ECLI:NL:RBOBR:2023:1808

RECHTBANK Oost-Brabant Civiel recht Zittingsplaats Eindhoven Zaaknummer: 364066 / HA ZA 20-701 Vonnis van 12 april 2023 in de zaak van SENDCLOUD B.V., te Eindhoven, eisende partij in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen: Sendcloud, advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam, tegen 1E-TAILORS B.V., 2. CAMBIUM B.V., beiden te Weert, gedaagde partijen in conventie, (voorwaardelijk) eiseres en eiseres in reconventie hierna samen te noemen: E-Tailors en Cambium, advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het incidenteel vonnis van 1 september 2021; - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie; - conclusie van antwoord in reconventie; - brief toelichting zijdens eiseres d.d. 31-8-2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Cambium houdt zich bezig met de online verkoop van roerende zaken. 2.2. Sendcloud beheert een website met het adres www.sendcloud.nl (de website). 2.3. Cambium heeft zich op 13 maart 2020 via de website aangemeld bij Sendcloud. 2.4. Om door het aanmeldproces heen te komen, is het een vereiste om – via het aanvinken van een vakje – de algemene voorwaarden van Sendcloud (AV) te accepteren. In de tekst naast het vinkje is een koppeling naar de downloadbare algemene voorwaarden opgenomen. Dit is de zogenaamde click-wrapmethode. In de algemene voorwaarden zijn voor zover van belang voor dit geschil de volgende bepalingen opgenomen: “Artikel 1 Definities In deze algemene voorwaarden hebben de volgende begrippen die met een hoofdletter beginnen de volgende betekenis, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven of uit de context anders blijkt (woorden in het enkelvoud geven ook het meervoud aan en andersom): Sendcloud: de gebruiker van deze algemene voorwaarden, zijnde de besloten vennootschap SendCloud B.V., gevestigd te (5642 CV) Eindhoven aan de Insulindelaan 115, ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel onder nummer 60316721; Product: een door Sendcloud aan haar Klant geleverde goed, waaronder, doch niet uitsluitend verpakkingsmaterialen; Dienst: een door Sendcloud aan haar Klant geleverde dienst; Klant: de wederpartij van Sendcloud en de van diens concern deel uitmakende rechtspersonen; Offerte: een aanbod van Sendcloud, waaronder, doch niet uitsluitend prijsopgaven en prijslijsten evenals relevante informatie vervat in mailings van Senddoud of vermeld op de Website; Overeenkomst: de afspraken tussen Sendcloud en de Klant; Tarieven: door Vervoerders op enig moment gehanteerde tarieven, toeslagen of verzendkosten; Vervoerder: de door Sendcloud namens de Klant ingeschakelde vervoerder voor de levering van Diensten of Producten waaronder, doch niet uitsluitend PostNL, DHL en Bpost; Website: www.sendcloud.nl www.sendcloud.be www.sendcioud.com en alle andere websites beheerd door Sendcloud. [..] Artikel 5 Uitvoering van de Overeenkomst [..] 5.8 Elke Overeenkomst houdt de bevoegdheid in van Sendcloud om derden, waaronder, doch niet uitsluitend Vervoerders in te schakelen en om de Tarieven en eventuele aansprakelijkheidsbeperkingen van die derden mede namens de Klant te aanvaarden. Sendcloud is niet aansprakelijk voor de keuze van deze derden, voor eventuele tekortkomingen van deze derden of schade van welke aard of uit welke hoofde dan ook, veroorzaakt door deze derden, ongeacht waarop de aansprakelijkheid gebaseerd wordt, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding van Sendcloud. De werking van artikel 6:76 BW is uitgesloten. [..] Artikel 7 Prijzen en Tarieven [..] 7.2 De Klant is gehouden tot vergoeding aan Sendcloud van alle door Vervoerders aan Sendcloud in rekening gebrachte Tarieven die verband houden met de Overeenkomst, waaronder doch niet uitsluitend toeslagen en verzendkosten, ook wanneer dit gebeurt na levering of beëindiging van de Overeenkomst. 7.3 De Klant kan via zijn account een claim indienen bij een Vervoerder. Sendcloud doet haar best om ervoor te zorgen dat de claim van de Klant door de Vervoerder wordt geaccepteerd. Op Sendcloud rust ter zake een inspanningsverplichting. Sendcloud betaalt aan de Klant hetgeen de Vervoerder vergoedt naar aanleiding van een claim. Het door de Klant indienen van een claim, het door de Vervoerder al dan niet accepteren van een claim van een Klant en/of het door de Vervoerder al dan niet betalen van een vergoeding, doet niets af aan de verplichting van de Klant ex artikel 7.2 hierboven en schort deze niet op. [..] Artikel 8 Betaling 8.1 Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, dient betaling te geschieden binnen acht (8) dagen na factuurdatum. Facturatie geschiedt per veertien (14) dagen achteraf. Indien het factuurbedrag op de vervaldatum niet volledig is betaald zal de Klant in verzuim zijn door het enkele verloop van de termijn, zonder dat sommatie of ingebrekestelling is vereist. [..] 8.9 Ieder beroep van de Klant op verrekening of opschorting is uitdrukkelijk uitgesloten, tenzij Sendcloud voorafgaand schriftelijk instemt met een specifieke opschorting of verrekening en de vordering ter zake waarvan wordt opgeschort of waarmee wordt verrekend door Sendcloud onvoorwaardelijk schriftelijk is erkend. 8.10 Sendcloud kan haar in dit artikel omschreven rechten te allen tijde ook uitoefenen jegens een aan de Klant gelieerde onderneming, voor enige vordering van Sendcloud op de Klant en/of een aan de Klant gelieerde onderneming. Een onderneming wordt met een andere onderneming gelieerd geacht, indien die onderneming voor 50% of meer toebehoort aan dezelfde eigenaar, dan wel voor 50% of meer direct of indirect gecontroleerd wordt door of controle uitoefent over die andere onderneming en/of voor 50% of meer met die andere onderneming tot een zelfde groep van ondernemingen behoort. Artikel 9 Sendcloud abonnementen 9.1 Er bestaan vier abonnementen: Essential, Small Shop, Large Shop en Business. Het Essential abonnement behelst voor de Klant geen abonnementskosten. In het kader van Essential betaalt de Klant afzonderlijk de overeengekomen Tarieven voor iedere afgenomen Dienst (oftewel, voor iedere verzending op basis van een verzendcontract tussen Sendcloud en een Vervoerder). In het kader van de andere abonnementen betaalt de Klant maandelijks abonnementskosten. Bovenop het verzenden op basis van een verzendcontract tussen Sendcloud en een Vervoerder, kan de Klant op basis van een Small Shop, Large Shop of Business abonnement ook gebruik maken van de Website en de bijbehorende features, terwijl de Klant verzendt via een eigen verzendcontract met een vervoerder. Laatstgenoemde vervoerder kwalificeert niet als Vervoerder in de zin van deze voorwaarden. De in artikel 7.3 van deze voorwaarden bedoelde claims service wordt niet verleend met betrekking tot laatstgenoemde verzendingen. [..] Artikel 11 Aansprakelijkheid 11.1 Sendcloud is slechts aansprakelijk voor een tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst, in het geval de tekortkoming is veroorzaakt door ernstige nalatigheid van Sendcloud, dan wel doordat Sendcloud onjuist heeft gehandeld hetgeen haar in ernstige mate te verwijten valt.

Samenhang conventie en reconventie 4.1. De vorderingen in conventie en reconventie zijn nauw met elkaar verwoven. De rechtbank zal deze vorderingen dan ook in samenhang beoordelen. Vonnis in het incident 4.2. De rechtbank maakt de overwegingen en beslissingen van het vonnis in het incident tot de hare in de hoofdzaak voor zover dit het gaat om de toepasselijkheid en ter hand stelling van de algemene voorwaarden. De rechtbank kan zich vinden in de beslissing en de onderbouwing daarvan. De rechtbank gaat uit van de feiten die zij in hoofdstuk 1 van dit vonnis heeft vermeld en de kwalificatie daarvan zoals deze wordt gegeven in hoofdstuk 4. De rechtbank zegt daarmee echter niet dat automatisch alle bepalingen uit deze algemene voorwaarden geldend of bindend zijn. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling rekening houden met het onverbindend zijn van bepalingen die in strijd zijn met dwingend recht. Wie is / zijn de contractspartij(en) van Sendcloud? 4.3. Sendcloud heeft zowel Cambium als E-tailors gedagvaard. Sendcloud stelt dat beiden haar contractspartij zijn. Samengevat legt zij hieraan artikel 8.10 AV (zie hiervoor onder 2.4). ten grondslag, alsook het feit dat E-Tailors en Cambium zelf het BTW-nummer van E-Tailors hebben ingevuld en op de facturen tot en met 1 juli 2021 ook dit BTW-nummer is genoemd. 4.4. Cambium en E-Tailors betwisten dat E-Tailors partij bij de overeenkomst is. Cambium wijst er op dat alleen haar bedrijf van de applicatie van Sendcloud gebruik heeft gemaakt, dat alle communicatie van en naar Cambium is gegaan, dat de facturen zijn geadresseerd aan Cambium, dat betalingen via het rekeningnummer van Cambium zijn gegaan en dat ook Sendcloud er altijd vanuit is gegaan dat Cambium haar contractpartij was. Cambium en E-Tailors betwisten verder dat artikel 8.10 AV verbintenisscheppend is en stellen dat het geen grondslag biedt voor de pretense vordering van Sendcloud. 4.5. De rechtbank oordeelt dat enkel Cambium een overeenkomst is aangegaan met Sendcloud. Het komt de rechtbank aannemelijk voor dat Cambium per abuis het BTW-nummer van E-Tailors heeft ingevuld. Bovendien is het enkel invullen van een BTW-nummer onvoldoende om iemand tot contractpartij te maken. Met artikel 8.10 AV wordt niet bewerkstelligd dat Sendcloud een vorderingsrecht op E-Tailors krijgt. Hiermee moet E-Tailors instemmen en van deze instemming blijkt niet. Het uitgangspunt is immers contractvrijheid. Een overeenkomst geldt (dus) enkel tussen de partijen die deze overeenkomst aangaan. Een partij kan niet zomaar tegen haar wil gebonden worden.Tot slot volgt uit alle andere door Cambium genoemde en niet door Sendcloud weersproken omstandigheden dat enkel tussen Cambium en Sendcloud een overeenkomst tot stand is gekomen. De vorderingen van Sendcloud jegens E-tailors worden dan ook afgewezen. Kwalificatie van de overeenkomst tussen Sendcloud en Cambium 4.6. Sendcloud stelt dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst ex art. 7:425 BW waarbij Sendcloud het verzendproces van Cambium optimaliseert. Dit optimaliseren doet zij door de exploitatie van een platform dat online webshops van klanten zoals Cambium koppelt aan één of meerdere vervoerders zoals DHL, PostNL, etc. 4.7. Cambium betwist dat sprake is van bemiddeling ex art. 7:425 BW. Zij stelt primair dat tussen haar en Sendcloud een vervoersovereenkomst tot stand is gekomen waarbij Sendcloud optreedt als papieren vervoerder. Samengevat voert zij daartoe aan dat Sendcloud dit in het geval van Essential ook letterlijk heeft verklaard. In geval van Business voegt Cambium daar het volgende aan toe: er is een all-in vergoeding overeengekomen; de algemene voorwaarden geven geen indicatie van expeditie; het niet hebben van eigen vervoermiddelen is irrelevant: Sendcloud accepteert vrachtbetaling; Sendcloud spreekt op haar website van vervoerspartners; de naam Sendcloud en het gebruik van het woord “Shipping” duiden op vervoer; Sendcloud staat het Cambium niet toe om rechtstreeks in contact te treden met de feitelijk vervoerders en andersom stellen de feitelijk vervoerders ook geen vorderingen jegens Cambium in; Sendcloud houdt zich actief bezig met het verzendproces. Tot slot stelt Cambium dat zelfs als strikt genomen sprake is van expeditie (zie hierna), er desalniettemin moet worden gehandeld als ware er een vervoersovereenkomst omdat Sendcloud Cambium uitdrukkelijk had moeten wijzen op het feit dat zij vanaf dat moment (Business) als expediteur en niet langer als (papieren) vervoerder optrad. Subsidiair stelt Cambrium dat sprake is van een expeditie-overeenkomst. 4.8. De rechtbank oordeelt dat onder zowel het Essential abonnement als het Business sprake is van vervoersovereenkomst. De rechtbank legt dit uit. 4.8.1. Op grond van artikel 23 Rv beslist de rechtbank over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Artikel 24 Rv bepaalt dat de rechterbank de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Op grond van artikel 25 Rv is de rechtbank gehouden om ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. Dit laatste wil zeggen dat de rechtbank – op basis aan de haar voorgelegde of ambtshalve bekende feiten als bedoeld in artikel 24 Rv – de bij deze feiten horende rechtsregels toepast. Bij de beoordeling van de vraag vervoer dan wel expeditie is overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor zover bij deze beoordeling ook nog de uitleg van de overeenkomst tussen partijen van belang is, moet die uitleg plaatsvinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (ECLI:NL:RBROT:2021:8710, 4.11). 4.8.2. Een platform is geen afgebakende c.q. benoemde overeenkomst (e.g. uit boek 7 of 8 BW) en afhankelijk van hun functie en werking kunnen platformen verschillend worden gekwalificeerd. 4.8.3. De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden (art. 7:425 BW). 4.8.4. De overeenkomst van goederenvervoer is de overeenkomst, waarbij de ene partij (de vervoerder) zich tegenover de andere partij (de afzender) verbindt zaken te vervoeren (art. 8:20 lid 1 BW). 4.8.5. De overeenkomst tot het doen vervoeren van goederen [rechtbank: expeditie] is de overeenkomst, waarbij de ene partij (de expediteur) zich jegens zijn wederpartij (de opdrachtgever) verbindt tot het te haren behoeve met een vervoerder sluiten van een of meer overeenkomsten van vervoer van door deze wederpartij ter beschikking te stellen zaken, dan wel tot het te haren behoeve maken van een beding in een of meer zodanige vervoerovereenkomsten (art. 8:60 BW). 4.8.6. Tussen partijen is niet in geschil dat onder het abonnement Essential het vervoer geschiedde op basis van een contract tussen Sendcloud en de feitelijk vervoerder. Tussen Cambium en de vervoerder bestond geen overeenkomst. Al het contact over bijvoorbeeld de klachtenafhandeling en de betalingen gingen via Sendcloud. In het geval van de abonnementsvorm Essential is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een vervoersovereenkomst ex artikel 8:20 lid 1 BW.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 24 mei 2023 voor het nemen van een akte door Cambium over de opdracht uit rechtsoverwegingen 4.18, 4.19 en 4.21 , 5.2. bepaalt dat Sendcloud bij akte mag reageren op de onder 5.1 bedoelde op de rol van woensdag 5 juli 2023, 5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 24 mei 2023 voor het nemen van een akte door Sendcloud over de opdracht uit rechtsoverweging 4.15, 5.4. bepaalt dat Cambium bij akte mag reageren op de onder 5.3 bedoelde op de rol van woensdag 5 juli 2023, 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken 12 april 2023.

[..] 11.4 Sendcloud is nimmer aansprakelijk voor gevolgschade, waaronder, doch niet uitsluitend gederfde winst, gemiste besparingen, immateriële schade, bedrijf- of milieuschade, ongeacht waarop de aansprakelijkheid gebaseerd wordt. [..] 11.5 Elke vordering van de Klant op Sendcloud vervalt indien na verloop van één (1) jaar na het ontstaan van de vordering door de Klant ter zake geen gerechtelijke bodemprocedure tegen Sendcloud effectief aanhangig is gemaakt. Op straffe van verval van iedere aanspraak op schadevergoeding dient de Klant schadeclaims schriftelijk aan Sendcloud te melden, uiterlijk binnen drie (3) maanden nadat de Klant de schade heeft ontdekt dan wel had kunnen ontdekken. [..] Artikel 12 Klachten 12.1 De Klant kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de Overeenkomst beantwoordt, indien hij Sendcloud daarvan niet binnen acht (8) dagen na ontvangst schriftelijk kennis heeft gegeven. Sendcloud is niet gehouden tot het in behandeling nemen van klachten inzake geringe afwijkingen. 12.2 Indien en voor zover Sendcloud vaststelt dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de Overeenkomst, zal — naar keuze van Sendcloud — opnieuw of aanvullend worden geleverd of zal een (evenredige) vermindering van de koopprijs worden toegepast. Indien en voor zover Sendcloud vervangende Producten levert, is de Klant verplicht om de gebrekkige Producten onverwijld op zijn kosten aan Senddoud te retourneren. 12.3 Klachten met betrekking tot door Sendcloud verzonden facturen dient de Klant binnen acht (8) dagen na dagtekening van de factuur schriftelijk aan Sendcloud kenbaar te maken. Na het verstrijken van die termijn kunnen bezwaren niet meer in behandeling worden genomen en heeft de Klant afstand gedaan van zijn (vermeende) rechten. Artikel 13 Opschorting en ontbinding 13.1 Indien, zodra en voor zolang de Klant één of meer van zijn verplichtingen jegens Sendcloud uit hoofde van een Overeenkomst met Sendcloud en/of deze voorwaarden niet, niet tijdig of niet deugdelijk nakomt, is Sendcloud gerechtigd haar verplichtingen jegens de Klant geheel of gedeeltelijk op te schorten. In een dergelijk geval is de Klant verplicht om alle door Sendcloud als gevolg daarvan te lijden schade, waaronder doch niet uitsluitend de winstderving, te vergoeden. Indien en zodra de Klant in verzuim is, heeft Sendcloud het recht om de Overeenkomst met de Klant geheel of ten dele te ontbinden. [..]”. 2.5. Door aanmelding als bedoeld onder 2.3 en acceptatie door Sendcloud is er een overeenkomst tot stand gekomen tussen Sendcloud en Cambium. De algemene voorwaarden zijn het enige “schriftelijke contractstuk”. 2.6. In feitelijke zin is er met de aanmelding een koppeling tot stand gekomen tussen de webshop van Cambium en de online omgeving van Sendcloud. Sendcloud stelt de software ter beschikking die dit mogelijk maakt. In zijn algemeenheid is de software van Sendcloud er op gericht om verzending vanuit de webshop van – in dit geval Cambium – te faciliteren (al dan niet in beide betekenissen van het woord). Als de klant van – in dit geval – Cambium de bestelling plaatst in de webshop van Cambium, dan zijn de volgende stappen mogelijk. Cambium kan handmatig een nieuwe zending aanmaken, het adres invoeren en een gekozen vervoeder aanvinken en vervolgens maakt de software een (verzend)label aan. Een andere mogelijkheid is dat de koppeling tussen de webshop en het systeem geautomatiseerd is. Als de klant van Cambium de vervoerder kiest, dan zorgt de software van Sendcloud dat die vervoerder de bestelling van de klant van Cambium vervoert en maakt daarvoor een verzendlabel aan. Cambium heeft de mogelijkheid om in te grijpen in deze processen. 2.7. Zoals volgt uit artikel 9.1 AV kunnen klanten van Sendcloud kiezen uit vier abonnementstypen: Essential, Small Shop, Large Shop en Business. Hoe hoger het abonnement, hoe meer mogelijkheden of features aan een contractpartij ter beschikking staan. De keuze voor het soort abonnement wordt voorts bepaald door het aantal pakketten dat een contractspartij van Sendcloud in een bepaalde periode – doorgaans per maand – verzendt. Aan iedere optie zit een “plafond”. Als je meer verzendt dan het “plafond” kunnen toeslagen in rekening worden gebracht. Wat deze abonnementen verder precies inhouden, bespreekt de rechtbank – voor zover relevant – verderop in dit vonnis. 2.8. Cambium heeft zich in eerste instantie aangemeld voor het Essential-abonnement. Essential houdt in dat Cambium geen periodieke abonnementskosten betaalt, maar een geldbedrag per verzending. Onder Essential werd het vervoer geregeld op basis van een contract tussen Sendcloud en een vervoerder. Met andere woorden: tussen Cambium en de feitelijk vervoerder bestond geen overeenkomst. 2.9. Na verloop van tijd verzond Cambium een dermate groot aantal pakketten dat zij werd benaderd door Sendcloud met de mededeling dat het voor Cambium voordeliger zou zijn om een ander abonnementstype te kiezen. Cambium is hierop naar de website gegaan en heeft op de knop “upgraden naar een hoger pakket” geklikt. Dit heeft ertoe geleid dat Cambium per 2 april 2020 een Business abonnement is aangegaan. Op 30 maart 2020 heeft Sendcloud hierover het volgende bericht gestuurd: “Je abonnement wordt automatisch verlengd in 3 dagen op 2 april 2020. Je zult vanaf dan 199,00 per Maanden betalen. Met het Business abonnement kun je maximaal 2499 zendingen per maand versturen met je eigen verzendcontract. Je kunt ook ongelimiteerd gebruikmaken van de Sendcloud tarieven met onze aangesloten vervoerders. Je kunt altijd switchen tussen de verschillende abonnementen in je Sendcloud instellingen, wanneer je gebruik wilt maken van onze extra features.” 2.10. Het gebruik van dit abonnement heeft uiteindelijk geduurd tot en met 1 augustus 2020. 2.11. Tussen partijen is niet in geschil dat de verschuiving van het ene abonnementstype naar het andere geen significante verandering van het online zichtbare verzendproces / de online interface met zich meebrengt. 2.12. Sendcloud heeft geen eigen auto’s waarmee pakketvervoer plaats kan vinden. 2.13. Sendcloud staat toe dat klanten bestaande vervoerscontracten – die geheel buiten Sendcloud om tot stand zijn gekomen – worden geïncorporeerd in haar systeem zodat verzending op basis van die contractvoorwaarden plaatsvindt. 2.14. Sendcloud heeft voor zover van belang voor dit geschil de volgende facturen verstuurd aan Cambium: factuur 542805 d.d. 4-5-2020 over de periode 20-4-2020 t/m 1-5-2020 ad € 13.982,68; factuur 550963 d.d. 18-5-2020 over de periode 4-5-2020 t/m 18-5-2020 ad € 23.526,94. Beide facturen hebben betrekking op de periode waarin Cambium een Business-abonnement had. Alle betalingen / financiële aanspraken verliepen via Sendcloud. Zie hiervoor artikel 7.2 AV (hiervoor onder 2.4). 2.15. De verzending van pakketten voor Cambrium is niet altijd probleemloos verlopen. Het merendeel van de problemen deed zich voor in de coronaperiode. Klachtenafhandeling verliep via Sendcloud. Cambium had geen toegang tot de (feitelijk) vervoerders.

Het is immers Sendcloud die zich in die contractvorm verbond om voor verzending van de pakketten van Cambium zorg te dragen. Het is vaste rechtspraak dat het daarbij niet van belang is dat Sendcloud het feitelijk vervoer niet zelf verricht. Sendcloud was in dit geval een “papieren vervoerder”. 4.8.7. Dan nu de abonnementsvorm Business. Onder het abonnement Business geschiedde het vervoer op basis van een door Cambium te selecteren overeenkomst met een van de door Cambium uit te kiezen vervoerders (in Nederland zijn een twintigtal vervoerders gecontracteerd). Deze overeenkomsten stonden “kant-en-klaar” in de online omgeving van Sendcloud. Contracteren met een van de vervoerders kon enkel op basis van reeds tussen Sencloud en de desbetreffende vervoerder vooraf uit onderhandelde en overeengekomen condities. Onderhandeling over de inhoud hiervan door Cambium was niet aan de orde. Klachtenafhandeling en betalingen liepen via Sendcloud. 4.8.8. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van bemiddeling. Hoewel loon als element van artikel 7:425 BW is opgenomen, is het geen vereiste voor de kwalificatie als bemiddelingsovereenkomst. Het kan echter wel een bepaalde indicatie geven. Dat is hier het geval omdat het abonnementsgeld dat Cambium betaalt geen beloning is voor het tot stand brengen van de overeenkomsten tussen Cambium en de (feitelijk) vervoerders. Het geld wordt met name betaald met het oog op de (extra) features bij een abonnement. Bovendien blijft Sendcloud een actieve rol houden nadat er tussen Cambium en de (feitelijk) vervoerder een overeenkomst tot stand is gekomen. Sendcloud verwoordt het zelf als het helpen verbeteren van de logistiek c.q. het optimaliseren van het verzendproces. Sendcloud verzorgt de facturering en klachtenafhandeling en ook het labelen geschiedt door haar software. Sendcloud valt er dus niet tussenuit nadat een overeenkomst tussen Cambium en de (feitelijk) vervoerder tot stand is gekomen. Sterker nog, rechtstreekse communicatie tussen Cambium en de feitelijk vervoerder is niet mogelijk. 4.8.9. Het feitelijk onderscheid tussen een vervoersovereenkomst en een sexpeditieovereenkomst is – zeker bij papieren vervoerders – niet altijd even eenvoudig vast te stellen. In beide gevallen is het immers zo dat het vervoer feitelijk door een ander wordt uitgevoerd en dat dit feitelijk vervoer plaatsvindt via – in dit geval Sendcloud – als tussenschakel. Het uitgangspunt in de jurisprudentie – zie bijvoorbeeld de door Cambium aangehaalde uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:418, ro 4.4) – is dat het aan degene die als expediteur wenst op te treden, dit duidelijk kenbaar moet maken en dat er bij gebreke aan deze duidelijkheid, er vanuit wordt gegaan dat er sprake is van vervoer. Sendcloud is niet duidelijk geweest jegens Cambium. Concreet wijst de rechtbank op het feit dat Sendcloud onder Essential een vervoerder was. Niet in geschil is dat er na de overstap geen zichtbare veranderingen in het systeem of het gebruik daarvan optraden voor Cambium. Sendcloud heeft niet weersproken dat de overstap van Essential naar Business geregeld werd met een druk op de knop. Cambium heeft gesteld dat zij niet gewaarschuwd is voor de verandering van haar rechtspositie en Sendcloud heeft dit onvoldoende weersproken. Sendcloud heeft weliswaar gesteld dat de voorwaarden van de overstap kenbaar waren, maar heeft vervolgens nagelaten om concreet te maken wat deze voorwaarden dan precies waren en waarom hieruit zou moeten volgen dat er geen sprake is van een vervoersovereenkomst. Uit het enige door partijen ingebrachte schriftelijk stuk – de algemene voorwaarden – volgt het in ieder geval niet ondubbelzinnig. De definitie van vervoerder uit artikel 1 is voor tweeërlei uitleg vatbaar (zie 2.4). Er staat “Vervoerder: de door Sendcloud namens de Klant ingeschakelde vervoerder voor de levering van Diensten of Producten waaronder, doch niet uitsluitend PostNL, DHL en Bpost; [onderstreping rechtbank]”. “Namens” kan zowel terugslaan op het “verbinden tot vervoeren” uit artikel 8:20 BW als op het ten behoeve van de opdrachtgever sluiten van een overeenkomst tot het verrichten van vervoer uit artikel 8:60 BW. In 5.8 AV staat dat Sendcloud het recht heeft om vervoerders in te schakelen. In artikel 9 AV wordt het verzendcontract tussen Sendcloud en de vervoerder zowel in het kader van Essential als in het kader van Business genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Cambium – anders dan Sendcloud stelt onder randnummer 5 van de dagvaarding – geen eigen verzendcontract ingebracht. Dit heeft Maas tijdens de mondelinge behandeling onweersproken uiteengezet en de stelling van Sendcloud strookt bovendien niet met de andere uitlatingen van Sendcloud waarin enkel wordt ingezoomd op de situatie waarbij Cambium volgens Sendcloud gekozen heeft uit de contracten die Sendcloud met de (feitelijk) vervoerders had afgesloten. Sendcloud heeft het over het upgraden naar een andere abonnementsvorm. Naar het oordeel van de rechtbank duidt dit eerder op een wijzing van de overeenkomst dan op het aangaan van een geheel nieuwe overeenkomst. Omdat het een wijziging betreft, lag het op de weg van Sendcloud om Cambium nadrukkelijk te waarschuwen als Sendcloud hiermee een wezenlijke wijziging in haar positie wilde bewerkstellingen. Vaststaat dat zij dat niet heeft gedaan. Bovendien zijn er ook andere indicaties die duiden op vervoer of op zijn minst voor twijfel zorgen. Zo heeft Sendcloud tijdens de mondelinge behandeling verklaard: “Essential gaat via ons verzendcontract en is ongelimiteerd. Als je dan toch kiest voor een abonnement [rb. lees: een van andere abonnementsvormen] via ons verzendcontract, is het ook nog ongelimiteerd. (p. 6)" “Rechter: zijn de vervoerdersvoorwaarden dan zichtbaar? [A] : ja. Dat staat erbij. Je kan de vervoersovereenkomsten inzien. Dat is een vervoersovereenkomst die Sendcloud is aangegaan met de vervoerder. (p. 7)”; (in het kader van de klachtenafwikkeling) “ Wij zijn de contractant met de vervoerder. [..] Op basis van onze vervoerscontract met de vervoerder moeten wij dat doorgeven. (p. 10)”. Ook is het een feit dat Sendcloud in de correspondentie is blijven spreken over “onze vervoerder” (zie 2.18). Zoals Cambium terecht aanvoert, zorgt de naam Sendcloud ook niet voor een duidelijke indicatie. Evenmin weegt op tegen het voorgaande dat Cambium kon kiezen uit verschillende vervoerders en de voorwaarden van deze vervoerders kon inzien. In de eerste plaats omdat deze situatie ook al bestond ten tijde van het gebruik van Essentials. In de tweede plaats omdat het kunnen inzien van de contractvoorwaarden niets zegt over wie de uiteindelijke wederpartij van de vervoerder gaat worden. Alles – zie hiervoor – wees er juist op dat dat Sendcloud was. Een negatieve beantwoording van de vraag of Sendcloud beschikt over eigen transportmiddelen of een eigen magazijn of dat Sendcloud het vervoer zelf uitvoert, brengt niet automatisch met zich mee dat Sendcloud niet als vervoerder kan worden aangemerkt. Het zelfde geldt voor het gestelde gebrek aan invloed op de door de feitelijk vervoerders gestelde voorwaarden (al dan niet door het creëren van prikkels om tot meer aanbod te komen dan wel door het laten beoordelen van de vervoersdiensten). De contra-indicatie dat Sendcloud een onderscheid maakt op de facturen tussen abonnementskosten en kosten voor vervoer (zie de facturen 5562566 en 578540), legt onvoldoende gewicht in de schaal omdat alle facturatie via Sendcloud verloopt.

Dit volgt onder meer uit artikel 7.3 AV (hiervoor onder 2.4). 2.16. Op 15 april 2020 (14u40) (pr. 12) stuurt Sendcloud aan Cambium het volgende bericht: “Allereerst bedankt voor je vertrouwen in Sendcloud. Het Coronavirus zorgt voor bizarre volumes en daarmee een enorme piek in het aantal verzonden pakketten. De dagelijkse pakketvolumes overstijgen zelfs Black Friday (+50%). Dit zorgt voor capaciteitsproblemen bij de vervoerders. Houd rekening met vertragingen: vervoerders zijn enorm overbelast Vervoerders kunnen de pakketten op dit moment niet meer verwerken. Ze zitten letterlijk vol en kunnen het capaciteitstekort niet opvangen. We proberen zo veel mogelijk capaciteit beschikbaar te houden voor onze klanten. Er zijn in Nederland al vele webwinkels waar dagen niet meer afgehaald is, we proberen dit uiteraard te voorkomen. Houd er daarom rekening mee dat zendingen vertraagd zullen zijn. Dit gaat om enkele dagen of soms zelfs langer. We vragen hiervoor je begrip. Maak je klanten hiervan bewust, zodat ook zij begrip zullen hebben voor de situatie. Vertragingen bij support Zowel onze supportafdeling als die van vervoerders zien het aantal vragen flink oplopen (duizenden per dag) vanwege de hoge volumes en vertragingen. Het kan daarom langer duren voor we reageren, ga hierbij uit van enkele dagen. Geen zorgen! We reageren op ieder ticket, het nogmaals opvragen van je status of een dubbel ticket openen helpt daarbij niet. Wij vragen om je geduld. Is je zending vertraagd? Wacht dan 4 dagen (96 uur) voor je de status opvraagt. Ik begrijp dat dit niet ideaal is, je klant verwacht immers ook een antwoord. We werken samen met de vervoerder om zo snel mogelijk antwoord te kunnen geven op je vragen. Om toch nog wat positief nieuws te brengen, de status van je zending kun je vanaf nu ook beter volgen via je Sendcloud omgeving. We volgen de RIVM richtlijnen en staan vanuit huis gewoon voor je klaar. We doen ons uiterste best om met je mee te denken en alle vragen spoedig te beantwoorden. Ook onze recruiters doen hun uiterste best om nieuwe medewerkers aan te nemen zodat we nog meer voor je kunnen betekenen. We vragen om je begrip in deze buitengewone situatie. Onze excuses voor het ongemak. Heel veel succes met het verwerken van al je orders, blijf gezond en we proberen je zo goed mogelijk te helpen!.”. 2.17. Op 20, 21, 27 en 30 april en op 11, 14, 27 en 30 mei 2020 zijn er door Cambium tickets ingediend – tickets zijn klachtmeldingen binnen het systeem van Sendcloud over problemen bij de verzending van pakketten. Deze tickets zijn door Sendcloud behandeld. 2.18. Onder meer op 12 mei 2020 hebben Sendcloud en Cambium contact gehad. Sendcloud schrijft in het bericht: “Onze vervoerder geeft de volgende terugkoppeling. " Deze zending is inderdaad ten onrechte gescand als afgeleverd. Ik kan navraag doen bij Bpost maar dan zou ik graag de uiterlijke kenmerken van de doos willen weten en de exacte inhoud.”. 2.19. Sendcloud heeft Cambium op enig moment geblokkeerd; dat wil zeggen Sendcloud heeft Cambium de toegang tot haar account ontzegd. Partijen hebben hierover onder meer op 14 mei 2020 gecorrespondeerd. Uiteindelijk is de blokkade weer ongedaan gemaakt. 2.20. Op 26 juni 2020 (15u52) stuurt Sendcloud aan Cambium via een ticket het volgende bericht: “Er zijn een aantal contact momenten geweest in verband met openstaande facturen en disputen met betrekking tot zendingen. Graag zou ik willen beginnen met het uitleggen van de werkwijzen m.b.t. zendingen en eventuele uitbetalingen bezwaren, verzendkosten en claims. Mocht een zending beschadigd/vertraagd/geretourneerd worden, zouden we dit met de vervoerder moeten oppakken waarnaar er geconcludeerd kan worden dat een beschadiging wel of niet terecht zou zijn. Dit is een conclusie die wij, Sendcloud, niet kunnen trekken gezien wij niet de verzending niet uitvoeren, we zijn hierin immers faciliterend middels een gebruiksvriendelijke platform die de logistieke handelingen minimaliseren. Een bezwaar/dispuut kan om die reden ook door middel van onze ticketsysteem worden ingediend waarnaar je vraag ook direct bij de vervoerder terecht komt. De reactietijden zijn in de afgelopen weken zijn inderdaad wat verruimd gezien de enorme toename in de aantal pakketten die verzonden zijn. Je hebt aangegeven dat een groot percentage van je zendingen niet naar behoren zijn uitgevoerd. Op basis hiervan zijn er tickets ingediend en hebben we dit voor je met de vervoerders opgepakt. Het resultaat hiervan is momenteel een credit bedrag van €1643,73. Ook lopen er nog een 17-tal open tickets waarin er door de vervoerder nog een conclusie getrokken zou moeten worden. Zodra we hier een reactie op hebben ontvangen zal je van ons een reactie ontvangen zoals je van ons gewend bent. Op dit moment staat er nog een factuur bedrag van €39,197.93 open. Zodra dit bedrag is voldaan, kunnen we overgaan tot het uitbetalen van de credit nota's die momenteel openstaan met als gevolg dat je account bij ons niet meer in een blokkade valt, waarnaar we zoals gewend credit nota's per factuur automatisch uitkeren aan je. We zouden graag zien dat we inderdaad een relatie verder met elkaar onderhouden en de samenwerking voortaan constructief kunnen voortzetten.” 2.21. Op 3 augustus 2020 (23:04u) stuurt Cambium aan Sendcloud het volgende bericht: “Dank voor uw e-mail. Zoals inmiddels reeds meerdere malen aangegeven aan uw collega's gaan wij het gevorderde bedrag niet betalen. Los van het feit dat de facturen en de credits nog steeds niet correct (en dus betwist ) zijn, en correcte, kloppende facturatie me een voorwaarde lijkt om überhaupt een bedrag te kunnen vorderen, hebben wij destijds in overleg & op verzoek van de klantenservice van uw client zelf geen tickets meer aangemaakt in het systeem. Dit i.v.m. de Corona gekte en de servicedesk van zowel uw client als DHL die totaal overspoelt was op dat moment. Om nog verdere opstapeling van tickets te voorkomen werd de afspraak gemaakt om op een later moment de vele kwijtgeraakte en niet aangekomen zendingen samen met ons in kaart gebracht worden en zou er gepaste compensatie plaatsvinden voor zowel de betaalde verzendkosten, kosten voor nieuwe verzending alsmede de vele 10.000 euro's aan zoekgeraakte & beschadigde goederen. Nu achteraf wordt er gesteld dat door het niet aanmaken van tickets en geen grond is voor compensatie wat natuurlijk de omgekeerde wereld is. In plaats van ons mee te helpen als klant zijnde toen de hectiek compleet was, en de politie- aangiftes van onze klanten door het vaak wekenlang uitblijven binnen NL maar vooral ook binnen BE van ontvangt & enige van statusupdates van hun betaalde goederen ons letterlijk om de oren vlogen, werd er door Dhr Curiel doodleuk besloten ons account te blokkeren (ook weer tegen alle gemaakte (betalingsafspraken) in). Hierdoor moesten we noodgedwongen ook nog overstappen op een ander systeem wat voor ons een flinke samen met de extra personeelskosten aan onze zijde voor het behandelen van alle servicetickets vanuit onze klanten een enorme schadepost betrof. Bovendien wachten we nog op grote aantallen van retourzendingen die ergens in Eindhoven zijn gedropt, maar waarvan de klantenservice van uw client wederom aangeeft geen status te weten of te kennen.

Gevolgen van de kwalificatie als vervoerovereenkomst voor de vorderingen van partijen 4.9. Sendcloud vordert zoals gezegd betaling van de door haar gefactureerde bedragen, in totaal € 37.509,62. Zij stelt dat zij recht heeft op betaling omdat zij aan haar verplichtingen – te weten het vervaardigen van het label – heeft voldaan en Cambium in verzuim is met de nakoming van haar betalingsverplichting. Ter zitting heeft Sendcloud toegelicht dat haar prestatie achteraf wordt gefactureerd. Onder randnummer 7 van de dagvaarding heeft Sendcloud gesteld dat facturen binnen acht dagen moeten worden voldaan, bij gebreke waarvan verzuim automatisch haar intrede doet (art. 8.1 AV). 4.10. Cambium acht zich niet tot betaling gehouden omdat er 2.144 door haar via het systeem van Sendcloud verzonden pakketten niet zijn aangekomen. Voor zover er wel nog een betalingsverplichting zou bestaan, beroept zij zich op verrekening. Cambium veronderstelt dat voornoemde ladingen verloren zijn gegaan. De marktwaarde van deze pakketten ligt tussen de € 25, - en € 30, - waarmee Cambium haar schade voorlopig begroot op € 53.600, -. Voor een exacte berekening biedt Cambium bewijs aan, bijvoorbeeld door het doen houden van een deskundigenbericht of laten rapporteren door een schade-expert. Zij verzoekt in dit kader verwijzing naar een schadestaatprocedure. Verder stelt Cambium dat zij dubbele verzendkosten en handelingskosten heeft moeten maken. De schade die daardoor is ontstaan op het vlak van de verzendkosten is volgens Cambium € 7.048,03. Voor de handelingskosten verzoekt zij verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ook stelt Cambium dat zij schade heeft geleden doordat haar webshops door een blokkade vanuit Sendcloud offline waren en moesten worden omgezet naar PostNL. Ook op dit punt verzoekt Sendcloud verwijzing naar de schadeststaatprocedure. Tot slot stelt Cambium reputatieschade te hebben geleden doordat de pakketten niet bezorgd werden. Ook hiervoor verzoekt zij verwijzing naar de schadestaatprocedure. 4.11. Sendcloud betwist op haar beurt tot schadevergoeding gehouden te zijn. In de eerste plaats betwist zij dat er sprake is van vervoer of expeditie. De grondslagen voor schadevergoeding zijn ontleend aan de bepalingen over dit type overeenkomsten. Omdat de grondslagen toepassing missen, kan er van schadevergoeding ook geen sprake zijn, aldus Sendcloud. Verder wijst Sendcloud ter afwering van aansprakelijkheid op de bepalingen uit haar algemene voorwaarden. Artikel 11.1 van de algemene voorwaarden beperkt de aansprakelijkheid van Sendcloud tot gevallen waarin de tekortkoming van Sendcloud wordt veroorzaakt door ernstige nalatigheid. Verder is de aansprakelijkheid voor gevolgschade in artikel 11.4 AV uitgesloten. Ook doet Sendcloud een beroep op de klachttermijn van 11.5 AV, waarin staat dat Cambium de klachten uiterlijk binnen drie maanden nadat Cambium de schade had ontdekt / had kunnen ontdekken schriftelijk aan Sendcloud had moeten melden en daarbij de klachtenprocedure uit artikel 12 had moeten volgen, waaronder valt een meldingsplicht binnen acht dagen. Voorts stelt Sendcloud dat Cambium haar schade onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de door Cambium overgelegde producties 4, 5 en 6, volgt niet dat Cambium de gestelde schade heeft geleden. Sendcloud betwist dat er 2.144 pakketten niet zijn aangekomen / verloren zijn gegaan. Tot slot stelt Sendcloud dat zij terecht heeft opgeschort en dat zij (dientengevolge) niet aansprakelijk is voor de gesteld geleden reputatieschade. 4.12. In reactie op de door Sendcloud gestelde klachtplichtschendingen heeft Cambium gesteld dat zij met Sendcloud afgesproken had de klachten te bundelen en op een later moment in te sturen omdat het blijven sturen van tickets gezien de complete overbelasting van alle Sendcloud-ticketbehandelaars en de feitelijk vervoerders niet zinvol was. Sendcloud weerspreekt dat deze afspraak is gemaakt. Cambium heeft ook gesteld dat het beroep op de algemene voorwaarden – mede gezien de corona-omstandigheden – als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. 4.13. De kwalificatie van Sendcloud als vervoerder heeft gevolgen voor de vorderingen van partijen. De rechtbank licht dit toe. 4.14. Omdat Sendcloud vervoerder is, is haar hoofdverplichting het in ongewijzigde toestand en zonder vertraging afleveren van de aan haar door Cambium ter beschikking gestelde zaken. Algemeen uitgangspunt in het vervoersrecht is dat de vracht (prijs) verschuldigd is zodra de vervoerder de zaken op bestemming heeft afgeleverd (betaling achteraf; art. 8:29 BW). Van dit uitgangspunt is afgeweken bij vervoer over de weg. Art. 8:1128 BW bepaalt dat de vracht (prijs) vóór aanvang van het vervoer verschuldigd is; meer precies op het moment van in het ontvangst nemen van de vracht. Bij niet-aflevering dan wel niet onbeschadigde aflevering heeft de afzender geen recht op restitutie (TS II en MvT 15 966, Parl. Gesch. 8, p. 1098/9). Deze bepalingen zijn van regelend recht. De rechtbank is van oordeel dat partijen facturatie achteraf zijn overeengekomen. Gezien in het kader van vervoer betekent dit betaling na aflevering. Zijn de pakketten niet afgeleverd, dan heeft Sendcloud in principe geen opeisbare prestatie. In ieder geval voor zover het gaat om de vergoeding die zij ontvangt voor het vervoer. Dit betekent dat van verzuim zijdens Cambium in beginsel geen sprake kan zijn. Dat er sprake is van een situatie waarin de gevolgen van verzuim voor opeisbaarheid hun intrede hebben gedaan, is gesteld noch gebleken. Dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van Cambium omdat zij de pakketten niet ter beschikking heeft gesteld, is evenmin gesteld noch gebleken. Dit strookt bovendien niet met het feit dat voor deze pakketten labels zijn aangemaakt. 4.15. Het overwogene onder 4.14 heeft ook gevolgen voor de vorderingen van Sendcloud. Op Sendcloud rust in het kader van haar vorderingen dus de stelplicht en bewijslast dat zij de pakketten op bestemming heeft afgeleverd. Sendcloud wordt opgedragen daarvan bewijs te leveren. Cambium mag daar vervolgens op reageren. 4.16. De hoofdverplichting van de vervoerder is het tijdig en in ongewijzigde toestand afleveren van de aan hem toevertrouwde goederen (8:21 BW / 8:1095 en 8:1096 BW). Als Sendcloud niet aan deze verplichtingen voldoet, is zij in beginsel aansprakelijk (8:1095 BW e.v.). De bewijslast van het tegendeel rust op Sendcloud. De bepalingen over aansprakelijkheid zijn van dwingend recht (8:1102 lid 2 BW). Artikel 8:1102 BW luidt als volgt: “1. Nietig is ieder beding, waarbij de ingevolge artikel [8:1095 BW] op de vervoerder drukkende aansprakelijkheid of bewijslast op andere wijze wordt vermeerderd of verminderd dan in deze afdeling is voorzien, tenzij dit beding uitdrukkelijk en anders dan door een verwijzing naar in een ander geschrift voorkomende bedingen, is aangegaan bij een in het bijzonder ten aanzien van het voorgenomen vervoer aangegane en in een afzonderlijk geschrift neergelegde overeenkomst. [..]”. Artikel 8:1095 BW luidt : “De vervoerder is verplicht ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren en wel in de staat waarin hij hen heeft ontvangen.”. Deze bepalingen gaan alleen over de schade ten gevolge van tekortkomingen in de nakoming van de afleveringsverplichting. De beperkingen uit deze bepalingen zijn dus alleen op deze verplichtingen van toepassing. Voor schade die voortvloeit uit anders soortige tekortkomingen, gelden deze beperkingen niet.

Ook deze goederen vertegenwoordigen een waarde van minimaal € 10 -15 K.”. 2.22. Op 4 november 2020 (21:36u) heeft Cambium het volgende bericht gestuurd aan Sendcloud: “Allereerst hartelijk dank voor jullie tijd gisteren. Conform afspraak in onze call vinden jullie bijgaand het door mij gegenereerde overzicht rondom de verzendingen / facturen. Dit overzicht is samengesteld adhv de data in jullie platform, de toegestuurde facturen en de data die de vervoerders aangeven middels hun track & trace systemen. • PDF pagina 1 bevat een totaaloverzicht gegenereerd vanuit de andere pagina's; • PDF pagina 2 bevat het overzicht van verzendmethoden / factuurregels welke anders zijn dan afgeleverd, maar wel gefactureerd (gisteren gecheckt bij de betreffende vervoerders via track & trace); • PDF pagina 314 bevat het overzicht van verzendmethoden met toeslagen; • PDF pagina 4 bevat de software termijnen, na datum blokkade; • De Excel bijlage bevat het overzicht van orders die door ons meermaals (> 1 maal ) zijn verzonden grotendeels door het niet aankomen / kwijtraken etc van de verzendingen ); • Manco's, kwijtgeraakte zendingen, en kwijtgeraakte retouren zijn exclusief. • Credit regels op de toegestuurde nota's zijn exclusief. Mocht er aan de hand van deze input nog aanvullende informatie zijn gewenst dan verneem ik het graag. Ik hoop dat we er samen uit kunnen komen en we spreken elkaar aanstaande maandag weer in een nieuwe call conform afspraak.”. 3. De vorderingen en de betwistingen In conventie 3.1. Sendcloud vordert – samengevat en na eisvermindering ter zitting – veroordeling van E-Tailors en Cambium: tot betaling van € 37.509,62 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag‬ vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, tot betaling van primair € 5.626,443 aan contractuele buitengerechtelijke incassokosten ad 15% van de hoofdsom, dan wel subsidiair de buitengerechtelijke incassokosten begroot conform het besluit buitengerechtelijke incassokosten, in kosten van de procedure en de nakosten. 3.2. E-Tailors en Cambium voeren verweer. E-Tailors en Cambium concluderen tot niet-ontvankelijkheid van Sendcloud, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Sendcloud, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Sendcloud in de kosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. In reconventie 3.4. Zowel in conventie als in reconventie gaan E-Tailors en Cambium er vanuit dat E-Tailers geen (contracts)partij is. In reconventie heeft dit als gevolg dat E-tailors de vorderingen voorwaardelijk instelt. De voorwaarde is het door de rechtbank aanmerken van E-tailors als contractspartij. De vorderingen in reconventie luiden samengevat als volgt: Primair I. Een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen Sendcloud en Cambium (althans voorwaardelijk E-Tailors) kwalificeert als vervoersovereenkomst en dat Sendcloud aansprakelijk is voor de door Cambium (althans voorwaardelijk E-Tailors) geleden schade; Subsidiair II. Een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen Sendcloud en Cambium (althans voorwaardelijk E-Tailors) kwalificeert als expeditieovereenkomst en dat Sendcloud niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 8:63 BW en aansprakelijk is voor de door Cambium (althans voorwaardelijk E-Tailors) geleden schade; Zowel primair als subsidiair III. Veroordeling van Sendcloud tot het betalen van een schadevergoeding aan Cambium, op te maken bij staat; IV. Veroordeling van Sendcloud tot betaling aan Cambium van een voorschot op de schadevergoeding ad € 50.000, -; V. Veroordeling van Sendcloud tot betaling van renten, proceskosten en nakosten. 3.5. Sendcloud concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en vraagt veroordeling van Cambium en E-Tailors in de kosten van het geding.

Daar moet het algemene schadevergoedingsrecht worden toegepast (HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1333 en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3624). In dit geval zijn de aansprakelijkheidsbeperkingen opgenomen in de algemene voorwaarden. Dit is niet “uitdrukkelijk aangegaan” als bedoeld in het voornoemde artikel, maar juist een verwijzing naar een in een ander geschift voorkomende bedingen. De bepalingen uit de algemene voorwaarden worden dus niet toegepast, voor zover het gaat om schade die voortvloeit de tekortkomingen ter zake van de aflevering. 4.17. De rechtbank behandelt eerst het verstrekkendste verweer van Sendcloud: verval van recht door het niet voldoen aan de klachtplicht, neergelegd in artikelen 11 en 12 van de algemene voorwaarden. Artikel 12.1 AV gaat over afgeleverde zaken. Dat de zaken zijn afgeleverd, staat niet vast. Daarnaast heeft Sendcloud enkel gesteld dat in artikel 12 AV een klachtenprocedure staat. Zij heeft dit niet nader toegelicht en evenmin het artikel toegepast op het hier aan de orde zijnde geschil. Hiermee voldoet Sendcloud niet aan haar stelplicht. Artikel 11.5 AV bepaalt dat Cambium, op straffe van verval van iedere aanspraak op schadevergoeding, de schadeclaims schriftelijk en binnen drie maanden nadat Cambium deze heeft ontdekt dan wel had kunnen ontdekken aan Sendcloud dient te melden. De rechtbank stelt vast dat de facturen van 4 en 18 mei 2020 zijn en betrekking hebben op de periodes 20-4-2020 t/m 1-5-2020 respectievelijk 4-5-2020 t/m 18-5-2020. Uit het onder 2.20 geciteerde bericht van 26 juni 2020 volgt dat Cambium op dat moment haar klachten al kenbaar had gemaakt bij Sendcloud. Dit is binnen de periode van drie maanden. Verder heeft het er naar het oordeel van de rechtbank alle schijn van dat de door Cambium gestelde afspraak over het later indienen van de tickets is gemaakt. In de eerste plaats blijkt uit de onder 2.21 en 2.22 aangehaalde correspondentie dat er op die momenten – 3 augustus en 4 november 2020 – nog inhoudelijk contact is geweest over de gestelde klachten, mede in een poging om tot een vergelijk te komen. In de tweede plaats staat tussen partijen vast dat Corona een buitengewone drukte met zich meebracht die zorgde voor enorme drukte in pakketbezorgingsland waardoor de doorlooptijden werden opgerekt. Het mailbericht van april 2020 (2.16) is generiek en legt minder gewicht in de schaal. Maar zelfs als die afspraak niet zou worden aangenomen, acht de rechtbank – gezien de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden; kort samengevat: het bestaan van overleg en het vaststaan van de coronadrukte – een beroep op de klachtplichtbepalingen uit de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend. Ter zitting heeft Sendcloud nog aangevoerd dat zij de klachtplicht in de algemene voorwaarden heeft opgenomen om te voorkomen dat zij data niet meer kan achterhalen omdat deze na verloop van tijd vernietigd moet worden op grond van de AVG. Dit doet de afweging van de rechtbank niet anders uitvallen omdat het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer niet absoluut is. Er bestaat ruimte voor uitzonderingen en een van die uitzonderingen is het beschermen van de betrokkene of de rechten en vrijheden van anderen, een ander is het innen van civiele vorderingen. In dit geval was het bewaren van de gegevens (mogelijk) niet alleen in belang van Cambium om te kunnen achterhalen wat er met de pakketten gebeurd is, maar mogelijk ook in het belang van Sendcloud om haar vorderingen te onderbouwen. Dat Sendcloud mogelijkerwijs tot vernietiging is overgegaan, terwijl zij wist dat er sprake was van een geschil, moet in het kader van de belangenafweging voor haar rekening en risico blijven. 4.18. De rechtbank is voorts van oordeel dat de aansprakelijkheidsbeperkingen uit artikel 11 AV in strijd zijn met het onder 4.16 geciteerde artikel 8:1102 BW, voor zover zij de aansprakelijkheid voor schade voortvloeiend uit de vervoers- en afleveringsverplichting betreffen. Concreet gaat dat om de schadepost van de gesteld verloren gegane pakketten, voorlopig begroot op € 53.600, -. Cambium heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. De rechtbank is evenwel voornemens om te bezien of zij de schade zelf kan (laten) begroten. De rechtbank is vrij in deze keuze (Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). Cambium zal in de gelegenheid worden gesteld om haar stellingen nader in te kleden en haar schade bij akte al zoveel als mogelijk te onderbouwen. Voor zover onderbouwing in de akte nog niet mogelijk is, dient Cambium aan te geven op welke wijze zij het bewijs wil leveren. Sendcloud wordt in de gelegenheid gesteld tot het nemen van een antwoordakte. Partijen dienen zich in hun reactie rekenschap te geven van het bepaalde in artikel 8:1359 BW. 4.19. Naar voorlopig oordeel vallen de dubbele verzendkosten en handelingskosten niet onder het bereik van de dwingendrechtelijke vervoersbepalingen. De discussie over deze schadeposten is evenwel nog niet voldoende gevoerd. Cambium krijgt de gelegenheid om zich hierover ander uit te laten en Sendcloud mag daar vervolgens op reageren. Opschorting door Sendcloud en de daardoor volgens Cambium geleden (reputatie)schade 4.20. Sendcloud heeft op enig moment haar prestatie – te weten de toegang tot het systeem – opgeschort omdat Cambium de facturen niet voldeed. Cambium stelt dat Sendcloud niet tot opschorting gerechtigd was omdat Sendcloud in verzuim was met de uitvoering van de vervoersverbintenis. Voor de rechtbank is nog onduidelijk of en zo ja in hoeverre Sendcloud niet heeft voldaan aan haar vervoersverplichtingen. De vraag is dus of Cambium terecht haar betalingsverplichtingen kon opschorten. Kon dat niet, dan mocht Sendcloud in beginsel rechtmatig de toegang tot de onlineomgeving opschorten. Kon dat wel, dan had Sendcloud dit recht in beginsel niet (6:54 sub a BW juncto 6:59 BW). Echter heeft Cambium in dit geval onweersproken gesteld dat Sendcloud – met het oog op de tussen partijen getroffen betalingsregeling – de toegang niet aan Cambium zou ontzeggen. Met andere woorden, dat zij zich van opschorting zou onthouden. Daarmee heeft Sendcloud naar het oordeel van de rechtbank haar opschortingsrecht op dit punt voor dat moment prijsgegeven. Dit betekent dat zij in beginsel schadeplichtig is voor de schade die voortvloeit uit het feit dat Sendcloud zich niet aan deze afspraak heeft gehouden. Reputatieschade ten gevolge van het ontzeggen van de toegang tot het systeem is geen schade die voortvloeit met het eerder genoemde hoofdverplichtingen tot onbeschadigde aflevering van de goederen. Dit betekent dat de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 8 BW ten aanzien van de beperking van aansprakelijkheid of verzwaring van bewijslast geen rol spelen. Dat betekent dat er een rol is weggelegd voor de artikelen over aansprakelijkheid uit de algemene voorwaarden. 4.21. Ook voor deze schade heeft Cambium verwijzing naar een schadestaatprocedure gevorderd. Zij stelt deze verwijzing mede gevorderd te hebben omdat de “eindtoestand” nog niet is bereikt. Cambium schreef dit op 31 oktober 2021. Inmiddels is het begin 2023. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de eindtoestand inmiddels is bereikt. Zoals hiervoor onder 4.18 en 4.19 al overwogen, wil de rechtbank bezien of zij zelf een oordeel over ook de schade kan vellen. Daarom draagt de rechtbank Cambium op om zich bij akte uit te laten over de hoogte van de reputatieschade en deze schade middels bewijsstukken te onderbouwen, waarbij het Cambium natuurlijk ook vrij staat om bewijs aan te bieden middels een deskundigenbericht. Sendcloud mag daarop vervolgens reageren. De rechtbank wil in de standpunten van partijen een duidelijke stellingname ten aanzien van de algemene voorwaarden terugzien. Buitengerechtelijke incassokosten 4.22. Vaststaat dat de algemene voorwaarden van Sendcloud van toepassing zijn.