ECLI:NL:RBOBR:2022:460

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/3036 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 februari 2022 in de zaak tussen [eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. D. Delibes), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, verweerder (gemachtigden: mr. S.J. van Winzum en mr. A. Speekenbrink). Als derde-partij neemt aan het geding deel [naam] B.V., te [vestigingsplaats] , gemachtigden: mr. B. de Haan en mr. J.J. Molenaar.

Bij besluit van 6 april 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om handhavend op te treden tegen de derde-partij wegens het in werking hebben van een biomassa-installatie aan de [adres] te [woonplaats] zonder vergunning op basis van artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb), afgewezen. In het besluit van 22 september 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 18 januari 2022 op zitting behandeld, gelijktijdig met de zaak SHE 20/3037. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens de derde-partij zijn verschenen mr. B. de Haan en [naam] .

Inleiding 1. Op 29 mei 2019 verklaarde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) artikel 2.12 van het Besluit natuurbescherming (Bnb) onverbindend, omdat het Programma Aanpak Stikstof (PAS) niet voldeed aan de eisen in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn (richtlijn 92/43/EEG). Dat betekende dat voor activiteiten die waren gemeld onder die regeling alsnog een vergunning op basis van de Wnb (verder: natuurvergunning) nodig was. Zo ook voor de bio-energiecentrale van de derde-partij. In deze uitspraak zet de rechtbank eerst de feiten op een rij en de besluitvorming van verweerder. Daarna bespreekt de rechtbank kort de reactie van verweerder op het handhavingsverzoek van eiseres. Verweerder heeft in het verweerschrift een ander standpunt ingenomen dan in het bestreden besluit. Het beroep van eiseres is daarom gegrond. De rechtbank zal in de uitspraak onderzoeken of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven (met andere woorden, of verweerder nog steeds kan weigeren om te handhaven). Op 13 januari 2022 is de Regeling natuurbescherming (Rnb) gewijzigd en is een regeling getroffen voor de derde-partij en anderen die destijds ook een melding hadden gedaan onder het PAS (hierna zal de rechtbank spreken over PAS-melders en PAS-meldingen). De rechtbank zal deze regeling betrekken bij de beoordeling. De regeling en andere relevante regelgeving staan in de bijlage bij deze uitspraak.

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden  De derde-partij is een energiebedrijf dat warmte levert via warmtenetten. Het bedrijf distribueert voornamelijk warmte die is vrijgekomen bij productieprocessen en afvalverbranding, of is opgewekt met biogas. De derde-partij heeft een bio-energiecentrale aan de [adres] te [woonplaats] .  Deze centrale is in 2016 gebouwd.  De rechtsvoorganger van de derde-partij (de gemeente Eindhoven) heeft op 28 juli 2016 een melding op grond van het PAS voor het oprichten en in werking hebben van de bio-energiecentrale ingediend. Blijkens de zich onder de stukken bevindende AERIUS-berekening van 28 juli 2016 ziet de PAS-melding op een emissie van de stookinstallatie van 21,98 ton NOx per jaar, alsmede op een emissie door aanvoer van biomassa van 2,65 kg NOx per jaar en minder dan 1 kg NH3 per jaar. Dit leidt tot een stikstofdepositie van ten hoogste 0,31 mol/ha/jr op de habitattypen Zure Vennen (H3160) en Vochtige heiden (hogere zandgronden) (H4010A) in Natura 2000-gebied Leenderbos, Groote Heide & De Plateaux.  Op 19 augustus 2020 heeft de derde-partij een aanvraag natuurvergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb ingediend. Verweerder heeft nog geen besluit genomen op deze aanvraag.  Het bedrijf is in werking conform de PAS-melding van 2016, al is de emissie vanwege de aanvoer van biomassa iets gedaald.  Op 8 november 2019 heeft eiseres een verzoek om handhaving ingediend ten aanzien van ongeveer 50 biomassacentrales (waaronder de bio-energiecentrale van eiseres). De besluitvorming van verweerder 3.1 In het primaire besluit merkt verweerder op dat de derde-partij onbedoeld in overtreding is en dat de PAS-melders eerst moeten worden gewaarschuwd op basis van de door verweerder gehanteerde Landelijke Handhavingsstrategie. Verweerder heeft het handhavingsverzoek van eiseres afgewezen en de derde-partij gewaarschuwd. 3.2 De provinciale Hoor- en Adviescommissie (HAC) heeft verweerder geadviseerd over het bezwaar van eiseres. De HAC gaf aan dat in dit geval geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie omdat er geen ontvankelijke aanvraag is ingediend. De HAC merkte verder op dat de landelijke ontwikkelingen met betrekking tot het legaliseren van PAS-melders geen aanleiding geven voor het oordeel dat handhavend optreden onevenredig is. Volgens de HAC heeft verweerder ten onrechte in een algemene motivering volstaan met een waarschuwing en had verweerder in ieder individueel geval beter moeten motiveren of dat voldoende was. Verweerder heeft in het primaire besluit volgens de HAC onvoldoende inzicht geboden in de feiten en omstandigheden. 3.3 In het bestreden besluit is verweerder afgeweken van het advies van de HAC. Verweerder heeft de bezwaren ongegrond verklaard en het primaire besluit, onder aanpassing van de motivering, in stand gelaten. Verweerder ziet af van handhaving omdat hij een concreet zicht op legalisatie zag in de start van het legalisatietraject door PAS-melders in de gelegenheid te stellen zich te melden bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) om gedane PAS-meldingen te legaliseren. Er was geen concreet zicht op legalisatie 4.1 Eiseres stelt in haar beroep dat een concreet zicht op legalisatie niet kan worden gevonden in beleid en regelgeving die nog in ontwikkeling zijn. Er is volgens eiseres geen toereikende aanvraag ingediend. 4.2 Verweerder erkent in zijn verweerschrift dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Daarmee wijkt verweerder af van het standpunt in het bestreden besluit. 4.3 De derde-partij wijst op haar aanvraag voor een natuurvergunning die is ingediend voordat het bestreden besluit werd genomen. In deze aanvraag wordt verwezen naar de brief van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) van 16 december 2019 over legalisatie van PAS-meldingen. Er is geen passende beoordeling bijgevoegd. 4.4 Tussen partijen is niet in geschil (en ook de rechtbank gaat ervan uit) dat voor de bio-energiecentrale een natuurvergunning is vereist. Vanwege de stikstofdepositie die door de bio-energiecentrale wordt veroorzaakt, is er geen aanleiding voor het oordeel dat significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden op voorhand zijn uitgesloten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat zij in een recente uitspraak van 23 december 2019 in een zaak over een thermische reinigingsinstallatie in een naburige gemeente die een lagere stikstofdepositie veroorzaakt dan derde-partij, een vergunningplicht heeft aangenomen. De derde-partij heeft die natuurvergunning niet en overtreedt daarmee artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. 4.5 De rechtbank is van oordeel dat alleen sprake kan zijn van concreet zicht op legalisatie, als ten tijde van het besluit een ontvankelijke aanvraag ter legalisatie van de illegale activiteit is ingediend. Hierbij is van belang dat de aanvraag voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van het project voor Natura 2000-gebieden. Verder moeten er op voorhand geen beletselen zijn voor vergunningverlening. De rechtbank sluit hierbij aan bij het beoordelingskader voor een concreet zicht op legalisatie bij een omgevingsvergunning voor het in werking hebben van een inrichting (zie de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2020). 4.6 De rechtbank stelt vast dat de aanvraag van de derde-partij niet voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van het project. Verweerder heeft hierover geen standpunt ingenomen. Weliswaar heeft verweerder in het bestreden besluit een concreet zicht op legalisatie gezien in het beleid en de regelgeving die toen werden ontwikkeld voor de legalisatie van PAS-meldingen, maar verweerder heeft dit standpunt in het verweerschrift verlaten. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt. 4.7 Daarom is het beroep van eiseres gegrond en zal het bestreden besluit worden vernietigd. Er is nog steeds geen concreet zicht op legalisatie 5. De rechtbank kijkt hierna of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten. Het na vernietiging te nemen besluit moet worden genomen met inachtneming van gewijzigde feiten, omstandigheden en recht. Tussen het bestreden besluit van 22 september 2020 en de zitting van de rechtbank is meer dan een jaar verstreken. Daarom bekijkt de rechtbank eerst of er nu wel een concreet zicht op legalisatie bestaat. 6. In artikel 1.13a van de Wnb is een wettelijke opdracht aan de Minister van LNV opgenomen om zorg te dragen voor het legaliseren van de projecten met een geringe stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die voldeden aan de voorwaarden van artikel 2.12 van het Bnb, zoals dat luidde op 28 mei 2019. Hiervoor is de Rnb met ingang van 13 januari 2022 aangepast en is een programma opgesteld, waarvan een ontwerp ter inzage heeft gelegen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat het programma waarschijnlijk in februari 2022 definitief zal worden vastgesteld. Daarna moeten de in het programma opgenomen maatregelen binnen drie jaar worden uitgevoerd. 7. De rechtbank geeft hierna een korte omschrijving van de stappen die nodig zijn om tot legalisatie te komen. a. Aanmelding.PAS-melders vullen een digitaal formulier in en leveren dat met de gevraagde gegevens en een AERIUS-berekening digitaal in bij de RVO. Verificatie (artikel 2.8b Rnb).Het bevoegd gezag verifieert of het gemelde PAS-project voldoet aan de voorwaarden in artikel 2.8b Rnb. Als het project daar niet aan voldoet, kan daarvoor geen depositieruimte worden gereserveerd. Creëren en registreren stikstofdepositieruimte (§ 2.1.2. Rnb).Er worden bronmaatregelen getroffen om stikstofdepositieruimte te creëren.

13. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. De rechtbank draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak, met inachtneming van deze uitspraak. Nu verweerder een nieuw besluit op het bezwaar moet nemen, staat eiseres niet langer buitenspel en behoeft de daartegen gerichte beroepsgrond van eiseres geen verdere bespreking. 14. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht aan eiseres terugbetalen. Verder krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt in de beroepsfase. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,00), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,00.

De rechtbank:  verklaart het beroep gegrond;  vernietigt het bestreden besluit;  draagt verweerder op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak;  draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 354,00 te vergoeden;  veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter, en mr. D.J. Hutten en mr. R.H.W. Frins, leden, in aanwezigheid van mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 16 februari 2022. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage Hoofdstuk 2 Regeling natuurbescherming Artikel 2.3 Er is een register met de naam AERIUS Register, waarin gegevens worden opgenomen over depositieruimte. Een besluit waarbij een project wordt toegestaan, kan worden genomen met gebruikmaking van in het register opgenomen depositieruimte. Het register wordt beheerd onder verantwoordelijkheid van de minister. De minister draagt er zorg voor dat depositieruimte in het register wordt opgenomen die ontstaat door de vermindering van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden als gevolg van de bronmaatregelen, bedoeld in artikel 2.4. De minister neemt ten hoogste 70% van de vermindering van stikstofdepositie als depositieruimte in het register op. Artikel 2.4 1. Bronmaatregelen als bedoeld in artikel 2.3, vierde lid, zijn: a.de snelheidsverlaging voor de rijkswegen ingevolge het besluit van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat van 19 december 2019, kenmerk RWS-2019/45657, Stcrt. 2019, 71032; b.de onomkeerbare sluiting van een varkenshouderijlocatie op grond van artikel 4, eerste lid, van de Subsidieregeling sanering varkenshouderijen. 2. Op verzoek van een college van burgemeester en wethouders, van gedeputeerde staten of van het dagelijks bestuur van een waterschap kan de minister een maatregel van dat bestuursorgaan aanmerken als een bronmaatregel als bedoeld in artikel 2.3, vierde lid. 3. Een bronmaatregel als bedoeld in het eerste en tweede lid wordt alleen in de berekening van de vermindering van stikstofdepositie betrokken: a. als voor de maatregel een wettelijk voorschrift of een besluit nodig is: nadat dat voorschrift of besluit in werking is getreden; b. voor zover de vermindering van stikstofdepositie met zekerheid en nauwkeurigheid kan worden vastgesteld; en c. als handhaving van de wettelijke voorschriften die verband houden met de bronmaatregel verzekerd is. Artikel 2.4a 1. In het register wordt een onderscheid gemaakt tussen depositieruimte die beschikbaar is voor: a. woningbouwprojecten en tracébesluiten; b. woningbouwclusters; en c. gemelde PAS-projecten. 2. Depositieruimte die is verkregen door de bronmaatregelen, bedoeld in artikel 2.4, eerste lid, is alleen beschikbaar voor woningbouwprojecten en tracébesluiten, behoudens voor zover toepassing is gegeven aan het derde lid. 3. De minister, in overeenstemming met de Ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Infrastructuur en Waterstaat, kan: a. depositieruimte die is verkregen door de snelheidsverlaging voor de rijkswegen, ook beschikbaar stellen voor woningbouwclusters; b .depositieruimte die is verkregen door de onomkeerbare sluiting van varkenshouderijlocaties, bedoeld in artikel 2.4, eerste lid, onderdeel b, ook beschikbaar stellen voor: 1°.woningbouwclusters; 2°.gemelde PAS-projecten; c. depositieruimte die beschikbaar is voor woningbouwclusters of gemelde PAS-projecten, ook beschikbaar stellen voor woningbouwprojecten en tracébesluiten. Artikel 2.5 1. Depositieruimte kan, behalve in een Natura 2000-vergunning, ook worden toegedeeld in: a. een omgevingsvergunning; b. een Tracébesluit. 2. Depositieruimte kan alleen worden toegedeeld in een besluit als bedoeld in het eerste lid. 3. Depositieruimte wordt eenmalig en voor onbepaalde tijd toegedeeld. 4. Depositieruimte wordt alleen toegedeeld voor zover zij eerder is gereserveerd. Artikel 2.6 Reservering of toedeling van depositieruimte is mogelijk voor zover daarvoor depositieruimte beschikbaar is. De beschikbare depositieruimte voor een hectare van een voor stikstof gevoelige habitat in een Natura 2000-gebied is de bij vaststelling van de betrokken versie van het register in het register opgenomen depositieruimte voor die hectare, verminderd met de depositieruimte die tot dat moment met toepassing van artikel 2.10 is afgeschreven of met toepassing van de artikelen 2.8 tot en met 2.9 is gereserveerd, en vermeerderd met de depositieruimte die tot dat moment met toepassing van artikel 2.10 is bijgeschreven. De depositieruimte die ten behoeve van een of meer projecten wordt gereserveerd of toegedeeld in verband met de toename van stikstofdepositie is niet groter dan de hoogste stikstofdepositie op een hectare van een voor stikstof gevoelige habitat in een Natura 2000-gebied die die projecten in een jaar kunnen veroorzaken. Artikel 2.7 1. Reservering van depositieruimte geschiedt door registratie van de reservering in het register door: a. gedeputeerde staten voor woningbouwprojecten en woningbouwclusters; b.de Minister van Infrastructuur en Waterstaat voor tracébesluiten; c. het bevoegd gezag voor de Natura 2000-vergunning voor gemelde PAS-projecten. 2. Een reservering voor een woningbouwproject, een Tracébesluit of een gemeld PAS-project vervalt als: a. het bevoegd gezag een besluit heeft genomen op de betrokken aanvraag voor een Natura 2000-vergunning of een omgevingsvergunning; b.de Minister van Infrastructuur en Waterstaat het Tracébesluit heeft vastgesteld waarvoor hij depositieruimte had gereserveerd. 3. Een reservering voor een woningbouwcluster vervalt als en voor zover gedeputeerde staten depositieruimte reserveren voor de woningbouwprojecten in dat cluster, maar in elk geval als sinds de reservering twee jaar zijn verstreken. 4. Gedeputeerde staten kunnen de termijn, bedoeld in het derde lid, eenmaal verlengen met ten hoogste een jaar. Artikel 2.8 1. Gedeputeerde staten kunnen depositieruimte reserveren voor een woningbouwproject na de ontvangst van: a. een aanvraag voor een Natura 2000-vergunning voor dat project; b. de mededeling van een gemeente dat zij een aanvraag heeft ontvangen voor een omgevingsvergunning voor dat project. 2. Gedeputeerde staten beslissen over de reservering van depositieruimte voor woningbouwprojecten in de volgorde waarin de aanvragen van een Natura 2000-vergunning of omgevingsvergunning voor deze projecten zijn ontvangen. 3.

De gecreëerde stikstofdepositieruimte wordt (na afroming) geregistreerd in het stikstofregistratiesysteem. Daarbij wordt ook geregistreerd welk deel van de depositieruimte beschikbaar is voor PAS-projecten. Die registratie vindt plaats per Natura 2000-gebied en binnen dat gebied per hexagoon van 1 hectare. Selectie PAS-projecten (artikel 2.8c Rnb). Het bevoegd gezag geeft voorrang aan projecten ten aanzien waarvan vóór 13 januari 2022 een verzoek tot handhaving van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb is ontvangen. Als het daarna noodzakelijk is om een keuze te maken tussen projecten, kiest het bevoegd gezag voor die combinatie van projecten die gezamenlijk voor een optimale benutting van de beschikbare depositieruimte zorgen. Reserveren depositieruimte (artikel 2.8d Rnb).Het bevoegd gezag kan alleen depositieruimte reserveren voor gemelde PAS-projecten die zijn geselecteerd met toepassing van artikel 2.8c Rnb. Het bevoegd gezag kan de ruimte reserveren na ontvangst van een aanvraag om een natuurvergunning voor dat project. Verlenen natuurvergunning.De PAS-melder wordt uitgenodigd om een aanvraag voor een natuurvergunning in te dienen. De stikstofdepositie van het PAS-project wordt gesaldeerd met de gereserveerde depositieruimte. Het bevoegd gezag kan een natuurvergunning verlenen voor het gemelde PAS-project, waarbij de gereserveerde depositieruimte wordt toebedeeld. 8. De rechtbank stelt het volgende vast:  Ad a) De derde-partij heeft op 9 december 2020 de gegevens van haar PAS-melding ingediend bij de RVO.  Ad b) Desgevraagd heeft verweerder aangegeven dat hij nog niet heeft geverifieerd of alle bij de RVO geregistreerde PAS-meldingen voldoen aan de voorwaarden in artikel 2.8b van de Rnb, maar dat hij de registratie van de derde-partij al wel heeft geverifieerd. Verweerder heeft echter geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat hij dat heeft gedaan. De rechtbank en eiseres kunnen dat dus niet controleren. De rechtbank stelt wel vast dat de bio-energiecentrale van de derde-partij is gerealiseerd voor 29 mei 2019, er een melding is gedaan op grond van artikel 8 van de Regeling programmatische aanpak stikstof en dat de activiteit nog wordt verricht.  Ad c) De rechtbank gaat ervan uit dat op dit moment nog niet voldoende depositieruimte beschikbaar is. Verweerder heeft niet gesteld dat er wel depositieruimte beschikbaar zou zijn. Stikstof reducerende maatregelen worden getroffen na de vaststelling van het legalisatieprogramma. Het programma is nog niet vastgesteld en na de vaststelling geldt een periode van drie jaar waarin de in het programma opgenomen maatregelen moeten worden uitgevoerd. Het is dus onduidelijk wanneer depositieruimte voor het project beschikbaar komt en of voldoende depositieruimte beschikbaar zal komen voor het project. Het kan nog jaren duren voordat dat duidelijk wordt.  Ad d) Verweerder komt nog niet toe aan deze stap, omdat er nog geen depositieruimte beschikbaar is. Dat betekent dat ook nog geen depositieruimte kan worden gereserveerd voor de derde-partij. Als verweerder aan de vierde stap toekomt, is van belang dat eiseres vóór 13 januari 2022 een verzoek om handhaving heeft ingediend (daar gaat deze procedure over). Op dat moment moet verweerder dus de derde-partij voorrang geven ingevolge artikel 2.8c van de Rnb. Die voorrangspositie geldt eventueel ook voor andere PAS-melders ten aanzien van wie een verzoek om handhaving is ingediend en die depositieruimte nodig hebben voor hetzelfde Natura 2000-gebied.  Ad e) en f) Verweerder komt nog niet toe aan deze stappen. De derde-partij heeft al een aanvraag ingediend om een natuurvergunning, maar die aanvraag kan niet worden toegewezen omdat er geen depositieruimte beschikbaar is waarmee kan worden gesaldeerd. De aanvraag bevat bovendien onvoldoende gegevens voor een goede beoordeling van de gevolgen van het project. 9. Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat in dit geval nog steeds geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Ook als wordt aangenomen dat de tweede stap al is afgerond, is op dit moment onduidelijk of en zo ja, wanneer, er voldoende depositieruimte beschikbaar komt in de Natura 2000-gebieden waarop de stikstofdepositie van het project plaatsvindt. Vervolgens moet nog worden bezien of er voldoende depositieruimte kan worden gereserveerd voor het project van de derde-partij. Pas als voldoende depositieruimte is gereserveerd voor de derde-partij, zou naar het oordeel van de rechtbank sprake zijn van een concreet zicht op legalisatie. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de derde-partij al een aanvraag voor een natuurvergunning heeft ingediend. Pas na reservering van depositieruimte voor het betrokken PAS-project zijn er in beginsel geen beletselen om deze aanvraag te vergunnen. Is handhavend optreden onevenredig? 10.1 Verweerder stelt in het verweerschrift dat handhavend optreden tegen de derde-partij onevenredig is om meerdere redenen.  Volgens verweerder speelt het zicht op legalisatie in de evenredigheidsafweging een belangrijke rol. Het bedrijf heeft zich tijdig gemeld bij de RVO en heeft voorrang omdat een verzoek om handhaving is ingediend. Het gemelde project is voor 29 mei 2019 gerealiseerd en er zullen stikstof reducerende maatregelen worden getroffen. Mochten de maatregelen uit het legalisatieprogramma niet voor voldoende stikstofwinst zorgen, dan moeten er op korte termijn extra bronmaatregelen of compenserende maatregelen worden getroffen.  Verweerder weegt het belang dat is gediend met handhaving niet zo zwaar omdat het slechts gaat om een geringe stikstofdepositie.  Ten behoeve van het bedrijf is in 2016 conform de destijds geldende regelgeving een melding ingediend en de derde-partij zou dan ook een gerechtvaardigd beroep mogen doen op het evenredigheidsbeginsel.  Verweerder neemt tot slot in aanmerking dat het bedrijf van de derde-partij zou moeten worden stilgelegd als zou moeten worden gehandhaafd. De derde-partij heeft geen bestaande rechten om op terug te vallen, waardoor zij haar bedrijfsvoering nagenoeg geheel zou moeten staken, terwijl het slechts gaat om een tijdelijk illegale situatie die volgens verweerder binnen drie jaar zal zijn gelegaliseerd. 10.2 Volgens eiseres maakt de omstandigheid dat een bedrijf “onbedoeld” in overtreding is niet dat handhaving daarom onevenredig is. Bovendien kan toch moeilijk worden volgehouden dat het bedrijf nog steeds “te goeder trouw” is na de PAS-uitspraak van de Afdeling. Het belang van natuurbescherming weegt zwaarder. Volgens eiseres is het ook in strijd met de rechtszekerheid om overtredingen van de wet (artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb) voor onbepaalde tijd te laten voortduren. Eiseres betwist dat sprake is van geringe deposities en wijst op de feitelijke totale depositie op de betrokken Natura 2000-gebieden die de kritische depositiewaarde ver overstijgt. Eiseres merkt verder op dat de door verweerder genoemde bronmaatregelen in het ontwerpprogramma ook passende maatregelen zijn die moeten worden ingezet ter voorkoming van verslechtering van de natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. 10.3 De rechtbank stelt voorop dat verweerder, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in beginsel zal moeten optreden tegen een overtreding van een wettelijk voorschrift. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van verweerder worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Hierboven heeft de rechtbank al geoordeeld dat dit concreet zicht er nu niet is. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en doelen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 10.4 De rechtbank stelt vast dat de door verweerder genoemde omstandigheden gelden voor heel veel, zo niet alle PAS-melders.

Gedeputeerde staten reserveren alleen depositieruimte voor een woningbouwproject als de woningen niet worden aangesloten op een distributienet voor aardgas. Artikel 2.8a Op aanvraag van het college van burgemeester en wethouders kunnen gedeputeerde staten depositieruimte reserveren voor een woningbouwcluster in een gemeente. Bij de aanvraag wordt een berekening verstrekt waaruit blijkt dat in het register voldoende depositieruimte beschikbaar is voor het cluster. Gedeputeerde staten beslissen over de reservering van depositieruimte voor woningbouwclusters in de volgorde waarin de aanvragen zijn ontvangen. Gedeputeerde staten reserveren alleen depositieruimte voor een woningbouwcluster als de woningen niet worden aangesloten op een distributienet voor aardgas. Artikel 2.8b 1. Het bevoegd gezag reserveert alleen depositieruimte voor een gemeld PAS-project als is voldaan aan de volgende voorwaarden: a. voor het project gold een meldingsplicht op grond van artikel 8 van de Regeling programmatische aanpak stikstof zoals dat luidde tot 1 januari 2017 of artikel 2.7 van de Regeling natuurbescherming zoals dat luidde op 28 mei 2019; b. voor het project is in de periode van 1 juli 2015 tot 29 mei 2019 een melding gedaan; c. het project is in de periode van 1 juli 2015 tot 29 mei 2019: 1°.volledig gerealiseerd, waaronder wordt verstaan dat installaties, gebouwen en infrastructuur waren opgericht; 2°.nog niet volledig gerealiseerd, maar de initiatiefnemer heeft in die periode al wel een begin gemaakt met de realisatie, zoals aanleg of oprichting van installaties, gebouwen en infrastructuur; of 3°.nog niet begonnen, maar in die periode zijn al wel onomkeerbare en significante investeringsverplichtingen voor het project aangegaan; d. voor de activiteit waarop de melding betrekking heeft, is geen toereikende en onherroepelijke Natura 2000-vergunning of omgevingsvergunning verleend; e. als de melding betrekking heeft op een wijziging van een project dat geheel of gedeeltelijk was gerealiseerd voor 1 februari 2009 maar na de datum waarop artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn is gaan gelden voor het betrokken Natura 2000-gebied, dan is de totale stikstofdepositie die door het gewijzigde project wordt veroorzaakt op een voor stikstof gevoelige habitat in dat gebied niet groter dan de op het moment van de melding geldende grenswaarde, bedoeld in artikel 2.12 van het Besluit natuurbescherming zoals dat luidde op 28 mei 2019; f. als het project substantieel afwijkt van het gemelde project, veroorzaakt het gewijzigde project niet meer stikstofdepositie op een of meer voor stikstof gevoelige habitats in Natura 2000-gebieden dan het gemelde project; en g. de activiteit waarop het project betrekking heeft, wordt nog verricht. 2. Het eerste lid, onderdeel g, geldt niet als het project voldoet aan onderdeel c, onder 3°, van dat lid. Artikel 2.8c Het bevoegd gezag geeft bij het reserveren van depositieruimte voor gemelde PAS-projecten voorrang aan projecten ten aanzien waarvan het vóór de datum van inwerkingtreding van dit artikel een verzoek heeft ontvangen tot handhaving van artikel 2.7, tweede lid, van de wet. Als het na toepassing van de eerste zin noodzakelijk is om een keuze te maken tussen projecten, kiest het bevoegd gezag die combinatie van projecten die gezamenlijk voor een optimale benutting van de beschikbare depositieruimte zorgt. Artikel 2.8d Het bevoegd gezag kan alleen depositieruimte reserveren voor gemelde PAS-projecten die zijn geselecteerd met toepassing van artikel 2.8c. Het bevoegd gezag kan de ruimte reserveren na ontvangst van een aanvraag om een Natura 2000-vergunning of omgevingsvergunning voor dat project. (…) Artikel 2.10, lid 4 Voor gemelde PAS-projecten draagt het bevoegd gezag terstond zorg voor: a. afschrijving in het register van depositieruimte die aan dat project is toegedeeld; b. doorhaling van gereserveerde depositieruimte als de betrokken vergunningaanvraag is ingetrokken of als een besluit is genomen op de betrokken aanvraag; c. omzetting van toegedeelde in gereserveerde depositieruimte als de vergunning is vernietigd. ECLI:NL:RBOBR:2019:7372. ECLI:NL:RVS:2020:2576. Zie de Regeling van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 8 december 2021 tot wijziging van de Regeling natuurbescherming en de Omgevingsregeling, Staatscourant 2022, 713. Deze beschrijving is - tenzij anders vermeld - gebaseerd op de Regeling natuurbescherming en de toelichting op de in de vorige noot genoemde wijziging van de Regeling natuurbescherming. www.bij12.nl. De depositieruimte is beschikbaar voor woningbouwprojecten en tracébesluiten, woningbouwclusters of voor gemelde PAS-projecten (artikel 2.4a, eerste lid, Regeling natuurbescherming). Het legalisatietraject kan ook leiden tot de verlening van een omgevingsvergunning, maar dat is hier niet aan de orde. Hiermee wordt overigens niet uitgesloten dat de PAS-melder al eerder een vergunningaanvraag indient en die vergunningaanvraag wordt aangehouden tot er depositieruimte is gereserveerd voor het project. De uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603. ECLI:NL:RVS:2022:128. ECLI:NL:RVS:2022:335. ECLI:NL:RVS:2021:1468. ECLI:NL:RVS:2019:1603. ECLI:NL:RBMNE:2021:4523. ECLI:NL:RVS:2021:71. ECLI:NL:RVS:2019:1603. ECLI:NL:RVS:2021:1939

Er is niet een verzoek om handhaving ingediend tegen alle PAS-melders maar dat zou een kwestie van tijd kunnen zijn na de uitspraak van de Afdeling van 19 januari 2022 op basis waarvan de Minister van LNV bedrijfsadresgegevens van agrarische PAS-melders aan eiseres moet geven. Dat maakt de afweging van verweerder een erg algemene afweging. De HAC merkte in haar advies (ten aanzien van meerdere PAS-melders) al op dat verweerder niet was ingegaan op de concrete situatie. Ook de rechtbank vindt dat een algemene afweging te veel afbreuk doet aan de hierboven genoemde beginselplicht tot handhaving. Verweerder kan slechts afzien van handhaving als dit onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en doelen in een concrete situatie. Dit wordt ook benadrukt in de recente uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 naar aanleiding van de conclusie van de advocaten-generaal Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eerst alle feiten en omstandigheden van dit concrete geval in kaart zal moeten brengen en pas daarna kan afwegen of handhavend optreden zo onevenredig is dat daarvan ten aanzien van de derde-partij moet worden afgezien. Hierbij zal verweerder in dit geval de volgende omstandigheden moeten betrekken of inventariseren en de volgende vragen moeten beantwoorden:  Evident is dat als gevolg van de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 het ervoor moet worden gehouden dat de gevolgen van het bedrijf voor Natura 2000-gebieden nooit voldoende passend zijn beoordeeld. Daarom kan niet worden uitgesloten dat al enige tijd significante gevolgen voor de betrokken Natura 2000-gebieden optreden. Handhavend optreden (sluiting) kan een geschikt middel zijn om deze gevolgen te voorkomen en om de strijdigheid met artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb en artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn op te heffen.  Zijn er voor het bedrijf andere manieren om een natuurvergunning te verkrijgen? Met andere woorden, is het voor het bedrijf noodzakelijk om het PAS Legalisatieprogramma af te wachten? De rechtbank wijst erop dat het bedrijf ook een passende beoordeling van de gevolgen van de activiteit voor Natura 2000-gebieden zou kunnen maken. Het bedrijf zou verder kunnen kiezen voor het treffen van extra beschermingsmaatregelen (bijvoorbeeld emissie-reducerende maatregelen) of voor extern salderen. Weliswaar zijn hiermee kosten gemoeid, maar het bedrijf kan deze kosten mogelijk verhalen op de overheid bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Mogelijk moeten op basis van andere regelgeving al extra maatregelen worden getroffen met een emissie-reducerend effect als gevolg waarvan geen natuurvergunning meer nodig is of het bedrijf genoodzaakt is te stoppen.  Wat is het betrokken natuurbelang? Is het noodzakelijk om het bedrijf te sluiten of kan de natuur een stootje hebben? Hierbij zal de staat van de Natura 2000-gebieden in kaart moeten worden gebracht die gevolgen ondervinden van het bedrijf. Verweerder heeft op dit moment niet in beeld wat de staat van de Natura 2000-gebieden is, omdat de geactualiseerde analyses van de verschillende Natura 2000-gebieden pas in het najaar van 2022 beschikbaar zijn. Mogelijk is de staat van Natura 2000-gebieden zo goed, dat alleen daarom al geen significante gevolgen van een beperkte stikstofdepositie te verwachten zijn. Het kan ook zijn dat de staat van de Natura 2000-gebieden (en de daarin voorkomende voor stikstof gevoelige habitats) dusdanig is verslechterd dat een natuurvergunning niet (meer) kan worden verleend. De enkele omstandigheid dat verweerder van mening is dat sprake is van een geringe stikstofdepositie van dit bedrijf, is onvoldoende. Vele kleine beetjes hebben toch een groot gevolg en verweerder is bij vergunningverlening gehouden te kijken naar de cumulatieve effecten met andere activiteiten die gevolgen hebben voor de Natura 2000-gebieden.  Wat is de stand van zaken met betrekking tot het legalisatieprogramma? Hoeveel depositieruimte is beschikbaar of komt beschikbaar op afzienbare termijn? De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de termijn in artikel 1.13a van de Wnb geen harde termijn lijkt te zijn, in de zin dat het legalisatietraject van PAS-melders na die termijn zonder meer wordt afgesloten, of het traject nu succesvol is geweest voor alle PAS-melders of niet.  Verweerder merkt terecht op dat de regelgeving de rechtsvoorganger van de derde-partij dwong om een melding in te dienen in plaats van een vergunning aan te vragen.  Wat zijn de gevolgen van handhaving (sluiting van het bedrijf?) en kunnen deze gevolgen op een andere wijze worden voorkomen? In dit geval levert het bedrijf een dienst aan huishoudens in Eindhoven, maar het is onbekend of andere bedrijven dit kunnen overnemen. Verweerder zal moeten nagaan of sluiting evenwichtig is in het licht van deze gevolgen. Dit is geen volledige lijst van feiten en omstandigheden. Er kunnen ook andere feiten en omstandigheden zijn die een rol kunnen spelen. Verweerder moet in ieder geval alle relevante feiten, omstandigheden en belangen die door partijen worden aangevoerd meewegen en dat is nu onvoldoende gebeurd. 10.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd en gemotiveerd dat handhavend optreden zo onevenredig is dat hij van handhaving tegen de bio-energiecentrale van de derde-partij moest afzien. Hij heeft in ieder geval de specifieke omstandigheden van het bedrijf onvoldoende in kaart gebracht en hij is onvoldoende ingegaan op de staat van de Natura 2000-gebieden die gevolgen ondervinden van het bedrijf. Zo kan verweerder geen goede afweging maken van de betrokken belangen. Overige punten 11.1 Verweerder heeft in het verweerschrift ook gesteld dat handhavend optreden niet als passende maatregel kan worden aangemerkt omdat sprake is van een geringe stikstofdepositie. Volgens verweerder zijn er meerdere andere passende maatregelen mogelijk om verslechtering van de Natura 2000-gebieden te voorkomen. In het verweerschrift somt verweerder een aantal maatregelen op dat getroffen (gaat) worden vanwege de op 1 juli 2021 in werking getreden Wet stikstofreductie en natuurverbetering, het recente Coalitieakkoord en de Brabantse Ontwikkelaanpak Stikstof. Verweerder heeft hierbij ook verwezen naar een oplossingsrichting die is genoemd in de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 22 september 2021 en knoopt aan bij de criteria genoemd in de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021. 11.2 Eiseres is het niet eens met deze benaderingswijze. Volgens eiseres gaat het niet om geringe stikstofdeposities. Zij is ook van mening dat de voorgestelde maatregelenpakketten nog lang niet zeker zijn, dat onduidelijk is of (en wanneer) de maatregelen zullen worden uitgevoerd en of de maatregelen effectief zijn. Bovendien leiden de maatregelen niet allemaal tot een daling van de stikstofdepositie maar betreffen het ook herstelmaatregelen in de gebieden zelf. Het afzien van handhaving tegen illegale bedrijven leidt dan tot dweilen met de kraan open. 11.3 De rechtbank ziet geen aanleiding om de door verweerder voorgestane benadering te volgen. In de eerste plaats beschouwt de rechtbank handhaving van natuurregelgeving niet als een passende maatregel in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn maar als een hard uitgangspunt. De Habitatrichtlijn verplicht lidstaten niet tot het treffen van passende maatregelen omdat lidstaten zich niet aan de Habitatrichtlijn houden, maar tot het treffen van passende maatregelen als sprake is van verslechtering of verstoring met significante gevolgen. De benadering in de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021 is bedoeld om de noodzaak van het treffen van een passende maatregel (het intrekken van een onherroepelijke natuurvergunning) te beoordelen. Een dergelijke intrekking is niet nodig als hetzelfde doel kan worden bereikt met andere passende maatregelen.