ECLI:NL:RBOBR:2022:771

RECHTBANK OOST-BRABANT Team Civiel recht locatie ’s-Hertogenbosch Zaak- en rekestnummer: 9396974 / EJ VERZ 21-396 Uitspraakdatum: 3 maart 2022 Beschikking in de zaak van: [verzoeker] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekende partij, tevens verwerende partij ten aanzien van de door de wederpartij ingestelde nevenverzoeken, verder te noemen: het notariskantoor, gemachtigde: mr. J.A.A. van der Weijst tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verwerende partij, tevens verzoekende partij ten aanzien van de door hem ingestelde nevenverzoeken, verder te noemen: [verweerder] , gemachtigde: mr. J. van Hulst. 1Het procesverloop 1.1. De kantonrechter heeft bij deelbeschikking van 6 oktober 2021 de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 maart 2022 voorwaardelijk ontbonden. De gestelde voorwaarde is in vervulling gegaan, aangezien het notariskantoor geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden mogelijkheid zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken. 1.2. [verweerder] is bij dezelfde beschikking in de gelegenheid gesteld zich bij brief uit te laten over door het notariskantoor gestelde onjuistheden in de lijsten met overuren, zoals bedoeld onder 3.12.1. en 3.12.2. van de beschikking van 6 oktober 2021. 1.3. De rechtbank heeft op 3 november 2021 een brief van [verweerder] ontvangen met daarbij producties 20 tot en met 23. 1.4. Op 7 december 2021 heeft de rechtbank van het notariskantoor ontvangen: een antwoord-akte van de notarissen op de akte van werknemer d.d. 02-11-2021, tevens overlegging producties (art. 130 jo. 283 Rv.) en tevens eerbiedig verzoek tot heroverweging. Bij deze akte heeft het notariskantoor producties 29 tot en met 30 overgelegd. 1.5. Op 11 januari 2022 heeft de rechtbank van [verweerder] een schriftelijke reactie op de onder 1.4. bedoelde antwoordakte ontvangen. 2De verdere beoordeling Wat zijn de belangrijkste beslispunten? 2.1. De kantonrechter zal eerst de verzoeken van het notariskantoor behandelen. Deze strekken er – verkort weergegeven – toe dat de kantonrechter terugkomt op haar beslissingen in de beschikking van 6 oktober 2021 en de arbeidsovereenkomst alsnog wegens een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerder] (art. 7:686 jo. 6:265 BW) ontbindt en dat de kantonrechter aan de beschikking van 6 oktober 2021 alsnog de uitvoerbaarheid bij voorraad ontzegt. 2.2. Vervolgens zal de kantonrechter oordelen over de toewijsbaarheid van de door [verweerder] gevorderde bedragen aan achterstallig vakantieloon en vakantietoeslag. Het gaat hier om de nevenverzoeken van [verweerder] waarop nog niet is beslist bij beschikking van 6 oktober 2021. De verzoeken van het notariskantoor 2.3. De beschikking van 6 oktober 2021 is deels een tussenbeschikking, deels een eindbeschikking. Een eindbeschikking is een beschikking waarin de rechter door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een einde maakt (vgl. ECLI:NL:HR:2015:2905 rov. 4.4 ). De kantonrechter kan, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, niet terugkomen op de beslissingen zoals vermeld in het dictum van de beschikking van 6 oktober 2021 onder 4.4. tot en met 4.9, 4.12 en 4.13. Dit betreffen beslissingen waarmee omtrent enig deel van het verzochte een einde is gemaakt. Voor zover het notariskantoor het met die beslissingen niet eens is, zal het hoger beroep moeten instellen en om schorsing moeten verzoeken van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Voor zover de verzoeken van het notariskantoor strekken tot terugkomen op de in dit punt genoemde beslissingen, zullen deze worden afgewezen. 2.4. Het notariskantoor verzoekt tevens een eventuele veroordeling van het notariskantoor tot het betalen van achterstallig loon en vakantiegeld niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarop zal de kantonrechter bij de verdere beoordeling van deze nevenverzoeken van [verweerder] beslissen. De nevenverzoeken van [verweerder] 2.5. Na vermindering van zijn verzoek verzoekt [verweerder] de kantonrechter het notariskantoor te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van  een bedrag van € 28.486,57 bruto ter zake ten onrechte niet betaald loon over door [verweerder] genoten vakantie over de periode 23 juli 2016 tot 1 januari 2021, te vermeerderen met 50% verhoging op grond van artikel 7:625 BW;  een bedrag van € 18.854,55 bruto ter zake ten onrechte niet betaalde vakantietoeslag over de prestatiebeloning en de overwerkvergoeding over de periode 1 januari 2018 tot 1 januari 2021, te vermeerderen met 50% verhoging op grond van artikel 7:625 BW. 2.6. Aan zijn verzoeken legt [verweerder] – verkort weergegeven – ten grondslag dat gedurende zijn vakantie- en/of verlofdagen slechts zijn basissalaris is uitbetaald, terwijl hij ook recht had op doorbetaling van de prestatiebeloning en de vergoeding voor overuren. Volgens hem is daarmee ook geen rekening gehouden bij de hem uitbetaalde vakantietoeslag. Hij heeft uit hoofde hiervan nog een vordering op het notariskantoor. [verweerder] heeft zich beroepen op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML.) 2.7. Het notariskantoor heeft het bestaan van de aanspraken betwist. De bedragen die [verweerder] ter zake overwerk heeft ontvangen kunnen niet kloppen, aldus het notariskantoor. Zijn meest verstrekkende verweer is dat de stelplicht en bewijslast ter zake de overuren waarop de verzoeken zijn gebaseerd op [verweerder] rusten, dat het notariskantoor de juistheid van alle door [verweerder] gedeclareerde overuren bij voortduring betwist (randnummers 49-52 pleitnota en 2.23 antwoordakte) en dat [verweerder] de overuren onvoldoende heeft onderbouwd en ook onvoldoende heeft gespecificeerd. [verweerder] heeft daarmee, zo begrijpt de kantonrechter het notariskantoor, niet aan zijn stelplicht voldaan. Het notariskantoor handhaaft ter zake de overuren haar stelling dat sprake is geweest van fraude en bedrog aan de zijde van [verweerder] (vgl. randnummers 2.12 en 2.13 antwoordakte). Verder voert het notariskantoor aan dat [verweerder] geen aanspraak op de door hem gevorderde bedragen kan maken omdat er geen sprake is (geweest) van een verplichting om overwerk te verrichten, hij niet in een slechtere positie komt of is gekomen en het aan een duidelijk verzoek schort. Subsidiair verzoekt het notariskantoor een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. 2.8. De kantonrechter heeft het verzoek van het notariskantoor om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens frauduleuze overwerkdeclaraties in haar beschikking van 6 oktober 2021 afgewezen en dat geldt ook voor het verzoek van het notariskantoor om partijen ter zake de uit deze tekortkoming voortvloeiende schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure. De kantonrechter heeft in dat verband overwogen dat de door het notariskantoor gestelde fraude niet is komen vast te staan.

De kantonrechter overweegt dat partijen ter zake de nevenverzoeken die door [verweerder] zijn gedaan over en weer (overwegend) in het gelijk en ongelijk zijn gesteld. De kantonrechter ziet daarom aanleiding de proceskosten ten aanzien van de nevenverzoeken te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter: in de zaak van de nevenverzoeken 3.1. veroordeelt het notariskantoor om aan [verweerder] te betalen een bedrag van in totaal € 35.604,76 bruto aan achterstallig loon over verlofdagen (over de periode 23 juli 2016 tot 1 januari 2021) en achterstallige vakantietoeslag (over de periode 1 januari 2018 tot 1 januari 2021), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 juli 2021 tot aan de dag van voldoening; 3.2. compenseert de kosten van de procedure, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; 3.3. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door B.C.W. Geurtsen-van Eeden, kantonrechter, en op 3 maart 2022 in het openbaar uitgesproken. De griffier De kantonrechter

Dit neemt de kantonrechter bij de verdere beoordeling van de nevenverzoeken ook tot uitgangspunt. 2.9. Behoudens de gesignaleerde schrijf- en telfouten in de overzichten met overuren, vindt de kantonrechter dat het notariskantoor onvoldoende de juistheid heeft betwist van de door [verweerder] gedeclareerde overuren die hij aan zijn verzoeken ten grondslag heeft gelegd. De kantonrechter herhaalt in dit verband dat [verweerder] gedurende meerdere jaren, op transparante wijze, maandelijks overuren heeft gedeclareerd en dat die overuren door het notariskantoor ook steeds en zonder enige bemerking aan hem zijn uitbetaald. Verder is tijdens de mondelinge behandeling, die vooraf is gegaan aan de beschikking van 6 oktober 2021, niet betwist dat in de overuren werk is verricht door [verweerder] . Als het notariskantoor had gewild dat [verweerder] meer specifiek zou aangeven waaraan hij zijn tijd besteedde dan heeft het notariskantoor alle gelegenheid gehad dat kenbaar te maken. Dat [verweerder] dit niet heeft gedaan, zoals het notariskantoor kennelijk nu van hem verlangt, kan hem nu niet worden tegengeworpen. Het kan in deze procedure ook redelijkerwijs niet van hem worden verlangd deze specificatie alsnog te geven. In dit verband merkt de kantonrechter nog op dat niet is gesteld of gebleken dat collega’s van [verweerder] , die ook overwerk declareerden, dit op een meer gespecificeerde wijze deden dan [verweerder] en bijvoorbeeld wel precies aangaven welke werkzaamheden waren verricht en aan welke dossiers was gewerkt. De kantonrechter zal in beginsel bij haar beoordeling dus uitgaan van de juistheid van de urenlijsten die de basis hebben gevormd voor de uitbetaling van het overwerk, gesignaleerde schrijf- en optelfouten daargelaten. De kantonrechter zal hierna eerst beoordelen of er een juridische grondslag bestaat om de nevenverzoeken toe te kennen en, zo ja, daarna beoordelen in hoeverre deze moeten worden toegewezen. 2.10. De kantonrechter stelt bij de beoordeling van de vordering ter zake te weinig ontvangen loon tijdens vakantie- en/of verlofdagen in navolging van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2021:3715) het volgende voorop: 2.10.1. In artikel 7:639 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking in dit artikel is toegestaan (7:645 BW). Artikel 7:639 lid 1 BW dient in overeenstemming met het Europese recht (artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG en de daarbij behorende jurisprudentie) te worden uitgelegd. Het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is tweeledig: het stelt de werknemer in staat enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie (zie HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1748, waarin is verwezen naar HvJEU 22 november 2011, zaak C-214/10, ECLI:EU:C:2011:761 (KHS/Schulte), punt 31 en HvJEU 11 november 2015, zaak C-219/14, ECLI:EU:C:2015:745 (Greenfield/TCB), punt 26). 2.10.2. Volgens rechtspraak van het HvJEU mag het recht op loon tijdens de vakantie niet restrictief worden uitgelegd en betekenen de woorden ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’ in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat het loon gedurende de ‘jaarlijkse vakantie’ in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald, wat betekent dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Beoogd is de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. 2.10.3. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het normaal/gebruikelijk loon is waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. In het kader van een dergelijke analyse wordt elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, gerekend tot de globale beloning van de werknemer die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. 2.10.4. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (HvJEU 15 september 2011, C‑155/10, ECLI:EU:C:2011:588 (Williams/British Airways), punten 19 t/m 26). Wat de regel betreft dat overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, wijst het HvJEU erop dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet (HvJEU 13 september 2018, C‑385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm), punten 46 en 47). 2.11. Anders dan [verweerder] stelt, is de kantonrechter van oordeel dat de prestatiebeloning (of bonus) van [verweerder] niet te beschouwen is als een financiële vergoeding voor een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die [verweerder] zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst zoals bedoeld onder 2.10.3. De prestatiebonus of bonus behoort dus niet tot het gebruikelijke loon. [verweerder] heeft pas aanspraak op de prestatiebeloning als het aantal akten dat door het notariskantoor wordt gepasseerd boven een bepaald minimum aantal akten ligt. Het is strikt genomen niet relevant of [verweerder] zelf op enigerlei wijze betrokken is bij het passeren van deze aktes. Voor de omvang van de prestatiebeloning zijn ook de inspanningen van de overige medewerkers van het notariskantoor van belang en het aantal cliënten dat besluit om een of meerdere aktes bij het notariskantoor te laten passeren. Het argument van [verweerder] dat als hij niet of minder met vakantie gaat hij kan bijdragen aan het aantal te passeren aktes, vindt de kantonrechter gelet op wat hiervoor is overwogen onvoldoende om hier anders over te denken.

2.12. De kantonrechter is van oordeel dat is voldaan aan de in het Hein/Holzkamm-arrest gegeven maatstaf voor het betrekken van gewerkte overuren bij het vaststellen van het gewone loon waarop een werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft. De kantonrechter is van oordeel dat de situatie als hier aan de orde, waarin een werkgever het feitelijk aan het inzicht van de werknemer overlaat of deze extra (over)werk verricht zonder daartoe steeds een expliciete instructie te geven, valt onder of gelijk te stellen is met “een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting” als de werkgever de met dat werk gemoeide overuren jarenlang zonder enige bemerking aan die werknemer heeft uitbetaald en niet is betwist dat tegenover die overuren ook productie (en dus omzet voor de werkgever) staat. 2.13. Zoals hiervoor is overwogen, gaat de kantonrechter behoudens evidente fouten of verschrijvingen in de lijsten met overuren uit van de juistheid daarvan. Uit de lijsten blijkt dat [verweerder] op regelmatige basis overwerk voor het notariskantoor heeft verricht. Verder is niet in geschil dat de door het notariskantoor aan [verweerder] uitbetaalde overuren jarenlang een belangrijk onderdeel vormden van de totale vergoeding die [verweerder] voor zijn werkzaamheden ontving. Aldus is voldaan aan de voorwaarden die zijn ontwikkeld in de jurisprudentie van het HvJEU en is er een juridische grondslag voor het toewijzen van het nevenverzoek. De kantonrechter ziet geen aanleiding om in dit verband prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen zoals door het notariskantoor verzocht. 2.14. Ter zake het verzoek ten aanzien van achterstallige vakantietoeslag heeft [verweerder] een beroep gedaan op het bepaalde in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Het notariskantoor heeft niet betwist dat, zoals door [verweerder] gesteld, de prestatie- of variabele beloning en het overwerk onder het loonbegrip van de WML vallen. Ook hier bestaat dus een juridische grondslag voor het verzoek. 2.15. In de beschikking van 6 oktober 2021 is onder 3.12.2 en 3.12.3 aan partijen een duidelijke instructie gegeven over de door hen nog te nemen aktes in reactie op de producties 24 tot en met 27 van het notariskantoor. Deze producties bevatten lijsten met opmerkingen van de secretaresse van mr. Van der Weijst bij de lijsten met door [verweerder] opgegeven overuren over 2017 tot en met 2020. Het notariskantoor heeft in zijn antwoordakte van 7 december 2021 (wederom) uitvoerig de juistheid/legitimiteit van de door hem aan [verweerder] over de jaren heen uitbetaalde overuren betwist. Het notariskantoor stelt in dat verband (bij voortduring) dat sprake is geweest van bedrog en fraude aan de zijde van [verweerder] (vgl. randnummer 2.13). Voor die discussie is de aktewisseling niet bedoeld geweest. Dat deel van het partijdebat is, zoals hiervoor al is overwogen, met het geven van de deel- of eindbeschikking gesloten. De kantonrechter heeft geoordeeld dat van fraude niet is gebleken. 2.16. In de lijsten die zijn overgelegd als producties 24 tot en met 27 zijn door het notariskantoor optelfouten en onjuiste weergaven gesignaleerd (bijvoorbeeld: er is genoteerd 20.00-23.00, waarna ten onrechte is gerekend met 4 in plaats van 3 uur). [verweerder] is in de gelegenheid gesteld op de gesignaleerde fouten te reageren en dat heeft hij gedaan in zijn brief van 3 november met producties 20 tot en met 23. Ook is hem de gelegenheid geboden zijn verzoek aan te passen aan het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] tijdens (zelf gekozen) overwerk, dat hij uitvoerde terwijl hij verlof genoot geen aanspraak had op de overwerktoeslag van 25%. Als hij meende dat het werk niet toestond om verlof te nemen, had hij geen verlof moeten nemen. [verweerder] heeft ook van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De reactie van [verweerder] heeft per saldo geleid tot een vermindering van zijn verzoeken. 2.17. [verweerder] heeft in zijn brief van 10 januari 2022 bezwaar gemaakt tegen de wijze van procederen door het notariskantoor, in die zin dat het notariskantoor als productie 29 een overzicht heeft overgelegd dat is opgesteld door de secretaresse van mr. Van der Weijst en dat wordt omschreven als een ‘nadere uitwerking van de eerder overgelegde urenstaten’. Met [verweerder] is de kantonrechter het eens dat het notariskantoor met het overleggen van die productie in strijd handelt met de door de kantonrechter gegeven instructie en met de goede procesorde. Het notariskantoor vult zijn stellingen aan door te verwijzen naar uren gelegen na 15 september 2020. De uren na die dag zijn geen onderwerp van het debat geweest. Dit geldt ook voor de uren die wél in de besproken periode vallen, maar niet eerder door het notariskantoor aan de orde zijn gesteld. 2.18. De kantonrechter zal bij haar beoordeling dan ook slechts uitgaan van de reactie van [verweerder] op de producties 24 tot en met 27 van het notariskantoor en de reactie van het notariskantoor voor zover het gaat om in die producties gestelde ‘nieuwe’ fouten buiten beschouwing laten. [verweerder] heeft per jaar een uitvoerige toelichting en/of reactie gegeven op de gesignaleerde fouten, en uiteengezet hoe de door hem erkende fouten in het optellen en het niet meer meerekenen van de toeslag van 25% over de uren dat hij overwerkte tijdens verlof leiden tot een aanpassing (vermindering) van zijn nevenverzoeken. Anders dan door de legitimiteit van alle gedeclareerde overuren ter discussie te stellen, heeft het notariskantoor de door [verweerder] gegeven toelichting en berekening niet, althans onvoldoende betwist. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de berekening die ten grondslag ligt aan de vermindering van het verzoek. 2.19. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt voor wat betreft de nevenverzoeken van [verweerder] waarop in deze beschikking wordt beslist tot het volgende 2.20. Aan te weinig betaald loon tijdens verlof- en/of vakantiedagen kan worden toegewezen een bedrag van € 16.750,21 (zie randnummer 32 en 33 van de akte van 2 november 2021) bruto. 2.21. Aan te weinig betaald vakantiegeld kan worden toegewezen een bedrag van € 18.854,55 bruto (zie randnummer 39 van de akte van 2 november 2021). 2.22. De kantonrechter zal tevens de verzochte wettelijke rente toewijzen. De kantonrechter ziet aanleiding de verzochte wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Niet gesteld of gebleken is dat het notariskantoor eerder dan na het feitelijke vertrek door [verweerder] is aangesproken op het niet betalen van de verzochte bedragen aan achterstallig loon tijdens verlof en vakantietoeslag. 2.23. [verweerder] heeft in zijn verweerschrift en ook niet naderhand in zijn akte van 2 november 2021 of zijn brief van 10 januari 2022 verzocht om de verzochte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De kantonrechter ziet geen aanleiding om dat nu ambtshalve te doen. De proceskosten in de zaak van de nevenverzoeken 2.24.