ECLI:NL:RBOBR:2022:555

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 20/3711 en SHE 20/3714 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2022 in de zaken tussen [naam horecabedrijf] B.V., eiseres, [eiser] , eiser, eiseres en eiser worden hierna samen eisers genoemd, eisers zijn gevestigd in [plaatsnaam] (gemachtigden: mr. M.B.Ph. Geeraedts en mr. F. Khalil), en de burgemeester van de gemeente ‘s-Hertogenbosch, de burgemeester (gemachtigde: mr. F.A. Pommer).

In de besluiten van 16 maart 2020 (de primaire besluiten) heeft de burgemeester besloten om de drank- en horeca- en exploitatievergunning (de horecavergunningen) van eisers voor hun horecabedrijven [naam horecabedrijf] op het adres [adres] en [naam horecabedrijf] op het adres [adres] 10, beide in [plaatsnaam] , met onmiddellijke ingang in te trekken. Hiertegen hebben eisers bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is op 17 juni 2020 tijdens een hoorzitting van de commissie van advies voor de bezwaarschriften (de bezwarencommissie) behandeld, waarna die commissie een advies heeft uitgebracht. In het besluit van 13 november 2020 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester, deels in afwijking van het advies van de bezwarencommissie, het bezwaar van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 29 juli 2021 hebben eisers aanvullende stukken ingediend. Op 5 augustus 2021 heeft de burgemeester deels op verzoek van de rechtbank en deels uit eigen beweging aanvullende stukken en informatie naar de rechtbank gestuurd. De beroepen zijn behandeld op de zitting van 10 augustus 2021. Voor eisers zijn hun gemachtigden en hun exploitant en leidinggevende, [eiser] , naar de zitting gekomen. Voor de burgemeester is zijn gemachtigde samen met mr. N. Horning, toezichthouder werkzaam bij de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente ’s-Hertogenbosch, en S. Ipek, medewerker van de gemeente ’s-Hertogenbosch, naar de zitting gekomen. Aan het einde van zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst om eisers de gelegenheid te gegeven om binnen drie weken gemotiveerd te reageren op de stukken die de burgemeester op 5 augustus 2021 naar de rechtbank heeft gestuurd. De burgemeester heeft de gelegenheid gekregen om binnen drie weken na ontvangst van de reactie van eisers daarop zijn reactie te geven. In een brief van 30 augustus 2021 hebben eisers hun reactie naar de rechtbank gestuurd. Nadat de rechtbank die reactie op 14 september 2021 naar de burgemeester heeft gestuurd, heeft de burgemeester in een brief van 4 oktober 2021 laten weten wat hij daarvan vindt. De rechtbank heeft partijen in brieven van 18 november 2021 gevraagd om haar binnen twee weken te laten weten of zij gebruik willen maken van hun recht om op een tweede zitting te worden gehoord. Daarbij heeft de rechtbank vermeld dat ook als binnen de gestelde termijn geen reactie van een of beide partijen wordt ontvangen, het onderzoek zal worden gesloten en de rechtbank schriftelijk, dus zonder tweede zitting, een uitspraak zal doen. In een brief van 29 november 2021 hebben eisers de rechtbank laten weten dat zij gebruik willen maken van hun recht om op een tweede zitting te worden gehoord. Van de burgemeester heeft de rechtbank geen reactie ontvangen. De beroepen zijn vervolgens behandeld op de zitting van 26 januari 2022. Voor eisers zijn hun gemachtigden en [eiser] naar de zitting gekomen. Voor de burgemeester is zijn gemachtigde naar de zitting gekomen. Aan het einde van de behandeling heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Inleiding 1. Eiseres is eigenares van het horecabedrijf [naam horecabedrijf] op het adres [adres] . [eiser] is de enige bestuurder, exploitant en leidinggevende van [naam horecabedrijf] . [eiser] is ook eigenaar, exploitant en leidinggevende van horecabedrijf [naam horecabedrijf] op het adres [adres] . Op 13 oktober 2009 heeft de burgemeester eiseres voor [naam horecabedrijf] een Drank- en Horecavergunning en op 16 april 2013 een exploitatievergunning gegeven. Ook heeft eiseres van de burgemeester op 19 augustus 2014 een ontheffing voor een nachtzaak gekregen. Ongeveer in november 2018 heeft [eiser] horecavergunningen aangevraagd voor [naam horecabedrijf] . De burgemeester heeft toen, zoals dat altijd gebeurt, eerst een onderzoek naar het levensgedrag van [eiser] laten uitvoeren. Uit dat onderzoek bleek dat in het Justitieel Documentatieregister over [eiser] stond dat hij in 2013 en 2016 is veroordeeld voor het rijden onder invloed en dat hij daarvoor strafbeschikkingen heeft gekregen. Op 13 december 2018 hebben een medewerker van de burgemeester en [eiser] in het gemeentehuis met elkaar gesproken over de uitkomst van het onderzoek naar het levensgedrag van [eiser] . Op 28 december 2018 heeft [eiser] horecavergunningen voor [naam horecabedrijf] gekregen. In de nacht van 14 op 15 december 2019 is er in [naam horecabedrijf] een striptease-act geweest zonder dat daarvoor de benodigde evenementenvergunning was aangevraagd. Later is [eiser] uitgenodigd om op 14 januari 2020 naar het gemeentehuis te komen. Daar aangekomen kreeg hij namens de burgemeester een brief van 14 januari 2020 waarin stond dat de burgemeester het voornemen had de horecavergunningen voor [naam horecabedrijf] en [naam horecabedrijf] in te trekken, omdat [eiser] volgens de burgemeester niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. In een brief van 10 februari 2020 hebben eisers hierop hun zienswijze gegeven. 2. De in deze zaken van belang zijnde regels staan in de bijlage bij deze uitspraak. Het bestreden besluit 3. De burgemeester heeft de horecavergunningen van eisers op de eerste plaats (primair) ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet (DHw) en artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder b en d, samen gelezen met artikel 2.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 (Horecaverordening). Kort gezegd komt deze intrekkingsgrond erop neer dat de horecavergunningen door de burgemeester worden ingetrokken als een leidinggevende van een horecabedrijf niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De burgemeester vindt dat [eiser] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Op de tweede plaats (subsidiair) heeft de burgemeester de horecavergunningen ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHw en artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Horecaverordening. Op de derde plaats (meer subsidiair) vindt de burgemeester dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan voorschrift 8 van zijn exploitatievergunning. Hij heeft namelijk niet ingegrepen bij de striptease-act in [naam horecabedrijf] . De burgemeester vindt dat [eiser] artikel 2.7, tweede lid, aanhef en onder a, van de Horecaverordening heeft overtreden. Op grond van deze redenen vindt de burgemeester dat hij de horecavergunningen voor [naam horecabedrijf] en [naam horecabedrijf] terecht heeft ingetrokken. Procesbelang 4. Tijdens de zitting is gebleken dat [naam horecabedrijf] op 9 november 2021 is verkocht en dat [eiser] niet meer de eigenaar is. Toch is er nog procesbelang voor zover het beroep ziet op [naam horecabedrijf] , omdat tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat sprake is van schade. De beroepsgronden en het oordeel van de rechtbank hierover 5. Eisers zijn het niet eens met alle intrekkingsgronden. De redenen waarom zij het daar niet mee eens zijn, zal de rechtbank hierna vermelden en bespreken. De primaire intrekkingsgrond Slecht levensgedrag: het toetsingskader 6. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) blijkt dat de burgemeester bevoegd is om horecavergunningen in te trekken vanaf het moment dat de exploitant of leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van “in enig opzicht van slecht levensgedrag” heeft de burgemeester beoordelingsruimte. Als de burgemeester vindt dat een aanvrager of vergunninghouder in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet hij dat wel per geval onderbouwen. Het kan dan ook van geval tot geval verschillen op grond van welke feiten en/of omstandigheden de burgemeester vindt dat een aanvrager of vergunninghouder in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft, wil overigens niet zeggen dat alleen al daarom al moet worden gevreesd voor een willekeurig gebruik van die bevoegdheid die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (de Dienstenrichtlijn). Van zo’n strijdigheid is pas sprake als de burgemeester zijn beoordelingsruimte inconsistent, niet inzichtelijk en niet volgens de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid gebruikt. Als voor het begrip “niet in enig opzicht van slecht levensgedrag” uit de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) aansluiting is gezocht bij woordkeuzen uit de DHw, wijst de Afdeling erop dat bij of krachtens de DHw geen nadere omschrijving is gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Daarom zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Als de burgemeester de door hem toe te passen voorwaarde over het levensgedrag niet verder heeft uitgewerkt, mogen volgens de Afdeling onder die voorwaarde alleen gedragingen vallen waarvan het voor iedereen duidelijk is dat daarmee niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dit is gebaseerd op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid. Zo’n situatie is ook in deze zaak aan de orde. Dat betekent dat ook in deze zaak onder die voorwaarde alleen gedragingen mogen vallen waarvan het voor iedereen duidelijk – evident – is dat daarmee niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is (dit wordt het evidentiecriterium genoemd). Of er in deze zaak sprake is van zulke gedragingen, zal de rechtbank hierna beoordelen. Over de gedragingen 7. De burgemeester heeft bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] de hierna genoemde gedragingen betrokken. De gedragingen zijn omschreven zoals de burgemeester dat heeft gedaan. Ook is per gedraging vermeld wat de reactie van de burgemeester of het Openbaar Ministerie daarop was. Gedraging A:  Rijden onder invloed door [eiser] in 2013.  Reactie: strafbeschikking. Gedraging B:  Overtreding van de openingstijden op maandag 1 april 2013 omstreeks 04:10 uur.  Reactie: waarschuwingsbrief van 13 september 2013 waarin staat dat als er een tweede maal binnen een half jaar een overtreding van de openingstijden wordt geconstateerd, een last onder dwangsom zal worden opgelegd.

gedraging H (de striptease-act) 19. De burgemeester zegt dat op door hem ontvangen filmpjes is te zien dat de stripper met haar geslachtsdeel contact maakt met een op de bar liggende medewerker van [naam horecabedrijf] en dat zij ook zelf het geslachtsdeel van die medewerker met een spons aanraakt. Een striptease-act zelf overschrijdt volgens de burgemeester al de grens van wat betamelijk is in een horecabedrijf, daarom is daarvoor op grond van de APV een evenementenvergunning nodig. In [naam horecabedrijf] ging het volgens de burgemeester zelfs verder dan een striptease-act. Volgens “De Dikke Van Dale” is een striptease-act namelijk een “dans waarbij de danser(es) zich geleidelijk ontkleedt”. Daarbij wijst de burgemeester erop dat de betreffende medewerker van [naam horecabedrijf] in een schriftelijke verklaring van 7 december 2020 zelf ook heeft verklaard dat er lichamelijk contact is geweest. 20. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat voor de striptease-act een evenementenvergunning nodig was en dat eiseres die niet heeft aangevraagd. Alleen daarom is al sprake van een overtreding van de APV waarvoor [eiser] verantwoordelijk is. De discussie tussen partijen of daarbij ook nog sprake is geweest van handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gezien, kan aan deze overtreding niet afdoen, maar kan deze alleen nog ernstiger maken. In dat licht wijst de rechtbank erop dat uit het filmpje wat de burgemeester tijdens de zitting heeft laten zien duidelijk blijkt dat de striptease-act verder ging dan het enkel geleidelijk uitkleden door de stripper. Duidelijk was te zien dat de medewerker van [naam horecabedrijf] op zijn rug op de bar ligt en dat de naakte stripper bovenop zijn hals zit en haar geslachtsdeel zijn kin (bijna) raakt. Ook is duidelijk te zien dat de stripper het geslachtsdeel van de medewerker met een spons aanraakt. Dat, zoals de betreffende medewerker in zijn verklaring heeft gezegd, hij noch zijn vrouw noch overige aanwezige familieleden dit als seksuele handelingen heeft ervaren, maakt dit niet anders. 21. Over het tijdens de zitting getoonde filmpje van de striptease-act hebben eisers gezegd dat zij het onzorgvuldig vinden dat zij dat filmpje niet eerder hebben kunnen gezien. 22. De rechtbank overweegt dat het betreffende filmpje in elk geval tijdens de zitting aan [eiser] en de gemachtigden van eisers is getoond en dat dat filmpje na de zitting op een usb-stick door de burgemeester aan de gemachtigden van eisers is toegezonden. De rechtbank vindt dat eisers op deze manier voldoende kennis hebben kunnen nemen van het betreffende filmpje. Verder is het beroep na de behandeling op zitting aangehouden om eisers de gelegenheid te geven om onder andere hun reactie te geven op wat er op het filmpje is te zien. 23. In het verweerschrift staat dat de filmpjes door toezichthouders zijn onderzocht op authenticiteit en dat in de door hen op ambtsbelofte opgemaakte rapportage van 5 oktober 2020 expliciet staat beschreven wat er is onderzocht en wat er op de filmpjes was te zien. De rechtbank is het met de burgemeester eens dat wat er in die rapportage is beschreven zo duidelijk is dat er geen reden is om te twijfelen aan de juistheid daarvan. Overigens vindt de rechtbank dat in een geval als dit waarin het niet mogelijk was dat een toezichthouder de situatie ter plaatse zelf kon onderzoeken omdat de overtreding pas later nadat de overtreding als was beëindigd, naar buiten is gekomen, de burgemeester ook informatie van derden aan het bestreden besluit ten grondslag mag leggen. Deze filmpjes vallen in deze categorie informatie. 24. De burgemeester vindt het terecht belangrijk dat een exploitant van een horecaonderneming ingrijpt als hij ziet dat er iets gaat gebeuren wat niet is toegestaan; in dit geval een striptease-act zonder dat daarvoor een evenementenvergunning is aangevraagd. De enkele stelling van [eiser] dat áls hij de evenementenvergunning wel had aangevraagd hij die zeker had gekregen, doet, wat daar ook van zij, niet aan af het feit dat zo’n vergunning niet is aangevraagd. Dat alleen al is een overtreding. Ingrijpen heeft [eiser] niet gedaan. Sterker nog, hij heeft naar de striptease-act staan kijken zonder in te grijpen. Dat dit is gebeurd, blijkt ook uit de filmpjes waarom [eiser] is te zien in [naam horecabedrijf] tijdens de striptease-act. Dat de act volgens [eiser] maar kort heeft geduurd, hij er met zijn mond vol tanden naar heeft staan te kijken en voorbij was voor hij er erg in had, volgt niet uit de feiten. Gelet op de duur van de striptease-act was er voldoende tijd voor [eiser] om alsnog in te grijpen. 25. Tot slot is de rechtbank het met de burgemeester eens dat bezoekers van een horecabedrijf niet hoeven te verwachten dat zij tijdens een gewone uitgaansavond met een striptease-act worden geconfronteerd. Weliswaar werden er volgens eisers tijdens de striptease-act geen nieuwe bezoekers tot [naam horecabedrijf] toegelaten, maar de bezoekers die al binnen waren, dus bezoekers die niet speciaal voor het afscheid van de betreffende medewerker naar [naam horecabedrijf] waren gekomen, mochten daar ook blijven. 26. Al met al vindt de rechtbank dat de burgemeester deze gedraging bij beoordeling van het levensgedrag van [eiser] heeft mogen betrekken. gedraging H (vermoeden van aanwezigheid van minderjarigen) 27. Over het vermoeden van de aanwezigheid van minderjarigen in [naam horecabedrijf] (tijdens de striptease-act) heeft de burgemeester tijdens de zitting gezegd dat dit eigenlijk niet meer relevant is en dat dit geen dragende overweging is geweest bij beoordeling van het levensgedrag van [eiser] . Op dit punt zal de rechtbank dan ook niet verder meer ingaan. gedraging I (handhaving 1,5 meter) 28. De burgemeester heeft [eiser] aangerekend dat hij of andere leidinggevenden van [naam horecabedrijf] niet hebben opgetreden toen bezoekers op 29 augustus 2020 buiten [naam horecabedrijf] de anderhalve meter afstand in verband met de COVID-19 maatregelen niet in acht namen. 29. Eisers vinden dat op dit punt sprake is van (schijn van) vooringenomenheid bij de burgemeester. Door de drukte in de [straatnaam] en bij een urinoir dat recht voor [naam horecabedrijf] stond, was volgens eisers niet te zien welke mensen bij welk horecabedrijf hoorden en of die zich wel of niet aan de anderhalve meter afstand hielden. Toch kreeg alleen eiseres een waarschuwingsbrief van de voorzitter van de Veiligheidsregio Brabant-Noord van 4 september 2020. Eisers wijzen er daarbij op dat de burgemeester ook voorzitter van de Veiligheidsregio is. Dit alles maakt volgens eisers dat sprake is van een overtreding van artikel 2:4 van de Awb. 30. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de bezoekers waar het hierover gaat op de terrassen van eisers stonden. Daarom waren eisers verantwoordelijk voor handhaving van de op dat moment verplichte anderhalve meter afstand tussen de aanwezige bezoekers. Voor zover eisers hebben gesteld dat alleen zij een waarschuwing hebben gekregen, wijst de rechtbank erop dat uit de stukken niet blijkt dat bij anderen ook is vastgesteld dat daar de op dat moment verplichte anderhalve meter afstand niet door de exploitanten werd gehandhaafd. Overigens heeft de burgemeester ook gezegd dat weliswaar niet duidelijk is of in de [straatnaam] meerdere zaken zijn aangeschreven voor het niet handhaven van de anderhalve meter afstand, maar dat er wel meerdere andere zaken in en buiten het centrum van [plaatsnaam] zijn aangeschreven. 31. De rechtbank vindt dat de burgemeester ook deze gedraging bij beoordeling van het levensgedrag van [eiser] heeft mogen betrekken. gedraging J (schijnbeheer) 32.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, rechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 21 februari 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. BIJLAGE Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn) Artikel 10 (Vergunningsvoorwaarden) 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a. a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. 3. De vergunningsvoorwaarden voor een nieuwe vestiging mogen gelijkwaardige, of gezien hun doel in wezen vergelijkbare, eisen en controles waaraan de dienstverrichter al in een andere of dezelfde lidstaat onderworpen is, niet overlappen. De in artikel 28, lid 2, bedoelde contactpunten en de dienstverrichter staan de bevoegde instantie bij door over deze eisen de nodige informatie te verstrekken. 4. De vergunning biedt de dienstverrichter op het gehele nationale grondgebied het recht op toegang tot of uitoefening van de dienstenactiviteit, mede door de oprichting van agentschappen, dochterondernemingen, kantoren of bijkantoren, tenzij een vergunning voor elke afzonderlijke vestiging of een beperking van de vergunning tot een bepaald gedeelte van het grondgebied om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd is. 5. De vergunning wordt verleend zodra na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de vergunningsvoorwaarden is voldaan. 6. Behalve in het geval van het verlenen van een vergunning, wordt elke beslissing van de bevoegde instanties, waaronder ook de weigering of intrekking van een vergunning, met redenen omkleed, en moet dit besluit voor de rechter of andere beroeps- instanties kunnen worden aangevochten. 7. Dit artikel doet geen afbreuk aan de toedeling van de bevoegdheden, op lokaal of regionaal niveau, van de instanties die in de betrokken lidstaat vergunningen verlenen. Algemene wet bestuursrecht Artikel 2:4 1. Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid. Artikel 3:2 Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Artikel 3:4 2 De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 7:12

Drank- en Horecawet (deze is per 1 juli 2021 vervangen door de Alcoholwet) Op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet zijn leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag. In artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Drank- en Horecawet is bepaald dat een vergunning door de burgemeester wordt ingetrokken indien (b) niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikelen 8 en 10 geldende eisen of (c) zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 Op grond van artikel 2.1 van de Horecaverordening is het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Artikel 2.2 Toetsingsgronden 1. De burgemeester weigert de exploitatievergunning: a. indien voor de exploitatie of vestiging van een horecabedrijf tevens een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is vereist en deze vergunning niet is of kan worden verleend; b. indien de openbare orde en/of veiligheid ter plaatse door de aanwezigheid van het horecabedrijf in gevaar komt; c. indien de woon- en/of leefomgeving op onaanvaardbare wijze negatief zal worden beïnvloed; d. indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming is met de ingediende aanvraag. 2. De burgemeester kan de exploitatievergunning weigeren: a. wegens strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, beheersverordening of stadsvernieuwingsplan; b. indien de termijn zoals bedoeld in artikel 2.7 derde lid nog niet is verstreken. 3. Indien één of meer leidinggevenden niet voldoen aan de volgende eisen weigert de burgemeester de betreffende leidinggevende bij te schrijven op het aanhangsel: (…) b. zij mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn; (…). Artikel 2.7 van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 luidt als volgt: 1. De burgemeester trekt de exploitatievergunning in indien: b. een leidinggevende niet langer voldoet aan de eisen, zoals die zijn vermeld in artikel 2.2 derde lid; c. zich in of in de nabijheid van het horecabedrijf feiten hebben voorgedaan, die – naar het oordeel van de burgemeester – de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de veiligheid, de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat of de zedelijkheid; d. indien voor de exploitatie van een horecabedrijf tevens een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is vereist en deze vergunning is ingetrokken. 2. Een exploitatievergunning kan worden ingetrokken: a. indien is of wordt gehandeld in strijd met de verleende vergunning en/of de daaraan verbonden voorschriften of beperkende voorwaarden. Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch 2013 Artikel 1.6 Afwijken van beleid Er bestaat de mogelijkheid om van het basis beleid af te wijken. Indien sprake is van verzwarende omstandigheden of excessen dan kan besloten worden om een zwaardere sanctie op te leggen dan het beleid voorschrijft. Ook is het mogelijk om in onvoorziene uitzonderingssituaties een lichtere of geen sanctie op te leggen. Hiervan zal echter niet snel sprake zijn. In beide gevallen geldt een verzwaarde motiveringsplicht. Artikel 2.3 Exploitatie in strijd met vergunningvoorschriften en overige gedragsbepalingen uit de DHW, en de Horecaverordening voor zover niet elders gespecificeerd Schriftelijke waarschuwing Last onder dwangsom Sluiting van vier weken / eventueel samen met schorsing van D&H-vergunning Intrekking vergunning Verjaringstermijn: 1 jaar Toelichting: Bij de vergunningverlening kunnen voorschriften aan een vergunning worden verbonden. Dit kan ook achteraf gebeuren. Uiteraard moeten deze voorschriften worden nageleefd. Overtreding van de vergunningvoorschriften wordt volgens dit stappenplan gesanctioneerd. Er is gekozen voor een verjaringstermijn om een exploitant na één jaar weer met een schone lei te laten beginnen. Het kan gaan om onder meer de volgende artikelen 4 lid 5; 9 lid 3,4 en 5; 12 lid 1 en 2; 13 lid 1 en 2; 14 lid 1 en 2; 15 lid 1 en 2; 16; 17; 18 lid 3; 19 lid 1 en 2; 20 lid 3 en 5; 22 lid 1. Indien de overtreding wordt begaan door een onderneming en/of persoon die niet vergunningplichtig is op grond van de DHW of HV, dan is intrekking van de vergunning niet aan de orde. Een bestuurlijke boete ligt alsdan wel in de rede evenals de last onder dwangsom/bestuursdwang. Artikel 2.12 Verstrekken alcohol aan jongeren / overtreding leeftijdsgrenzen 1. Bestuurlijke boete 2. ( Hogere) bestuurlijke boete 3. ( Hogere) bestuurlijke boete 4. Intrekking vergunningen Verjaringstermijn: 2 jaar Toelichting: Het niet naleven van de leeftijdsgrenzen voor verstrekken van alcohol zoals vastgelegd in artikel 20 DHW, is een ernstig feit. Het verstrekken van alcohol aan jeugdigen moet zonder meer worden voorkomen. Het vormt één van de kernbepalingen van de wet. Maatschappelijk en politiek wordt schenken aan jongeren dan ook als een ernstig delict gezien. In artikel 252 van het WSr wordt het ‘dronken maken’ van een kind strafbaar gesteld en gekwalificeerd als een misdrijf tegen de zedelijkheid. De sanctie kan zelfs gevangenisstraf en ontzetting uit beroep behelzen. Gelet op de aard en de ernst van de overtreding en de al vaker aangehaalde bijzondere verantwoordelijkheid van leidinggevenden in de horeca is gekozen van een stringente aanpak. De eerste keer volgt een bestuurlijke boete. De tweede keer volgt een (hogere) bestuurlijke boete. De derde keer wordt voor de laatste maal gesanctioneerd met een boete. De hoogte van de boetes worden op landelijk niveau bepaald en zijn (thans) vastgelegd in het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet. Bij een vierde overtreding binnen 2 jaar volgt intrekking van de vergunningen 2.14 Leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag Leidinggevende voldoet hierdoor niet (langer) aan de zedelijkheidseisen. Wet en verordening schrijven voor, dat: a. indien het de exploitant zelf betreft, de vergunning(en) wordt ingetrokken; b. indien het een personeelslid betreft, de ondernemer binnen één maand deze leidinggevende van de vergunning doet afschrijven; zo niet, volgt intrekking van de vergunning Toelichting: In zowel de DHW als de Hv is dwingendrechtelijk opgenomen, dat de vergunningen moeten worden ingetrokken indien de leidinggevende(n) niet meer voldoen aan de zedelijkheidseisen. Dit is het geval als zij in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Artikel 31 lid 1 onder b in combinatie met artikel 8 lid 1, 2 en 3 DHW laten geen andere keuze dan intrekking. Hetzelfde is het geval op basis van artikel 2.7 lid 1 onder b in samenhang met artikel 2.2 lid 3 HV. Ingevolge artikel 2.7 lid 2 onder c HV wordt een exploitant wel in de gelegenheid gesteld een leidinggevend personeelslid uit zijn functie te zetten en van de vergunning te doen afschrijven. Hij kan aldus de ‘rotte appel’ verwijderen teneinde zijn vergunning te behouden. Bij de beoordeling van het levensgedrag wordt niet alleen gekeken naar onherroepelijke veroordeling.

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 20/3711 en SHE 20/3714 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2022 in de zaken tussen [naam horecabedrijf] B.V., eiseres, [eiser] , eiser, eiseres en eiser worden hierna samen eisers genoemd, eisers zijn gevestigd in [plaatsnaam] (gemachtigden: mr. M.B.Ph. Geeraedts en mr. F. Khalil), en de burgemeester van de gemeente ‘s-Hertogenbosch, de burgemeester (gemachtigde: mr. F.A. Pommer).

In de besluiten van 16 maart 2020 (de primaire besluiten) heeft de burgemeester besloten om de drank- en horeca- en exploitatievergunning (de horecavergunningen) van eisers voor hun horecabedrijven [naam horecabedrijf] op het adres [adres] en [naam horecabedrijf] op het adres [adres] 10, beide in [plaatsnaam] , met onmiddellijke ingang in te trekken. Hiertegen hebben eisers bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is op 17 juni 2020 tijdens een hoorzitting van de commissie van advies voor de bezwaarschriften (de bezwarencommissie) behandeld, waarna die commissie een advies heeft uitgebracht. In het besluit van 13 november 2020 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester, deels in afwijking van het advies van de bezwarencommissie, het bezwaar van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 29 juli 2021 hebben eisers aanvullende stukken ingediend. Op 5 augustus 2021 heeft de burgemeester deels op verzoek van de rechtbank en deels uit eigen beweging aanvullende stukken en informatie naar de rechtbank gestuurd. De beroepen zijn behandeld op de zitting van 10 augustus 2021. Voor eisers zijn hun gemachtigden en hun exploitant en leidinggevende, [eiser] , naar de zitting gekomen. Voor de burgemeester is zijn gemachtigde samen met mr. N. Horning, toezichthouder werkzaam bij de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente ’s-Hertogenbosch, en S. Ipek, medewerker van de gemeente ’s-Hertogenbosch, naar de zitting gekomen. Aan het einde van zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst om eisers de gelegenheid te gegeven om binnen drie weken gemotiveerd te reageren op de stukken die de burgemeester op 5 augustus 2021 naar de rechtbank heeft gestuurd. De burgemeester heeft de gelegenheid gekregen om binnen drie weken na ontvangst van de reactie van eisers daarop zijn reactie te geven. In een brief van 30 augustus 2021 hebben eisers hun reactie naar de rechtbank gestuurd. Nadat de rechtbank die reactie op 14 september 2021 naar de burgemeester heeft gestuurd, heeft de burgemeester in een brief van 4 oktober 2021 laten weten wat hij daarvan vindt. De rechtbank heeft partijen in brieven van 18 november 2021 gevraagd om haar binnen twee weken te laten weten of zij gebruik willen maken van hun recht om op een tweede zitting te worden gehoord. Daarbij heeft de rechtbank vermeld dat ook als binnen de gestelde termijn geen reactie van een of beide partijen wordt ontvangen, het onderzoek zal worden gesloten en de rechtbank schriftelijk, dus zonder tweede zitting, een uitspraak zal doen. In een brief van 29 november 2021 hebben eisers de rechtbank laten weten dat zij gebruik willen maken van hun recht om op een tweede zitting te worden gehoord. Van de burgemeester heeft de rechtbank geen reactie ontvangen. De beroepen zijn vervolgens behandeld op de zitting van 26 januari 2022. Voor eisers zijn hun gemachtigden en [eiser] naar de zitting gekomen. Voor de burgemeester is zijn gemachtigde naar de zitting gekomen. Aan het einde van de behandeling heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Inleiding 1. Eiseres is eigenares van het horecabedrijf [naam horecabedrijf] op het adres [adres] . [eiser] is de enige bestuurder, exploitant en leidinggevende van [naam horecabedrijf] . [eiser] is ook eigenaar, exploitant en leidinggevende van horecabedrijf [naam horecabedrijf] op het adres [adres] . Op 13 oktober 2009 heeft de burgemeester eiseres voor [naam horecabedrijf] een Drank- en Horecavergunning en op 16 april 2013 een exploitatievergunning gegeven. Ook heeft eiseres van de burgemeester op 19 augustus 2014 een ontheffing voor een nachtzaak gekregen. Ongeveer in november 2018 heeft [eiser] horecavergunningen aangevraagd voor [naam horecabedrijf] . De burgemeester heeft toen, zoals dat altijd gebeurt, eerst een onderzoek naar het levensgedrag van [eiser] laten uitvoeren. Uit dat onderzoek bleek dat in het Justitieel Documentatieregister over [eiser] stond dat hij in 2013 en 2016 is veroordeeld voor het rijden onder invloed en dat hij daarvoor strafbeschikkingen heeft gekregen. Op 13 december 2018 hebben een medewerker van de burgemeester en [eiser] in het gemeentehuis met elkaar gesproken over de uitkomst van het onderzoek naar het levensgedrag van [eiser] . Op 28 december 2018 heeft [eiser] horecavergunningen voor [naam horecabedrijf] gekregen. In de nacht van 14 op 15 december 2019 is er in [naam horecabedrijf] een striptease-act geweest zonder dat daarvoor de benodigde evenementenvergunning was aangevraagd. Later is [eiser] uitgenodigd om op 14 januari 2020 naar het gemeentehuis te komen. Daar aangekomen kreeg hij namens de burgemeester een brief van 14 januari 2020 waarin stond dat de burgemeester het voornemen had de horecavergunningen voor [naam horecabedrijf] en [naam horecabedrijf] in te trekken, omdat [eiser] volgens de burgemeester niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. In een brief van 10 februari 2020 hebben eisers hierop hun zienswijze gegeven. 2. De in deze zaken van belang zijnde regels staan in de bijlage bij deze uitspraak. Het bestreden besluit 3. De burgemeester heeft de horecavergunningen van eisers op de eerste plaats (primair) ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet (DHw) en artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder b en d, samen gelezen met artikel 2.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 (Horecaverordening). Kort gezegd komt deze intrekkingsgrond erop neer dat de horecavergunningen door de burgemeester worden ingetrokken als een leidinggevende van een horecabedrijf niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De burgemeester vindt dat [eiser] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Op de tweede plaats (subsidiair) heeft de burgemeester de horecavergunningen ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHw en artikel 2.7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Horecaverordening. Op de derde plaats (meer subsidiair) vindt de burgemeester dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan voorschrift 8 van zijn exploitatievergunning. Hij heeft namelijk niet ingegrepen bij de striptease-act in [naam horecabedrijf] . De burgemeester vindt dat [eiser] artikel 2.7, tweede lid, aanhef en onder a, van de Horecaverordening heeft overtreden. Op grond van deze redenen vindt de burgemeester dat hij de horecavergunningen voor [naam horecabedrijf] en [naam horecabedrijf] terecht heeft ingetrokken. Procesbelang 4. Tijdens de zitting is gebleken dat [naam horecabedrijf] op 9 november 2021 is verkocht en dat [eiser] niet meer de eigenaar is. Toch is er nog procesbelang voor zover het beroep ziet op [naam horecabedrijf] , omdat tot op zekere hoogte aannemelijk is gemaakt dat sprake is van schade. De beroepsgronden en het oordeel van de rechtbank hierover 5. Eisers zijn het niet eens met alle intrekkingsgronden. De redenen waarom zij het daar niet mee eens zijn, zal de rechtbank hierna vermelden en bespreken. De primaire intrekkingsgrond Slecht levensgedrag: het toetsingskader 6. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) blijkt dat de burgemeester bevoegd is om horecavergunningen in te trekken vanaf het moment dat de exploitant of leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van “in enig opzicht van slecht levensgedrag” heeft de burgemeester beoordelingsruimte. Als de burgemeester vindt dat een aanvrager of vergunninghouder in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet hij dat wel per geval onderbouwen. Het kan dan ook van geval tot geval verschillen op grond van welke feiten en/of omstandigheden de burgemeester vindt dat een aanvrager of vergunninghouder in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft, wil overigens niet zeggen dat alleen al daarom al moet worden gevreesd voor een willekeurig gebruik van die bevoegdheid die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (de Dienstenrichtlijn). Van zo’n strijdigheid is pas sprake als de burgemeester zijn beoordelingsruimte inconsistent, niet inzichtelijk en niet volgens de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid gebruikt. Als voor het begrip “niet in enig opzicht van slecht levensgedrag” uit de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) aansluiting is gezocht bij woordkeuzen uit de DHw, wijst de Afdeling erop dat bij of krachtens de DHw geen nadere omschrijving is gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Daarom zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Als de burgemeester de door hem toe te passen voorwaarde over het levensgedrag niet verder heeft uitgewerkt, mogen volgens de Afdeling onder die voorwaarde alleen gedragingen vallen waarvan het voor iedereen duidelijk is dat daarmee niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dit is gebaseerd op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid. Zo’n situatie is ook in deze zaak aan de orde. Dat betekent dat ook in deze zaak onder die voorwaarde alleen gedragingen mogen vallen waarvan het voor iedereen duidelijk – evident – is dat daarmee niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is (dit wordt het evidentiecriterium genoemd). Of er in deze zaak sprake is van zulke gedragingen, zal de rechtbank hierna beoordelen. Over de gedragingen 7. De burgemeester heeft bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] de hierna genoemde gedragingen betrokken. De gedragingen zijn omschreven zoals de burgemeester dat heeft gedaan. Ook is per gedraging vermeld wat de reactie van de burgemeester of het Openbaar Ministerie daarop was. Gedraging A:  Rijden onder invloed door [eiser] in 2013.  Reactie: strafbeschikking. Gedraging B:  Overtreding van de openingstijden op maandag 1 april 2013 omstreeks 04:10 uur.  Reactie: waarschuwingsbrief van 13 september 2013 waarin staat dat als er een tweede maal binnen een half jaar een overtreding van de openingstijden wordt geconstateerd, een last onder dwangsom zal worden opgelegd.

gedraging H (de striptease-act) 19. De burgemeester zegt dat op door hem ontvangen filmpjes is te zien dat de stripper met haar geslachtsdeel contact maakt met een op de bar liggende medewerker van [naam horecabedrijf] en dat zij ook zelf het geslachtsdeel van die medewerker met een spons aanraakt. Een striptease-act zelf overschrijdt volgens de burgemeester al de grens van wat betamelijk is in een horecabedrijf, daarom is daarvoor op grond van de APV een evenementenvergunning nodig. In [naam horecabedrijf] ging het volgens de burgemeester zelfs verder dan een striptease-act. Volgens “De Dikke Van Dale” is een striptease-act namelijk een “dans waarbij de danser(es) zich geleidelijk ontkleedt”. Daarbij wijst de burgemeester erop dat de betreffende medewerker van [naam horecabedrijf] in een schriftelijke verklaring van 7 december 2020 zelf ook heeft verklaard dat er lichamelijk contact is geweest. 20. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat voor de striptease-act een evenementenvergunning nodig was en dat eiseres die niet heeft aangevraagd. Alleen daarom is al sprake van een overtreding van de APV waarvoor [eiser] verantwoordelijk is. De discussie tussen partijen of daarbij ook nog sprake is geweest van handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gezien, kan aan deze overtreding niet afdoen, maar kan deze alleen nog ernstiger maken. In dat licht wijst de rechtbank erop dat uit het filmpje wat de burgemeester tijdens de zitting heeft laten zien duidelijk blijkt dat de striptease-act verder ging dan het enkel geleidelijk uitkleden door de stripper. Duidelijk was te zien dat de medewerker van [naam horecabedrijf] op zijn rug op de bar ligt en dat de naakte stripper bovenop zijn hals zit en haar geslachtsdeel zijn kin (bijna) raakt. Ook is duidelijk te zien dat de stripper het geslachtsdeel van de medewerker met een spons aanraakt. Dat, zoals de betreffende medewerker in zijn verklaring heeft gezegd, hij noch zijn vrouw noch overige aanwezige familieleden dit als seksuele handelingen heeft ervaren, maakt dit niet anders. 21. Over het tijdens de zitting getoonde filmpje van de striptease-act hebben eisers gezegd dat zij het onzorgvuldig vinden dat zij dat filmpje niet eerder hebben kunnen gezien. 22. De rechtbank overweegt dat het betreffende filmpje in elk geval tijdens de zitting aan [eiser] en de gemachtigden van eisers is getoond en dat dat filmpje na de zitting op een usb-stick door de burgemeester aan de gemachtigden van eisers is toegezonden. De rechtbank vindt dat eisers op deze manier voldoende kennis hebben kunnen nemen van het betreffende filmpje. Verder is het beroep na de behandeling op zitting aangehouden om eisers de gelegenheid te geven om onder andere hun reactie te geven op wat er op het filmpje is te zien. 23. In het verweerschrift staat dat de filmpjes door toezichthouders zijn onderzocht op authenticiteit en dat in de door hen op ambtsbelofte opgemaakte rapportage van 5 oktober 2020 expliciet staat beschreven wat er is onderzocht en wat er op de filmpjes was te zien. De rechtbank is het met de burgemeester eens dat wat er in die rapportage is beschreven zo duidelijk is dat er geen reden is om te twijfelen aan de juistheid daarvan. Overigens vindt de rechtbank dat in een geval als dit waarin het niet mogelijk was dat een toezichthouder de situatie ter plaatse zelf kon onderzoeken omdat de overtreding pas later nadat de overtreding als was beëindigd, naar buiten is gekomen, de burgemeester ook informatie van derden aan het bestreden besluit ten grondslag mag leggen. Deze filmpjes vallen in deze categorie informatie. 24. De burgemeester vindt het terecht belangrijk dat een exploitant van een horecaonderneming ingrijpt als hij ziet dat er iets gaat gebeuren wat niet is toegestaan; in dit geval een striptease-act zonder dat daarvoor een evenementenvergunning is aangevraagd. De enkele stelling van [eiser] dat áls hij de evenementenvergunning wel had aangevraagd hij die zeker had gekregen, doet, wat daar ook van zij, niet aan af het feit dat zo’n vergunning niet is aangevraagd. Dat alleen al is een overtreding. Ingrijpen heeft [eiser] niet gedaan. Sterker nog, hij heeft naar de striptease-act staan kijken zonder in te grijpen. Dat dit is gebeurd, blijkt ook uit de filmpjes waarom [eiser] is te zien in [naam horecabedrijf] tijdens de striptease-act. Dat de act volgens [eiser] maar kort heeft geduurd, hij er met zijn mond vol tanden naar heeft staan te kijken en voorbij was voor hij er erg in had, volgt niet uit de feiten. Gelet op de duur van de striptease-act was er voldoende tijd voor [eiser] om alsnog in te grijpen. 25. Tot slot is de rechtbank het met de burgemeester eens dat bezoekers van een horecabedrijf niet hoeven te verwachten dat zij tijdens een gewone uitgaansavond met een striptease-act worden geconfronteerd. Weliswaar werden er volgens eisers tijdens de striptease-act geen nieuwe bezoekers tot [naam horecabedrijf] toegelaten, maar de bezoekers die al binnen waren, dus bezoekers die niet speciaal voor het afscheid van de betreffende medewerker naar [naam horecabedrijf] waren gekomen, mochten daar ook blijven. 26. Al met al vindt de rechtbank dat de burgemeester deze gedraging bij beoordeling van het levensgedrag van [eiser] heeft mogen betrekken. gedraging H (vermoeden van aanwezigheid van minderjarigen) 27. Over het vermoeden van de aanwezigheid van minderjarigen in [naam horecabedrijf] (tijdens de striptease-act) heeft de burgemeester tijdens de zitting gezegd dat dit eigenlijk niet meer relevant is en dat dit geen dragende overweging is geweest bij beoordeling van het levensgedrag van [eiser] . Op dit punt zal de rechtbank dan ook niet verder meer ingaan. gedraging I (handhaving 1,5 meter) 28. De burgemeester heeft [eiser] aangerekend dat hij of andere leidinggevenden van [naam horecabedrijf] niet hebben opgetreden toen bezoekers op 29 augustus 2020 buiten [naam horecabedrijf] de anderhalve meter afstand in verband met de COVID-19 maatregelen niet in acht namen. 29. Eisers vinden dat op dit punt sprake is van (schijn van) vooringenomenheid bij de burgemeester. Door de drukte in de [straatnaam] en bij een urinoir dat recht voor [naam horecabedrijf] stond, was volgens eisers niet te zien welke mensen bij welk horecabedrijf hoorden en of die zich wel of niet aan de anderhalve meter afstand hielden. Toch kreeg alleen eiseres een waarschuwingsbrief van de voorzitter van de Veiligheidsregio Brabant-Noord van 4 september 2020. Eisers wijzen er daarbij op dat de burgemeester ook voorzitter van de Veiligheidsregio is. Dit alles maakt volgens eisers dat sprake is van een overtreding van artikel 2:4 van de Awb. 30. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de bezoekers waar het hierover gaat op de terrassen van eisers stonden. Daarom waren eisers verantwoordelijk voor handhaving van de op dat moment verplichte anderhalve meter afstand tussen de aanwezige bezoekers. Voor zover eisers hebben gesteld dat alleen zij een waarschuwing hebben gekregen, wijst de rechtbank erop dat uit de stukken niet blijkt dat bij anderen ook is vastgesteld dat daar de op dat moment verplichte anderhalve meter afstand niet door de exploitanten werd gehandhaafd. Overigens heeft de burgemeester ook gezegd dat weliswaar niet duidelijk is of in de [straatnaam] meerdere zaken zijn aangeschreven voor het niet handhaven van de anderhalve meter afstand, maar dat er wel meerdere andere zaken in en buiten het centrum van [plaatsnaam] zijn aangeschreven. 31. De rechtbank vindt dat de burgemeester ook deze gedraging bij beoordeling van het levensgedrag van [eiser] heeft mogen betrekken. gedraging J (schijnbeheer) 32.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, rechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 21 februari 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. BIJLAGE Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn) Artikel 10 (Vergunningsvoorwaarden) 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a. a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. 3. De vergunningsvoorwaarden voor een nieuwe vestiging mogen gelijkwaardige, of gezien hun doel in wezen vergelijkbare, eisen en controles waaraan de dienstverrichter al in een andere of dezelfde lidstaat onderworpen is, niet overlappen. De in artikel 28, lid 2, bedoelde contactpunten en de dienstverrichter staan de bevoegde instantie bij door over deze eisen de nodige informatie te verstrekken. 4. De vergunning biedt de dienstverrichter op het gehele nationale grondgebied het recht op toegang tot of uitoefening van de dienstenactiviteit, mede door de oprichting van agentschappen, dochterondernemingen, kantoren of bijkantoren, tenzij een vergunning voor elke afzonderlijke vestiging of een beperking van de vergunning tot een bepaald gedeelte van het grondgebied om dwingende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd is. 5. De vergunning wordt verleend zodra na een passend onderzoek is vastgesteld dat aan de vergunningsvoorwaarden is voldaan. 6. Behalve in het geval van het verlenen van een vergunning, wordt elke beslissing van de bevoegde instanties, waaronder ook de weigering of intrekking van een vergunning, met redenen omkleed, en moet dit besluit voor de rechter of andere beroeps- instanties kunnen worden aangevochten. 7. Dit artikel doet geen afbreuk aan de toedeling van de bevoegdheden, op lokaal of regionaal niveau, van de instanties die in de betrokken lidstaat vergunningen verlenen. Algemene wet bestuursrecht Artikel 2:4 1. Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid. Artikel 3:2 Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Artikel 3:4 2 De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 7:12

Drank- en Horecawet (deze is per 1 juli 2021 vervangen door de Alcoholwet) Op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet zijn leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag. In artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Drank- en Horecawet is bepaald dat een vergunning door de burgemeester wordt ingetrokken indien (b) niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikelen 8 en 10 geldende eisen of (c) zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 Op grond van artikel 2.1 van de Horecaverordening is het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Artikel 2.2 Toetsingsgronden 1. De burgemeester weigert de exploitatievergunning: a. indien voor de exploitatie of vestiging van een horecabedrijf tevens een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is vereist en deze vergunning niet is of kan worden verleend; b. indien de openbare orde en/of veiligheid ter plaatse door de aanwezigheid van het horecabedrijf in gevaar komt; c. indien de woon- en/of leefomgeving op onaanvaardbare wijze negatief zal worden beïnvloed; d. indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming is met de ingediende aanvraag. 2. De burgemeester kan de exploitatievergunning weigeren: a. wegens strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, beheersverordening of stadsvernieuwingsplan; b. indien de termijn zoals bedoeld in artikel 2.7 derde lid nog niet is verstreken. 3. Indien één of meer leidinggevenden niet voldoen aan de volgende eisen weigert de burgemeester de betreffende leidinggevende bij te schrijven op het aanhangsel: (…) b. zij mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn; (…). Artikel 2.7 van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2017 luidt als volgt: 1. De burgemeester trekt de exploitatievergunning in indien: b. een leidinggevende niet langer voldoet aan de eisen, zoals die zijn vermeld in artikel 2.2 derde lid; c. zich in of in de nabijheid van het horecabedrijf feiten hebben voorgedaan, die – naar het oordeel van de burgemeester – de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de veiligheid, de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat of de zedelijkheid; d. indien voor de exploitatie van een horecabedrijf tevens een vergunning op basis van de Drank- en Horecawet is vereist en deze vergunning is ingetrokken. 2. Een exploitatievergunning kan worden ingetrokken: a. indien is of wordt gehandeld in strijd met de verleende vergunning en/of de daaraan verbonden voorschriften of beperkende voorwaarden. Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch 2013 Artikel 1.6 Afwijken van beleid Er bestaat de mogelijkheid om van het basis beleid af te wijken. Indien sprake is van verzwarende omstandigheden of excessen dan kan besloten worden om een zwaardere sanctie op te leggen dan het beleid voorschrijft. Ook is het mogelijk om in onvoorziene uitzonderingssituaties een lichtere of geen sanctie op te leggen. Hiervan zal echter niet snel sprake zijn. In beide gevallen geldt een verzwaarde motiveringsplicht. Artikel 2.3 Exploitatie in strijd met vergunningvoorschriften en overige gedragsbepalingen uit de DHW, en de Horecaverordening voor zover niet elders gespecificeerd Schriftelijke waarschuwing Last onder dwangsom Sluiting van vier weken / eventueel samen met schorsing van D&H-vergunning Intrekking vergunning Verjaringstermijn: 1 jaar Toelichting: Bij de vergunningverlening kunnen voorschriften aan een vergunning worden verbonden. Dit kan ook achteraf gebeuren. Uiteraard moeten deze voorschriften worden nageleefd. Overtreding van de vergunningvoorschriften wordt volgens dit stappenplan gesanctioneerd. Er is gekozen voor een verjaringstermijn om een exploitant na één jaar weer met een schone lei te laten beginnen. Het kan gaan om onder meer de volgende artikelen 4 lid 5; 9 lid 3,4 en 5; 12 lid 1 en 2; 13 lid 1 en 2; 14 lid 1 en 2; 15 lid 1 en 2; 16; 17; 18 lid 3; 19 lid 1 en 2; 20 lid 3 en 5; 22 lid 1. Indien de overtreding wordt begaan door een onderneming en/of persoon die niet vergunningplichtig is op grond van de DHW of HV, dan is intrekking van de vergunning niet aan de orde. Een bestuurlijke boete ligt alsdan wel in de rede evenals de last onder dwangsom/bestuursdwang. Artikel 2.12 Verstrekken alcohol aan jongeren / overtreding leeftijdsgrenzen 1. Bestuurlijke boete 2. ( Hogere) bestuurlijke boete 3. ( Hogere) bestuurlijke boete 4. Intrekking vergunningen Verjaringstermijn: 2 jaar Toelichting: Het niet naleven van de leeftijdsgrenzen voor verstrekken van alcohol zoals vastgelegd in artikel 20 DHW, is een ernstig feit. Het verstrekken van alcohol aan jeugdigen moet zonder meer worden voorkomen. Het vormt één van de kernbepalingen van de wet. Maatschappelijk en politiek wordt schenken aan jongeren dan ook als een ernstig delict gezien. In artikel 252 van het WSr wordt het ‘dronken maken’ van een kind strafbaar gesteld en gekwalificeerd als een misdrijf tegen de zedelijkheid. De sanctie kan zelfs gevangenisstraf en ontzetting uit beroep behelzen. Gelet op de aard en de ernst van de overtreding en de al vaker aangehaalde bijzondere verantwoordelijkheid van leidinggevenden in de horeca is gekozen van een stringente aanpak. De eerste keer volgt een bestuurlijke boete. De tweede keer volgt een (hogere) bestuurlijke boete. De derde keer wordt voor de laatste maal gesanctioneerd met een boete. De hoogte van de boetes worden op landelijk niveau bepaald en zijn (thans) vastgelegd in het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet. Bij een vierde overtreding binnen 2 jaar volgt intrekking van de vergunningen 2.14 Leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag Leidinggevende voldoet hierdoor niet (langer) aan de zedelijkheidseisen. Wet en verordening schrijven voor, dat: a. indien het de exploitant zelf betreft, de vergunning(en) wordt ingetrokken; b. indien het een personeelslid betreft, de ondernemer binnen één maand deze leidinggevende van de vergunning doet afschrijven; zo niet, volgt intrekking van de vergunning Toelichting: In zowel de DHW als de Hv is dwingendrechtelijk opgenomen, dat de vergunningen moeten worden ingetrokken indien de leidinggevende(n) niet meer voldoen aan de zedelijkheidseisen. Dit is het geval als zij in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Artikel 31 lid 1 onder b in combinatie met artikel 8 lid 1, 2 en 3 DHW laten geen andere keuze dan intrekking. Hetzelfde is het geval op basis van artikel 2.7 lid 1 onder b in samenhang met artikel 2.2 lid 3 HV. Ingevolge artikel 2.7 lid 2 onder c HV wordt een exploitant wel in de gelegenheid gesteld een leidinggevend personeelslid uit zijn functie te zetten en van de vergunning te doen afschrijven. Hij kan aldus de ‘rotte appel’ verwijderen teneinde zijn vergunning te behouden. Bij de beoordeling van het levensgedrag wordt niet alleen gekeken naar onherroepelijke veroordeling.

Gedraging C:  Niet toegestaan terrasmeubilair (en plaatsing buiten de toegestane openingstijden) op onder andere 30 november 2014, 31 december 2014 en 24 januari 2015.  Reactie: waarschuwingsbrief van 3 februari 2015 waarin staat dat bij een volgende overtreding van dezelfde bepaling(en) handhavend zal worden opgetreden, in die zin dat een last onder dwangsom zal worden opgelegd, het terras voor één week zal worden gesloten of, in het uiterste geval, de vergunningen kunnen worden ingetrokken. Gedraging D:  Rijden onder invloed door [eiser] in 2016.  Reactie: strafbeschikking. Gedraging E:  Overtreding van de venstertijden en cooling down op zondag 26 juni 2016 omstreeks 03:45 uur.  Reactie: waarschuwingsbrief van 13 juli 2016 waarin staat dat eiseres er rekening mee moet houden dat als een tweede maal binnen een half jaar een zelfde overtreding wordt geconstateerd, haar openingstijden kunnen worden beperkt. Gedraging F:  Overtreding van de venstertijden en cooling down op zondag 21 augustus 2016 omstreeks 03:51 uur.  Reactie: besluit van 28 september 2016 waarin is bepaald dat per 3 oktober 2016 de openingstijden voor eiseres voor twee weken/zeven dagen per week worden beperkt tot 02:00 uur. Daarbij is gezegd dat als nogmaals zal blijken dat het horecabedrijf wordt geëxploiteerd buiten de (beperkte) openingstijden, een last onder dwangsom zal worden opgelegd. Gedraging G:  Alcohol (door)verstrekking aan jongeren onder 18 jaar in de nacht van zaterdag 4 november 2017 op zondag 5 november 2017.  Reactie: signaleringsbrief van 12 december 2017 waarin staat dat er op dat moment geen verdere handhavingsmaatregelen worden genomen, omdat de constateringen niet door toezichthouders in de zin van de DHw zijn gedaan. Gedraging H:  Toestaan van een optreden van een stripper, dan wel een dame die striptease activiteiten en handelingen van seksuele aard verrichtte in de nacht van 14 december 2019 op zondag 15 december 2019, en het vermoeden van de aanwezigheid van minderjarigen.  Reactie: voornemen van 14 januari 2020 waarmee de nu aan de orde zijnde zaken zijn begonnen. Gedraging I:  Niet handhaven door [eiser] of andere leidinggevenden toen bezoekers buiten [naam horecabedrijf] de anderhalve meter afstand in verband met de COVID-19-maatregelen niet in acht namen op 29 augustus 2020.  Reactie: waarschuwingsbrief van 4 september 2020 vanwege overtreding van artikel 2.1, eerste lid, van de Noodverordening COVID-19 Veiligheidsregio Brabant-Noord van 21 augustus 2020. Daarbij is gezegd dat een volgende constatering consequenties heeft voor [eiser] en/of zijn bedrijf, meer in het bijzonder een boete, een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang (het horecabedrijf kan worden gesloten). Ook is eiseres erop gewezen dat het veelvuldig overtreden van (Corona)regels binnen haar horecabedrijf door haar of haar klanten gevolgen kan hebben voor de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] . Zo kan dat betekenen dat de horecavergunningen worden ingetrokken en/of nieuwe aanvragen moeten worden geweigerd. Gedraging J:  Bij [naam horecabedrijf] is vermoedelijk sprake van schijnbeheer omdat de feitelijke situatie niet in overeenstemming is met de aangevraagde vergunningen. 8. Vaste rechtspraak van de Afdeling is dat het bij de beoordeling van het levensgedrag moet gaan om gedragingen die naar hun aard en ernst de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de aanvrager als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horecainrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de buurt waarin de horeca-inrichting is gelegen. Ook kan daarbij rekening worden gehouden met gedragingen die op zichzelf niet als ernstig kunnen worden gezien, maar die samen met andere gedragingen een bepaald gedragspatroon laten zien dat de betrokkene zich niet houdt aan de voor hem geldende regels, zodat ook dan die vrees bestaat. 9. In de toelichting bij artikel 2.14 van de Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch 2013 is bepaald hoe ver wordt teruggekeken bij de toetsing van het levensgedrag. Eerst wordt gekeken naar gedragingen uit de afgelopen vijf jaar. Als iemand in die vijf jaar strafbare feiten heeft begaan, kan verder terug worden gekeken. Als iemand de afgelopen vijf jaar voor een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten, zal verder terug worden gekeken. 10. Vaststaat dat [eiser] een strafbeschikking heeft gekregen voor rijden onder invloed in 2016, dus binnen de vijf jaartermijn. De burgemeester heeft daarom verder dan vijf jaar teruggekeken en alle gevonden relevante gedragingen van [eiser] bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] meegewogen. 11. Eisers vinden echter dat de burgemeester dat niet had mogen doen. Volgens hen mogen alleen gedragingen van ná de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf] bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] worden betrokken, omdat de burgemeester toen kennelijk nog vond dat [eiser] niet van slecht levensgedrag was. Anders had [eiser] de vergunning voor [naam horecabedrijf] volgens eisers niet gekregen. 12. De rechtbank is het met eisers eens dat ervan moet worden uitgegaan dat de burgemeester het levensgedrag van [eiser] op het moment van de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf] niet zodanig slecht vond dat hij op grond daarvan die vergunning kon weigeren. Dit wil echter niet zeggen dat de burgemeester gedragingen van voor die vergunningverlening nooit meer mag meewegen. Als de burgemeester dat toch wil doen, zal hij in het bestreden besluit wel goed moeten motiveren waarom hij vindt dat met de gedragingen van ná de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf] , in aanvulling op de gedragingen van daarvoor, de grens nu wel is overschreden. Het idee dat bij eisers kennelijk leeft dat bij beoordeling van het levensgedrag van [eiser] hij vanaf de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf] met een “schone lei” begint, is dan ook niet juist. 13. Eisers hebben ook gezegd dat zij dachten dat alleen als [eiser] weer onder invloed zou rijden dit gevolgen voor hun horecavergunningen zou kunnen hebben. Zij wisten niet dat ook andere gedragingen hierbij van belang konden zijn. 14. De rechtbank wijst in dit verband op het besluit van 28 december 2018 waarbij de burgemeester [eiser] horecavergunningen voor [naam horecabedrijf] heeft verleend. In dat besluit wordt over een gesprek van 13 december 2018 tussen [eiser] (in het citaat “u” genoemd) en twee medewerkers van de gemeente ’s-Hertogenbosch het volgende vermeld: “Hierin is besproken dat uit onderzoek is gebleken dat er ten aanzien van u meerdere feiten en omstandigheden bekend zijn op basis waarvan er bedenkingen zijn ten aanzien van uw levensgedrag. U bent er op gewezen dat een volgende overtreding rechtstreeks gevolgen kan hebben voor uw horecavergunningen voor beide ondernemingen.” De rechtbank vindt dat [eiser] door dit citaat in het besluit van 28 december 2018 in elk geval op het moment dat hij dat besluit ontving, ervan op de hoogte had kunnen en moeten zijn, dat een volgende overtreding gevolgen zou kunnen hebben voor de horecavergunningen van eisers. Dat de burgemeester volgens eisers met “een volgende overtreding” alleen zou hebben bedoeld “rijden onder invloed”, blijkt niet uit het besluit van 28 december 2018 en ook niet uit andere stukken in het dossier. De rechtbank is het dan ook op dit punt niet met eisers eens. Wat zeggen eisers over de tegengeworpen gedragingen? 15. Over met name de gedragingen G tot en met J zijn eisers het niet eens met de burgemeester.

De burgemeester heeft [eiser] in het kader van beoordeling van zijn levensgedrag ook aangerekend dat uit nader onderzoek tijdens de bezwaarfase sterke aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat bij [naam horecabedrijf] sprake was van schijnbeheer omdat de feitelijke situatie niet in overeenstemming was met de aangevraagde horecavergunningen. [naam horecabedrijf] werd volgens de burgemeester door [eiser] verpacht aan onder anderen [naam] . De burgemeester heeft het schijnbeheer in het bestreden besluit niet als zelfstandige grondslag gehanteerd, omdat hij dat op dat moment nog onvoldoende concreet vond. Als onderbouwing van zijn standpunt dat bij [naam horecabedrijf] sprake was van schijnbeheer heeft de burgemeester een bij een notaris afgelegde verklaring van een anoniem persoon (een zogenoemde kluisverkaring) overgelegd. Ook heeft de burgemeester verschillende uittreksels uit het handelsregister en een op ambtsbelofte opgemaakte rapportage van 5 augustus 2021 van zijn medewerker mr. N. Horning overgelegd. Tot slot heeft de burgemeester in dit verband aanvullende stukken ingediend die van na het bestreden besluit zijn als nadere onderbouwing van het eerder ingenomen standpunt dat er sprake was van schijnbeheer. Omdat de rechtbank eisers de gelegenheid heeft gegeven om op deze aanvullende stukken te reageren en een nadere schriftelijk ronde heeft gehouden, ziet zij geen reden om deze aanvullende stukken niet bij haar beoordeling te betrekken en voor het oordeel dat sprake is van strijd met de goede procesorde. De rechtbank volgt eisers op dit punt dus niet. 33. Eisers betwisten dat bij [naam horecabedrijf] sprake was van schijnbeheer en vinden dat ook op dit punt sprake is van de (schijn van) vooringenomenheid bij de burgemeester. Als weerlegging van het door de burgemeester vermoede schijnbeheer bij [naam horecabedrijf] hebben eisers verklaringen van [eiser] van 30 augustus 2021 en van [naam] van 27 augustus 2021 overgelegd. In die verklaringen leggen [eiser] en [naam] uit hoe de vork volgens hen in de steel zit. Kort gezegd komt het erop neer dat [eiser] [naam horecabedrijf] in 2017 wilde verkopen aan [naam] , [naam] en [naam] , maar dat zij daarvoor onvoldoende middelen hadden. Daarom hebben zij samen afgesproken dat Van [naam] , [naam] en [naam] de organisatie van optredens zouden regelen en dat zij een winstafhankelijke fee zouden krijgen als de door hen georganiseerde activiteiten succesvol zouden zijn. [eiser] bleef echter eigenaar en exploitant van [naam horecabedrijf] en zou zorgen voor de inkopen, betalingen en de aanwezigheid van leidinggevenden. Alleen het personeel dat extra zou worden ingeschakeld bij optredens zou niet door [eiser] worden geregeld. Omdat deze opzet uiteindelijk financieel niet haalbaar bleek, is men met deze opzet in de loop van 2018 gestopt. Van verpachting aan [naam] is volgens eisers nooit sprake geweest. 34. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat sprake is van schijnbeheer als een ander persoon dan de exploitant die op de exploitatievergunning staat vermeld een dominante rol speelt in een horecaonderneming. 35. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam] een dominante rol speelde bij de exploitatie van [naam horecabedrijf] en invloed uitoefende op de bedrijfsvoering. Als reden hiervoor geeft de burgemeester dat [naam] (e.a) mede moest zorgen voor betere resultaten, invloed had op het reilen en zeilen van [naam horecabedrijf] doordat hij kon bepalen welk (extra) personeel ingehuurd werd en wat daarvan de taken waren, een deel van het personeel betaalde en daar verantwoordelijk voor was en bovendien een winstafhankelijke fee kreeg. Hieruit blijkt volgens de burgemeester dat [naam horecabedrijf] mede voor rekening en risico van [naam] werd geëxploiteerd, terwijl hij niet op de horecavergunningen stond vermeld. 36. De rechtbank stelt vast dat uit de beschikbare informatie van partijen is af te leiden dat [naam] en [naam] een rol zouden krijgen binnen [naam horecabedrijf] die wellicht gemeld had moeten worden bij de burgemeester. Volgens de rechtbank is er echter onvoldoende aanleiding om te zeggen dat sprake is van schijnbeheer bij [naam horecabedrijf] . Uit de stukken blijkt onvoldoende dat [naam] een dominante rol bij de exploitatie van [naam horecabedrijf] had. Hierbij vindt de rechtbank onder meer van belang dat uit de stukken niet blijkt wat de frequentie en omvang waren van de werkzaamheden die [naam] uitvoerde. 37. Al met al vindt de rechtbank dat de burgemeester het (vermoeden van) schijnbeheer bij [naam horecabedrijf] niet bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] heeft mogen betrekken. Wat eisers verder nog over het schijnbeheer hebben aangevoerd, laat de rechtbank daarom verder onbesproken. gedraging G (Alcohol (door)verstrekking aan jongeren onder 18 jaar) 38. De rechtbank vindt dat de burgemeester deze gedraging niet bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] heeft mogen betrekken. De signaleringsbrief van 12 december 2017 waarop de burgemeester deze gedraging heeft gebaseerd, is onvoldoende concreet om hieraan de door de burgemeester toegekende waarde te hechten. Van belang daarbij is dat uit die brief blijkt dat er op dat moment geen verdere handhavingsmaatregelen zijn genomen, omdat de constateringen niet door toezichthouders in de zin van de DHw waren gedaan. gedragingen A tot en met F 39. Van deze gedragingen vindt de rechtbank dat deze afzonderlijk weliswaar niet allemaal even ernstig zijn, maar dat hieruit wel een gedragspatroon van [eiser] naar voren komt waaruit blijkt dat [eiser] het niet zo nauw neemt met de voor hem geldende regels. De burgemeester heeft deze gedragingen daarom bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] mogen betrekken. 40. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester gelet op de hiervoor genoemde relevante gedragingen in onderlinge samenhang gelezen, in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat [eiser] niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Omdat [eiser] de leidinggevende is van eisers, is het gevolg van zijn slecht levensgedrag dat de burgemeester de horecavergunningen van eisers moest intrekken (zie artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, samen gelezen met artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet. De verdere intrekkingsgronden 41. In het bestreden besluit heeft de burgemeester ook nog een subsidiair en meer subsidiaire standpunt ingenomen op grond waarvan de horecavergunningen van eisers volgens hem zouden kunnen of moeten worden ingetrokken. Omdat het primaire standpunt van de burgemeester al standhoudt, is het niet meer nodig dat de rechtbank de verdere standpunten van de burgemeester ook nog bespreekt. De uitkomt daarvan zal er namelijk niet meer toe kunnen leiden dat de horecavergunningen van eisers toch niet moesten worden ingetrokken. De evenredigheid 42. Eisers hebben zich ook beroepen op de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021 over de evenredigheidstoets bij bestuursrechtelijke maatregelen (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Zij vinden sluiting van beide horecabedrijven in dit geval disproportioneel, omdat [eiser] door de sluiting brodeloos wordt en zijn eigendomsrecht wordt aangetast. Een lichtere sanctie, bijvoorbeeld een last onder dwangsom of bestuursdwang, was beter geweest. 43. Hoewel de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de conclusie geen betrekking hebben op de intrekking van een DHW- of exploitatievergunning, ziet de rechtbank bij lezing van de conclusie geen reden waarom de overwegingen van die conclusie niet ook relevant kunnen zijn voor de intrekking van DHW- en exploitatievergunningen. 44.

Gedraging C:  Niet toegestaan terrasmeubilair (en plaatsing buiten de toegestane openingstijden) op onder andere 30 november 2014, 31 december 2014 en 24 januari 2015.  Reactie: waarschuwingsbrief van 3 februari 2015 waarin staat dat bij een volgende overtreding van dezelfde bepaling(en) handhavend zal worden opgetreden, in die zin dat een last onder dwangsom zal worden opgelegd, het terras voor één week zal worden gesloten of, in het uiterste geval, de vergunningen kunnen worden ingetrokken. Gedraging D:  Rijden onder invloed door [eiser] in 2016.  Reactie: strafbeschikking. Gedraging E:  Overtreding van de venstertijden en cooling down op zondag 26 juni 2016 omstreeks 03:45 uur.  Reactie: waarschuwingsbrief van 13 juli 2016 waarin staat dat eiseres er rekening mee moet houden dat als een tweede maal binnen een half jaar een zelfde overtreding wordt geconstateerd, haar openingstijden kunnen worden beperkt. Gedraging F:  Overtreding van de venstertijden en cooling down op zondag 21 augustus 2016 omstreeks 03:51 uur.  Reactie: besluit van 28 september 2016 waarin is bepaald dat per 3 oktober 2016 de openingstijden voor eiseres voor twee weken/zeven dagen per week worden beperkt tot 02:00 uur. Daarbij is gezegd dat als nogmaals zal blijken dat het horecabedrijf wordt geëxploiteerd buiten de (beperkte) openingstijden, een last onder dwangsom zal worden opgelegd. Gedraging G:  Alcohol (door)verstrekking aan jongeren onder 18 jaar in de nacht van zaterdag 4 november 2017 op zondag 5 november 2017.  Reactie: signaleringsbrief van 12 december 2017 waarin staat dat er op dat moment geen verdere handhavingsmaatregelen worden genomen, omdat de constateringen niet door toezichthouders in de zin van de DHw zijn gedaan. Gedraging H:  Toestaan van een optreden van een stripper, dan wel een dame die striptease activiteiten en handelingen van seksuele aard verrichtte in de nacht van 14 december 2019 op zondag 15 december 2019, en het vermoeden van de aanwezigheid van minderjarigen.  Reactie: voornemen van 14 januari 2020 waarmee de nu aan de orde zijnde zaken zijn begonnen. Gedraging I:  Niet handhaven door [eiser] of andere leidinggevenden toen bezoekers buiten [naam horecabedrijf] de anderhalve meter afstand in verband met de COVID-19-maatregelen niet in acht namen op 29 augustus 2020.  Reactie: waarschuwingsbrief van 4 september 2020 vanwege overtreding van artikel 2.1, eerste lid, van de Noodverordening COVID-19 Veiligheidsregio Brabant-Noord van 21 augustus 2020. Daarbij is gezegd dat een volgende constatering consequenties heeft voor [eiser] en/of zijn bedrijf, meer in het bijzonder een boete, een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang (het horecabedrijf kan worden gesloten). Ook is eiseres erop gewezen dat het veelvuldig overtreden van (Corona)regels binnen haar horecabedrijf door haar of haar klanten gevolgen kan hebben voor de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] . Zo kan dat betekenen dat de horecavergunningen worden ingetrokken en/of nieuwe aanvragen moeten worden geweigerd. Gedraging J:  Bij [naam horecabedrijf] is vermoedelijk sprake van schijnbeheer omdat de feitelijke situatie niet in overeenstemming is met de aangevraagde vergunningen. 8. Vaste rechtspraak van de Afdeling is dat het bij de beoordeling van het levensgedrag moet gaan om gedragingen die naar hun aard en ernst de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de aanvrager als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horecainrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de buurt waarin de horeca-inrichting is gelegen. Ook kan daarbij rekening worden gehouden met gedragingen die op zichzelf niet als ernstig kunnen worden gezien, maar die samen met andere gedragingen een bepaald gedragspatroon laten zien dat de betrokkene zich niet houdt aan de voor hem geldende regels, zodat ook dan die vrees bestaat. 9. In de toelichting bij artikel 2.14 van de Uitvoeringsregels Handhaving Drank- en Horeca ’s-Hertogenbosch 2013 is bepaald hoe ver wordt teruggekeken bij de toetsing van het levensgedrag. Eerst wordt gekeken naar gedragingen uit de afgelopen vijf jaar. Als iemand in die vijf jaar strafbare feiten heeft begaan, kan verder terug worden gekeken. Als iemand de afgelopen vijf jaar voor een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten, zal verder terug worden gekeken. 10. Vaststaat dat [eiser] een strafbeschikking heeft gekregen voor rijden onder invloed in 2016, dus binnen de vijf jaartermijn. De burgemeester heeft daarom verder dan vijf jaar teruggekeken en alle gevonden relevante gedragingen van [eiser] bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] meegewogen. 11. Eisers vinden echter dat de burgemeester dat niet had mogen doen. Volgens hen mogen alleen gedragingen van ná de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf] bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] worden betrokken, omdat de burgemeester toen kennelijk nog vond dat [eiser] niet van slecht levensgedrag was. Anders had [eiser] de vergunning voor [naam horecabedrijf] volgens eisers niet gekregen. 12. De rechtbank is het met eisers eens dat ervan moet worden uitgegaan dat de burgemeester het levensgedrag van [eiser] op het moment van de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf] niet zodanig slecht vond dat hij op grond daarvan die vergunning kon weigeren. Dit wil echter niet zeggen dat de burgemeester gedragingen van voor die vergunningverlening nooit meer mag meewegen. Als de burgemeester dat toch wil doen, zal hij in het bestreden besluit wel goed moeten motiveren waarom hij vindt dat met de gedragingen van ná de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf] , in aanvulling op de gedragingen van daarvoor, de grens nu wel is overschreden. Het idee dat bij eisers kennelijk leeft dat bij beoordeling van het levensgedrag van [eiser] hij vanaf de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf] met een “schone lei” begint, is dan ook niet juist. 13. Eisers hebben ook gezegd dat zij dachten dat alleen als [eiser] weer onder invloed zou rijden dit gevolgen voor hun horecavergunningen zou kunnen hebben. Zij wisten niet dat ook andere gedragingen hierbij van belang konden zijn. 14. De rechtbank wijst in dit verband op het besluit van 28 december 2018 waarbij de burgemeester [eiser] horecavergunningen voor [naam horecabedrijf] heeft verleend. In dat besluit wordt over een gesprek van 13 december 2018 tussen [eiser] (in het citaat “u” genoemd) en twee medewerkers van de gemeente ’s-Hertogenbosch het volgende vermeld: “Hierin is besproken dat uit onderzoek is gebleken dat er ten aanzien van u meerdere feiten en omstandigheden bekend zijn op basis waarvan er bedenkingen zijn ten aanzien van uw levensgedrag. U bent er op gewezen dat een volgende overtreding rechtstreeks gevolgen kan hebben voor uw horecavergunningen voor beide ondernemingen.” De rechtbank vindt dat [eiser] door dit citaat in het besluit van 28 december 2018 in elk geval op het moment dat hij dat besluit ontving, ervan op de hoogte had kunnen en moeten zijn, dat een volgende overtreding gevolgen zou kunnen hebben voor de horecavergunningen van eisers. Dat de burgemeester volgens eisers met “een volgende overtreding” alleen zou hebben bedoeld “rijden onder invloed”, blijkt niet uit het besluit van 28 december 2018 en ook niet uit andere stukken in het dossier. De rechtbank is het dan ook op dit punt niet met eisers eens. Wat zeggen eisers over de tegengeworpen gedragingen? 15. Over met name de gedragingen G tot en met J zijn eisers het niet eens met de burgemeester.

De burgemeester heeft [eiser] in het kader van beoordeling van zijn levensgedrag ook aangerekend dat uit nader onderzoek tijdens de bezwaarfase sterke aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat bij [naam horecabedrijf] sprake was van schijnbeheer omdat de feitelijke situatie niet in overeenstemming was met de aangevraagde horecavergunningen. [naam horecabedrijf] werd volgens de burgemeester door [eiser] verpacht aan onder anderen [naam] . De burgemeester heeft het schijnbeheer in het bestreden besluit niet als zelfstandige grondslag gehanteerd, omdat hij dat op dat moment nog onvoldoende concreet vond. Als onderbouwing van zijn standpunt dat bij [naam horecabedrijf] sprake was van schijnbeheer heeft de burgemeester een bij een notaris afgelegde verklaring van een anoniem persoon (een zogenoemde kluisverkaring) overgelegd. Ook heeft de burgemeester verschillende uittreksels uit het handelsregister en een op ambtsbelofte opgemaakte rapportage van 5 augustus 2021 van zijn medewerker mr. N. Horning overgelegd. Tot slot heeft de burgemeester in dit verband aanvullende stukken ingediend die van na het bestreden besluit zijn als nadere onderbouwing van het eerder ingenomen standpunt dat er sprake was van schijnbeheer. Omdat de rechtbank eisers de gelegenheid heeft gegeven om op deze aanvullende stukken te reageren en een nadere schriftelijk ronde heeft gehouden, ziet zij geen reden om deze aanvullende stukken niet bij haar beoordeling te betrekken en voor het oordeel dat sprake is van strijd met de goede procesorde. De rechtbank volgt eisers op dit punt dus niet. 33. Eisers betwisten dat bij [naam horecabedrijf] sprake was van schijnbeheer en vinden dat ook op dit punt sprake is van de (schijn van) vooringenomenheid bij de burgemeester. Als weerlegging van het door de burgemeester vermoede schijnbeheer bij [naam horecabedrijf] hebben eisers verklaringen van [eiser] van 30 augustus 2021 en van [naam] van 27 augustus 2021 overgelegd. In die verklaringen leggen [eiser] en [naam] uit hoe de vork volgens hen in de steel zit. Kort gezegd komt het erop neer dat [eiser] [naam horecabedrijf] in 2017 wilde verkopen aan [naam] , [naam] en [naam] , maar dat zij daarvoor onvoldoende middelen hadden. Daarom hebben zij samen afgesproken dat Van [naam] , [naam] en [naam] de organisatie van optredens zouden regelen en dat zij een winstafhankelijke fee zouden krijgen als de door hen georganiseerde activiteiten succesvol zouden zijn. [eiser] bleef echter eigenaar en exploitant van [naam horecabedrijf] en zou zorgen voor de inkopen, betalingen en de aanwezigheid van leidinggevenden. Alleen het personeel dat extra zou worden ingeschakeld bij optredens zou niet door [eiser] worden geregeld. Omdat deze opzet uiteindelijk financieel niet haalbaar bleek, is men met deze opzet in de loop van 2018 gestopt. Van verpachting aan [naam] is volgens eisers nooit sprake geweest. 34. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat sprake is van schijnbeheer als een ander persoon dan de exploitant die op de exploitatievergunning staat vermeld een dominante rol speelt in een horecaonderneming. 35. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam] een dominante rol speelde bij de exploitatie van [naam horecabedrijf] en invloed uitoefende op de bedrijfsvoering. Als reden hiervoor geeft de burgemeester dat [naam] (e.a) mede moest zorgen voor betere resultaten, invloed had op het reilen en zeilen van [naam horecabedrijf] doordat hij kon bepalen welk (extra) personeel ingehuurd werd en wat daarvan de taken waren, een deel van het personeel betaalde en daar verantwoordelijk voor was en bovendien een winstafhankelijke fee kreeg. Hieruit blijkt volgens de burgemeester dat [naam horecabedrijf] mede voor rekening en risico van [naam] werd geëxploiteerd, terwijl hij niet op de horecavergunningen stond vermeld. 36. De rechtbank stelt vast dat uit de beschikbare informatie van partijen is af te leiden dat [naam] en [naam] een rol zouden krijgen binnen [naam horecabedrijf] die wellicht gemeld had moeten worden bij de burgemeester. Volgens de rechtbank is er echter onvoldoende aanleiding om te zeggen dat sprake is van schijnbeheer bij [naam horecabedrijf] . Uit de stukken blijkt onvoldoende dat [naam] een dominante rol bij de exploitatie van [naam horecabedrijf] had. Hierbij vindt de rechtbank onder meer van belang dat uit de stukken niet blijkt wat de frequentie en omvang waren van de werkzaamheden die [naam] uitvoerde. 37. Al met al vindt de rechtbank dat de burgemeester het (vermoeden van) schijnbeheer bij [naam horecabedrijf] niet bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] heeft mogen betrekken. Wat eisers verder nog over het schijnbeheer hebben aangevoerd, laat de rechtbank daarom verder onbesproken. gedraging G (Alcohol (door)verstrekking aan jongeren onder 18 jaar) 38. De rechtbank vindt dat de burgemeester deze gedraging niet bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] heeft mogen betrekken. De signaleringsbrief van 12 december 2017 waarop de burgemeester deze gedraging heeft gebaseerd, is onvoldoende concreet om hieraan de door de burgemeester toegekende waarde te hechten. Van belang daarbij is dat uit die brief blijkt dat er op dat moment geen verdere handhavingsmaatregelen zijn genomen, omdat de constateringen niet door toezichthouders in de zin van de DHw waren gedaan. gedragingen A tot en met F 39. Van deze gedragingen vindt de rechtbank dat deze afzonderlijk weliswaar niet allemaal even ernstig zijn, maar dat hieruit wel een gedragspatroon van [eiser] naar voren komt waaruit blijkt dat [eiser] het niet zo nauw neemt met de voor hem geldende regels. De burgemeester heeft deze gedragingen daarom bij de beoordeling van het levensgedrag van [eiser] mogen betrekken. 40. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester gelet op de hiervoor genoemde relevante gedragingen in onderlinge samenhang gelezen, in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat [eiser] niet langer voldoet aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Omdat [eiser] de leidinggevende is van eisers, is het gevolg van zijn slecht levensgedrag dat de burgemeester de horecavergunningen van eisers moest intrekken (zie artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, samen gelezen met artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet. De verdere intrekkingsgronden 41. In het bestreden besluit heeft de burgemeester ook nog een subsidiair en meer subsidiaire standpunt ingenomen op grond waarvan de horecavergunningen van eisers volgens hem zouden kunnen of moeten worden ingetrokken. Omdat het primaire standpunt van de burgemeester al standhoudt, is het niet meer nodig dat de rechtbank de verdere standpunten van de burgemeester ook nog bespreekt. De uitkomt daarvan zal er namelijk niet meer toe kunnen leiden dat de horecavergunningen van eisers toch niet moesten worden ingetrokken. De evenredigheid 42. Eisers hebben zich ook beroepen op de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021 over de evenredigheidstoets bij bestuursrechtelijke maatregelen (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Zij vinden sluiting van beide horecabedrijven in dit geval disproportioneel, omdat [eiser] door de sluiting brodeloos wordt en zijn eigendomsrecht wordt aangetast. Een lichtere sanctie, bijvoorbeeld een last onder dwangsom of bestuursdwang, was beter geweest. 43. Hoewel de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de conclusie geen betrekking hebben op de intrekking van een DHW- of exploitatievergunning, ziet de rechtbank bij lezing van de conclusie geen reden waarom de overwegingen van die conclusie niet ook relevant kunnen zijn voor de intrekking van DHW- en exploitatievergunningen. 44.