te bereiken moet de werkgever alle maatregelen treffen die technisch uitvoerbaar zijn. Met name is de werkgever verplicht de kankerverwekkende stoffen, waarmee wordt gewerkt of de kankerverwekkende processen die worden toegepast, te vervangen door stoffen en processen die geen of zo min mogelijk gevaar opleveren voor de gezondheid en de veiligheid van de werknemers en waarmee hetzelfde eindresultaat kan worden bereikt. Een actief vervangingsbeleid is derhalve nodig. In tegenstelling tot de algemene arbeidshygiënische strategie zijn ten aanzien van de vraag of met een kankerverwekkende stof mag worden gewerkt, slechts de technische haalbaarheidsargumenten aan de orde. De andere aspecten die bij de afweging bij het werken met een «gewone» gezondheidsschadelijke stof worden betrokken, zoals de economische haalbaarheid en de verstoring van de concurrentieverhoudingen, met andere woorden, het toepassen van de redelijkerwijsclausule, speelt daarbij geen rol. Onder technisch uitvoerbaar moet in dit verband worden verstaan: met de inzet van de geschikte technieken. Dit wil zeggen dat bij het treffen van maatregelen ter voorkoming van blootstelling aan kankerverwekkende stoffen die technieken moeten worden toegepast die operationeel te verkrijgen zijn en tot een betere bescherming van de werknemers leiden. Dit betekent met andere woorden, dat de vervangingsplicht geldt in alle gevallen waarin werkzaamheden met kankerverwekkende stoffen of processen worden verricht, ongeacht de uitkomst van de risico-beoordeling. Verder betekent dit, dat maatregelen op een lager niveau alleen zijn toegestaan wanneer maatregelen op hoger niveau technisch niet uitvoerbaar zijn.” 5.2. Gelet op de bevindingen van de inspecteurs werd het in artikel 4.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit neergelegde voorschrift niet nageleefd. De minister was daarom bevoegd om aan eiseres op grond van artikel 27 van de Arbeidsomstandighedenwet de eis tot naleving van dat voorschrift op te leggen. 5.3. De rechtbank is verder van oordeel dat de minister in redelijkheid een termijn van een anderhalf jaar heeft kunnen bepalen en dat dit voldoende is gemotiveerd. 5.3.1. Daarbij overweegt de rechtbank dat gelet op de hiervoor vermelde toelichting bij het Arbeidsomstandighedenbesluit bedrijfseconomische overwegingen geen rol spelen bij de beoordeling of vervanging van de met diesel aangedreven arbeidsmiddelen technisch uitvoerbaar is. Uit die toelichting volgt ook dat een actief vervangingsbeleid nodig is om ervoor te zorgen dat de gezondheid van veiligheid van werknemers zo min mogelijk gevaar oplevert. Daarin ziet de rechtbank ook aanleiding om de minister te volgen in zijn standpunt dat de termijn niet onnodig lang mag duren. De omstandigheid dat eiseres hoogwaardige roetfilters heeft geplaatst op de twee nog te vervangen arbeidsmiddelen kan geen rol kan spelen bij het bepalen van de termijn, nu uit de toelichting ook blijkt dat maatregelen op een lager niveau alleen zijn toegestaan wanneer maatregelen op hoger niveau technisch niet uitvoerbaar zijn. Verder betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat de minister op de zitting heeft toegelicht dat bij een eventuele volgende stap in de handhaving zal worden gekeken naar de inspanningen die eiseres dan heeft verricht om aan de eis te voldoen. 5.3.2. De minister heeft verder tijdens de zitting toegelicht dat handhaving van dit voorschrift per sector gebeurt, waarbij de bouwsector de derde sector is waar wordt gecontroleerd. De minister heeft daarover onbetwist gesteld dat de handhavingscapaciteit om in heel Nederland gelijktijdig controles uit te voeren en (vervolgens) handhavend op te treden ontbreekt. Dit leidt ertoe dat bedrijven waar eiseres bijvoorbeeld arbeidsmiddelen huurt of waaraan zij arbeidsmiddelen heeft verkocht wellicht nog niet zijn aangeschreven. Hoewel eiseres dit merkwaardig vindt, ziet de rechtbank daarin geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister van handhaving had moeten afzien of een langere begunstigingstermijn aan eiseres had moeten opleggen. Verder heeft de minister niets te zeggen over hoe er in het buitenland wordt omgegaan met de handhaving van regels over de blootstelling aan kankerverwekkende stoffen, net zo min als buitenlandse autoriteiten iets hebben te zeggen over hoe dat in Nederland gaat. Een eventueel verschillende aanpak in het buitenland kan dan ook niet betekenen dat de minister (in Nederland) van handhaving moet afzien. De beroepsgrond van eiseres slaagt daarom niet. 5.4. Tot slot overweegt de rechtbank dat de mededeling van eiseres in het beroepschrift dat zij verzoekt de eerder namens haar ingediende zienswijze en gronden van bezwaar als herhaald en ingelast te beschouwen – zonder daarbij aan te geven in welk opzicht, in haar visie, de reactie van de minister in het bestreden besluit ontoereikend was – onvoldoende is om te spreken van een beroepsgrond waar de rechtbank op in moet gaan. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, rechter, in aanwezigheid van mr. M.A.L. Verbruggen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Arbeidsomstandighedenwet Artikel 27 Een daartoe aangewezen toezichthouder kan aan een werkgever een eis stellen betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens deze wet moeten worden nageleefd. Een eis vermeldt van welke regelen hij de wijze van naleving bepaalt en bevat de termijn waarbinnen eraan moet zijn voldaan. De werkgever is verplicht om aan de eis te voldoen. De werknemers zijn verplicht aan de eis te voldoen voor zover zulks bij de eis is bepaald. De werkgever draagt zorg dat de werknemers van de op hen rustende verplichting zo spoedig mogelijk in kennis worden gesteld. Voor de toepassing van de vorige leden worden met een werkgever gelijkgesteld: de in artikel 16, zevende, achtste en negende lid, bedoelde personen voor zover het betreft de krachtens dat artikel omschreven verplichtingen. Een eis kan worden gesteld tot naleving van de artikelen 3, 4, 5, 6, 8, 11, 13, eerste lid, eerste volzin, en tweede tot en met vierde lid, zevende lid, onder b, negende en tiende lid, 14, eerste lid, tweede lid, onder a tot en met f, vierde en vijfde lid, 14a, tweede, derde en vierde lid, 15, eerste en derde lid, 16, voor zover dat bij de krachtens dat artikel gestelde regels is bepaald, 18 en 19. (…). Arbeidsomstandighedenbesluit Artikel 4.17. Voorkomen van blootstelling; vervangen Zodanige technische en organisatorische maatregelen zijn genomen dat de kans op blootstelling van werknemers aan kankerverwekkende of mutagene stoffen of stoffen die vrijkomen bij kankerverwekkende processen zoveel mogelijk bij de bron daarvan wordt voorkomen, met name door kankerverwekkende of mutagene stoffen en kankerverwekkende processen, voor zover dit technisch uitvoerbaar is, te vervangen door stoffen of processen waarbij de werknemers, gelet op de eigenschappen van die stoffen of processen, de aard van de arbeid, de werkmethoden en de werkomstandigheden, niet of minder aan gevaar voor hun veiligheid of gezondheid worden blootgesteld. Staatsblad 1997, 60, p. 339. 6. Het beroep is ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.