ECLI:NL:RBOBR:2022:4593

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats [plaats] zaaknummer / rolnummer: C/01/371452 / HA ZA 21-370 Vonnis van 12 oktober 2022 in de zaak van 1 [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. DE GEZAMELIJKE ERFGENAMEN VAN DE HEER [erflater], laatstelijk wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. H.H.T. Beukers te Eindhoven. Partijen zullen hierna [eisers] (eisers gezamenlijk), [gedaagden] (gedaagden gezamenlijk) en [gedaagde sub 1] (voor gedaagde sub 1) genoemd worden. De zaak in het kort [eisers] heeft in januari 2020 van [gedaagde sub 1] en wijlen de heer [erflater] (hierna: [erflater] ) een penthouse in het appartementencomplex [appartementencomplex] in [plaats] gekocht. Na levering van het appartement bleek dat er problemen zijn aan de gevel van het appartementencomplex. [eisers] vindt dat [gedaagden] hiervoor had moeten waarschuwen en vindt onder meer dat het appartement daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. [gedaagden] heeft onder meer aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de problemen die spelen met betrekking tot de gevel en dat het appartement geschikt is voor normaal gebruik. De rechtbank komt in hoofdstuk 5 van deze uitspraak tot het oordeel dat er voor wat betreft de vorderingen van [eisers] nog geen eindoordeel gegeven kan worden. De redenen daarvoor zijn in hoofdstuk 4 weergegeven. Verder wordt in hoofdstuk 1 een overzicht van de procedure gegeven. In hoofdstuk 2 worden de feiten waarover partijen het eens zijn of die niet zijn betwist en die door de rechtbank van belang worden geacht voor de beoordeling van de zaak vermeld. In hoofdstuk 3 wordt uiteengezet wat de vorderingen van partijen zijn, wat zij daaraan ten grondslag hebben gelegd en welke verweren er gevoerd zijn.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 29 september 2021; de aanvullende producties van de zijde van [eisers] (productie 30 t/m productie 50); de aanvullende producties van de zijde van [gedaagden] (productie 3 en 4); de aanvullende producties van de zijde van [eisers] (productie 51 en 52); de aantekening van de griffier van de zitting van 12 juli 2022; de brief van de zijde van [gedaagden] waarin zij afziet van het nemen van een nadere akte. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde sub 1] en [erflater] waren voorheen eigenaar van het appartement op de 31e en 32e verdieping van [appartementencomplex] in [plaats] . 2.2. [gedaagde sub 1] is vanaf 1 januari 2009 bestuurslid van de Vereniging van Eigenaren (hierna: VvE) geweest. Een groot deel van de bestuurstaken van de VvE is uitbesteed aan VB&T VvE Diensten B.V. (hierna: VB&T). VB&T staat ook als gevolmachtigde van de VvE in de Kamer van Koophandel geregistreerd. 2.3. Op 29 januari 2020 is er tussen [eisers] en [gedaagde sub 1] en [erflater] een koopovereenkomst gesloten voor de koop en levering van het appartement tegen een koopsom van € 930.000,00. De koopovereenkomst is gebaseerd op de model koopovereenkomst voor een bestaand appartementsrecht (model 2018), dat is vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen NVM, VastgoedPRO, VBO Makelaar, de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis (hierna: ‘de Modelkoopakte’). In artikel 1 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald: Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt het appartementsrecht waaronder wordt begrepen Penthouse gelegen op de 31e en 32e verdieping met bijbehorende berging en parkeerplaats in de kelder van het gebouw, onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het appartement plaatselijk bekend (incl. postcode): [adres] [plaats] ” (hierna: het appartementsrecht). 2.4. In de koopovereenkomst is verder, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) 6.1. De onroerende zaak zal aan koper worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken. heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, zichtbare en onzichtbare gebreken en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen ‘bijzondere lasten’ zijn. (…) (…) 6.3. De onroerende zaak zal bij de juridische overdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: appartement met berging en parkeerplaats. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper. Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’. Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft. (…) (…)10.2. Indien de onroerende zaak voor het tijdstip van risico-overgang wordt beschadigd dan wel geheel of gedeeltelijk verloren gaat, of door schade aan het gebouw waarvan de onroerende zaak deel uitmaakt niet meer voor normaal gebruik geschikt is, is verkoper verplicht koper hiervan onverwijld in kennis te stellen. (…) (…) 14.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…)” 2.5. In december 2019 hebben [eisers] het appartement voor het eerst bezichtigd. 2.6. De glazenwasser van het appartementencomplex heeft in december 2019 bij de VvE melding gemaakt van beschadigingen aan de gevel van het appartementencomplex. 2.7. Op 5, 9 en 11 maart 2020 zijn de leden van de VvE per e-mail geïnformeerd dat er borgingswerkzaamheden aan de gevel zullen plaatsvinden en dat er spouwankers geplaatst zullen worden. 2.8. Op 8 mei 2020 heeft de levering van het appartementsrecht plaatsgevonden. [eisers] zijn van rechtswege lid geworden van de VvE. 2.9. Op 15 juni 2020 vindt een algemene ledenvergadering van de VvE plaats waarin [eisers] voor het eerst horen over de problemen aan gevel. 2.10. [erflater] is op [datum] 2020 overleden waarna zijn erfgenamen samen met [gedaagde sub 1] als procespartij in deze procedure betrokken zijn.

3.1. [eisers] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voor recht te verklaren dat [gedaagden] bij de verkoop en levering van het appartement in [adres] te [plaats] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eisers] en derhalve schadeplichtig is voor de gevolgen hiervan; [gedaagden] , hoofdelijk, te veroordelen tot betaling aan [eisers] van de contractuele boete van 10% van de koopsom van het appartement ad € 930.000,00, zijnde aldus € 93.000,00; primair: [gedaagden] , hoofdelijk, te veroordelen tot vergoeding van de schade van [eisers] , nader op te maken via een schadestaatprocedure, wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst, minus de toe te wijzen contractuele boete, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] , om aan [eisers] een voorschot te betalen van € 93.000,00 voor zover de contractuele boete niet wordt toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [eisers] de bijdragen hebben betaald in de herstelkosten van de gevels van [appartementencomplex] tot de dag van volledige voldoening; subsidiair: de koopovereenkomst en de akte van levering partieel te ontbinden en [gedaagden] , hoofdelijk, te veroordelen tot terugbetaling aan eisers van een begroot bedrag van € 120.000,00 van de koopsom, althans een bedrag in goede justitie te bepalen op basis van de nader vast te stellen schade van [eisers] , althans het door hem bij te dragen deel van herstelkosten van de gevels van [appartementencomplex] te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [eisers] bijdragen heeft betaald in de herstelkosten van de gevels van [appartementencomplex] tot de dag van volledige voldoening; meer subsidiair: op grond van dwaling, ex artikel 6:228 jo 6:230 lid 2 BW, de gevolgen van de koopovereenkomst te wijzigen of de koopovereenkomst gedeeltelijk te vernietigen, in die zin dat de door [eisers] aan [gedaagden] verschuldigde koopsom wordt verminderd met de door hem begrote schade van €120.000,00, althans een bedrag in goede justitie te bepalen op basis van de nader vast te stellen schade van [eisers] , althans het door hem bij te dragen deel van herstelkosten van de gevels van [appartementencomplex] , althans een bedrag op te maken via een schadestaatprocedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [eisers] bijdragen hebben betaald in de herstelkosten van de gevels van [appartementencomplex] tot de dag van volledige voldoening en [gedaagden] , hoofdelijk, te veroordelen in de restitutie van de door [eisers] op grond van deze vordering teveel betaalde koopsom; 4. [gedaagden] hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten, de kosten van het conservatoir gelegde beslag, als ook de nakosten van dit geding en de wettelijke rente over de proceskosten, voor zover deze niet uiterlijk veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan. 3.2. [eisers] legt hier, samengevat, het volgende aan ten grondslag. Toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst: 3.2.1. Op de eerste plaats is [gedaagden] tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst omdat het appartement vanwege de geconstateerde gebreken aan de gevel niet geschikt is voor normaal gebruik. Daarnaast heeft [gedaagden] haar mededelingsplicht geschonden. De appartementseigenaren zijn in ieder geval in maart 2020 al op de hoogte gesteld van de ernstige constructieve gebreken aan de gevels. [gedaagde sub 1] was als bestuurder van de VvE zelfs al eerder op de hoogte. [gedaagden] had [eisers] voor de levering op de hoogte moeten stellen van de gebreken. [eisers] vordert gelet op de tekotkomingen van [gedaagden] vergoeding van de geleden schade zijnde het door hem bij te dragen deel in de herstelkosten van de gebreken aan de gevels. Subsididair wordt gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd door vermindering van de koopsom met het door [gedaagden] bij te dragen deel van de herstelkosten. Begroting schade, herstelkosten: 3.2.2. [eisers] heeft al een bijdrage van € 17.395,63 aan de VvE betaald in verband met de tijdelijke noodmaatregelen die getroffen moesten worden. De totale herstelkosten van de gevels wordt vooralsnog begroot op een bedrag van € 5.500.000,00. Op basis van de verdeelsleutel van de VvE is [eisers] van mening dat zijn totale bijdrage in het herstel zal uitkomen op een bedrag van afgerond € 120.000,00. Contractuele boete: 3.2.3. [gedaagden] is bij brief van 6 mei 2021 in gebreke gesteld op grond van art. 14.1 van de koopovereenkomst nu zij verzuimd heeft [eisers] te informeren over de gebreken aan de gevel. [eisers] maakt daarom aanspraak op de contractuele boete op grond van art. 14.3 van de koopovereenkomst. Dwaling: 3.2.4. De koopovereenkomst met betrekking tot het appartement is tot stand gekomen op basis van een onjuiste voorstelling van zaken en is hiermee onder invloed van dwaling tot stand gekomen. [eisers] zou de koopovereenkomst niet of onder andere voorwaarde gesloten hebben indien hij op de hoogte was geweest van de gebreken aan de gevel. Op grond van art. 6:228 lid 1 sub a BW is sprake van dwaling nu [gedaagden] op de hoogte was althans had moeten zijn geweest van de gebreken en zij haar mededelingplicht geschonden heeft. Voor zover vast komt te staan dat [gedaagden] niet op de hoogte was van de gebreken is sprake van wederzijdse dwaling. 3.3. [gedaagden] voert samengevat het volgende verweer. Toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst: 3.3.1. Wat betreft de non-conformiteit geldt dat de scheurvorming zich niet voordoet aan het appartement en dus geen sprake is van een gebrek aan het appartement. Ook heeft te gelden dat de scheurvorming aan normale bewoning van het appartement niet in de weg staat. Van schending van art. 6.3 van de koopovereenkomst is dan ook geen sprake. Dit blijkt ook niet uit het overgelegde rapport van Krekon. Betwist wordt dat [gedaagden] haar mededelingsplicht geschonden heeft. Verder is het zo dat de systematiek van de Modelkoopakte met zich brengt dat het eventueel schenden van de mededelingsplicht geen zelfstandige tekortkoming in de nakoming kan opleveren. Begroting schade, herstelkosten: 3.3.2. Vooropgesteld wordt dat [gedaagden] op grond van de NVM-koopakte alleen aansprakelijk is voor eventuele herstelkosten. [eisers] zelf maakt geen herstelkosten. Deze kosten worden door de VvE namens de gezamenlijke appartementseigenaren gemaakt. De kosten van € 17.395,63 die reeds betaald zijn door [eisers] , zijn ook geen herstelkosten. Deze kosten zien namelijk op het treffen van voorzorgsmaatregelen. Daarbij geldt dat de omvang van de totale schade geenzins vaststaat. Onduidelijk is op welke wijze de gevels hersteld zullen worden en welke kosten dit met zich mee zal brengen. Daarnaast is sprake van een procedure tegen de aannemer waardoor de aansprakelijkheid mogelijk bij de aannemer komt te liggen en van schade aan de zijde van [eisers] geen sprake is. Contractuele boete: 3.3.3. De grondslag voor de contractuele boete is schending van de mededelingsplicht. De mededelingsplicht is echter geen verplichting die voortvloeit uit de koopovereenkomst. [gedaagden] is gelet op het bepaade in art. 14.3 van de koopovereenkomst geen contractuele boete verschuldigd nu deze alleen verschuligd is in het geval dat een uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting wordt geschonden. Dwaling: 3.3.4. Van dwaling op grond van art. 6:228 lid 1 sub a BW kan geen sprake zijn, omdat [gedaagden] geen mededelingverplichting geschonden heeft.

Non-conformiteit 4.1. [eisers] heeft primair aangevoerd dat [gedaagden] tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst door een appartement te leveren dat non-conform is. Door de gebreken aan de gevel is het appartement niet voor normale bewoning geschikt volgens [eisers] [gedaagden] heeft dit gemotiveerd betwist. 4.2. Op grond van art. 7:17 lid 1 BW moet een afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt, gelet op art. 7:17 lid 2 BW niet aan de overeenkomst als zij mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak gedaan heeft, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Art. 7:17 BW is van regelend recht. Partijen kunnen hier dus vanaf wijken. In dit geval hebben partijen dit gedaan door het sluiten van een koopovereenkomst volgens de Modelkoopakte waarin in artikel 6 afgeweken wordt van art. 7:17 BW. Artikel 6.1 geeft als hoofdregel dat de verkoper niet instaat voor (verborgen) gebreken. Daardoor draagt de koper in beginsel het risico voor alle gebreken. Artikel 6.1 kan als een exoneratie ten gunste van de verkoper worden aangemerkt, waardoor een feitelijk gebrek dat het normale gebruik van een woning verhindert, in afwijking van artikel 7:17 BW geen non-conformiteit oplevert, zodat de koper dienaangaande in beginsel geen vordering tegen de verkoper kan instellen. In artikel 6.3 wordt vervolgens een uitzondering op artikel 6.1 gemaakt. Met artikel 6.3 staat de verkoper namelijk in voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik van de woning (als woning) verhinderen, met uitzondering van gebreken die aan de koper kenbaar waren ten tijde van de koop. 4.3. Allereerst zal beoordeeld moeten worden of sprake is van een gebrek. De rechtbank is van oordeel dat vastgesteld kan worden dat er daadwerkelijk sprake is van een gebrek aan de gevels. [eisers] heeft zijn stellingen voldoende onderbouwd door te verwijzen naar het rapport van Krekon (productie 33 [eisers] ). Krekon komt in haar rapport tot de conclusie dat sprake is van progressieve schades aan het metselwerk van de gevel en dat deze schades hersteld moeten worden. De rechtbank ziet in het verweer van [gedaagden] onvoldoende aanleiding om het rapport van Krekon in twijfel te trekken. Dit mede gelet op de reactie van de gemeente [plaats] dat er veiligheidsmaatregelen getroffen moesten worden en dat de gemeente zelfs tot sluiting van de commerciële ruimtes overgegaan is. Ook uit de vele media-berichten (productie 35 [eisers] ) volgt dat er serieuze problemen zijn met de gevels. [gedaagden] heeft ook geen tegenrapport overgelegd dat het rapport van Krekon weerspreekt en heeft in de procedure ook afgezien van de mogelijkheid om in te gaan op het rapport van Krekon. Daarbij heeft [gedaagden] ter zitting ook erkend dat metselwerk naar beneden valt en dat sprake is van scheurvorming. De rechtbank zal dan ook van de juistheid van het rapport van Krekon uitgaan. Gelet op het voorgaande staat vast dat sprake is van een gebrek aan de gevels van het appartementencomplex. 4.4. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of dit gebrek maakt dat het door [eisers] gekochte appartement niet geschikt is voor het normaal gebruik als woning. Bij de uitleg van het begrip “normaal gebruik als woning” zoals opgenomen in de NVM-koopakte is bepalend wat daaronder naar gangbaar taalgebruik moet worden verstaan (zie Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414). Dat betekent dat er in de woning gewoond moet kunnen worden op een voldoende veilige manier, met een redelijke mate van duurzaamheid en zonder dat het woongenot wezenlijk wordt aangetast. Van een gebrek dat het gebruik van de woning belemmert is normaal gesproken pas sprake bij ernstige gebreken (zie bijv. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:3682). 4.5. [eisers] heeft aangevoerd dat het appartement vanwege het gebrek aan de gevels niet geschikt is voor normale bewoning omdat onder meer: het complex is omgeven van hekken, om bij de ingang van het complex te komen moet er door een container heen gelopen worden, er is een netkous om het gebouw geplaatst, de gebreken moeten hersteld worden om te voorkomen dat het complex onbewoonbaar verklaard zou worden en er zal de komende jaren nog meer overlast zijn vanwege de herstelwerkzaamheden die uitgevoerd moeten worden. De rechtbank volgt [eisers] hier niet in. De rechtbank is van oordeel dat de gebreken aan de gevels niet maken dat het appartement niet geschikt is voor normale bewoning. Uit het rapport van Krekon blijkt weliswaar dat de gebreken ernstig zijn, maar er blijkt niet uit dat de opstellers van oordeel zijn dat het appartement niet normaal gebruikt kan worden. Het appartement kan op een voldoende veilige manier gebruikt worden. Er zijn wel de nodige veiligheidsmaatregelen getroffen aan het appartementencomplex, zoals het plaatsen van hekken, een container en het aanbrengen van een netkous, maar dit heeft voor [eisers] naar het oordeel van de rechtbank echter geen vergaande gevolgen. Het betekent voor [eisers] een andere wijze van het betreden en verlaten van het gebouw, het niet kunnen gebruiken van de commerciële ruimte en een ander aanzicht van het gebouw. Hoewel de rechtbank begrijpt dat dit vervelend is, is dit onvoldoende om te oordelen dat dit het woongenot in het appartement op dusdanige wijze beïnvloedt dat gezegd dat kan worden dat het appartement niet normaal als woning gebruikt kan worden. Gelet op het voorgaande is geen sprake van non-conformiteit van het appartement. 4.6. Het voorgaande brengt met zich dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagden] bij de verkoop en levering van het appartement toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eisers] en derhalve schadeplichtig is voor de gevolgen hiervan afgewezen zal worden. Ook de vordering tot vergoeding van schade die zijn grondslag vindt in de gestelde toerekenbare tekortkoming van [gedaagden] zal afgewezen worden. De vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst zal ook afgewezen worden nu geen tekortkoming vast is komen te staan. Contractuele boete 4.7. [eisers] heeft tevens betaling van een contractuele boete op grond van de koopovereenkomst gevorderd. Volgens [eisers] heeft [gedaagden] in strijd met art. 10.2 van de koopovereenkomst gehandeld waardoor zij op grond van art. 14 koopovereenkomst een boete van 10% van de koopsom verschuldigd is. 4.8. De rechtbank is van oordeel dat een situatie zoals genoemd in art. 10.2 van de koopovereenkomst zich niet voordoet. Verwezen wordt naar rechtsoverweging 4.1. tot en met 4.8. waarin is geoordeeld dat het appartement voor normaal gebruik geschikt is. [gedaagden] is niet tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [gedaagden] is daarom geen contractuele boete verschuldigd. Dwaling 4.9. Meer subsidiair heeft [eisers] een beroep op dwaling gedaan. Indien [eisers] geweten had van de gebreken aan de gevel had hij de koopovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarde gesloten, aldus [eisers] Volgens [eisers] was [gedaagden] op de hoogte van de gebreken en had zij hem moeten waarschuwen. [gedaagden] heeft gemotiveerd betwist dat zij op de hoogte was van de gebreken, althans van de ernst van de gebreken. 4.10. Op grond van art. 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW is een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voostelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 oktober 2022 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A. de Boer en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2022.

Er bestaat geen mededelingsplicht wanneer de wederpartij er geen rekening mee behoefde te houden dat de eventueel mee te delen feiten voor de dwalende van doorslaggevend belang zijn. In dat verband is vooral van belang om de ernst van het eventueel mede te delen feit te beoordelen. 4.11. [eisers] heeft in dit kader erop gewezen dat [gedaagde sub 1] als bestuurder van de VvE ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst op de hoogte is geweest van de gebreken aan de gevel en dat zij dit daarom aan [eisers] had moeten mededelen. Dat [gedaagde sub 1] actief is geweest als bestuurder van de VvE is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet van doorslaggevend belang. Dat [gedaagde sub 1] , zoals ter zitting is aangevoerd, vanaf het moment dat ze heeft laten weten dat de woning verkocht werd, niet meer actief geweest is in de VvE en haar lidmaatschap begin februari 2020 heeft opgezegd vindt de rechtbank aannemelijk en is ook niet gemotiveerd weersproken door [eisers] Dit temeer ook nu VB&T belast is met het beheer van de VvE en het bestuur voornamelijk uit formeel oogpunt aangesteld is. [gedaagde sub 1] moet in de gegeven omstandigheden dan ook als een reguliere bewoner beschouwd worden en er kan niet uitgegaan worden van de informatie die zij als bestuurder had moeten weten. 4.12. De rechtbank is van oordeel dat door [eisers] onvoldoende gemotiveerd gesteld is dat [gedaagden] ten tijde van de koop van het appartement dan wel ten tijde van de levering daadwerkelijk wetenschap had van de ernst van de scheurvorming. Wellicht dat [gedaagden] wel op de hoogte was van het feit dat er door de glazenwasser een melding gedaan was vanwege scheurvorming aan de gevel maar nergens blijkt uit dat toen al duidelijk was hoe ernstig de schade was. [eisers] heeft gewezen op de e-mails van de VvE van 5, 9 en 11 maart 2020 (productie 3, 4 en 5 dagvaarding) die aan alle bewoners gestuurd zijn. Uit deze e-mails kan alleen afgeleid worden dat de gevel op enkele punten geborgd gaat worden en dat er spouwankers aangebracht worden. Dat toen al duidelijk was dat de gebreken dusdanig ernstig waren zoals na het definitieve rapport van Krekon is gebleken, kan geenszins uit deze e-mails begrepen worden en had door [gedaagden] ook niet zo begrepen hoeven te worden. [eisers] heeft onvoldoende onderbouwd dat er op dat moment reden was om aan te nemen dat er sprake was van ernstige gebreken. De verdergaande veiligheidsmaatregelen zoals de netkous, hekken en zeecontainers zijn ook pas na levering van het appartement geplaatst. Toen was de ernst van de gebreken duidelijk en was het treffen van nadere veiligheidsmaatregelen noodzakelijk, dit ook op last van de gemeente. 4.13. Nu niet gezegd kan worden dat [gedaagden] op de hoogte was van de ernst van de gebreken hoefde [gedaagden] er ook geen rekening mee te houden dat de eventueel mee te delen feiten voor de dwalende van doorslaggevend belang zouden zijn. Een mededelingsplicht aan de zijde van [gedaagden] kan dus ook niet aangenomen worden. Van dwaling op grond van art. 6:228 lid 1 sub b BW is dan ook geen sprake. Wederzijdse dwaling 4.14. [eisers] heeft ook een beroep op wederzijdse dwaling gedaan. [gedaagden] heeft aangevoerd dat een beroep op wederzijdse dwaling niet op gaat omdat de vermeende onjuiste voorstelling van zaken bij haar als verkoper geen rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de koop. Als [gedaagden] op hoogte was geweest van de ernst gebreken aan de gevels had dit geen invloed gehad op de verkoopbeslissing, aldus [gedaagden] Daarbij is volgens [gedaagden] sprake van een uitsluitend toekomstige omstandigheid, de naheffing van de VvE, en daarover kan niet gedwaald worden. Mocht er al sprake zijn van dwaling dan is [gedaagden] van mening dat dit volledig voor rekening van [eisers] moet komen. 4.15. Volgens de wet is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar als de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de dwalende (artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c. BW). Daarbij mag niet de eis gesteld worden dat ook de wederpartij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben wíllen sluiten. Voldoende is dat de onjuiste voorstelling ook wat betreft de wederpartij invloed gehad heeft op de inhoud van de overeenkomst, bijvoorbeeld op de prijsstelling. 4.16. Gelet op het voorgaande staat vast dat partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst allebei niet wisten hoe ernstig de gebreken aan de gevel waren. Zij zijn dus beiden van dezelfde onjuiste veronderstelling - dat er geen ernstige gebreken aan de gevels waren - uitgegaan. De stelling van [gedaagden] dat het geen invloed op haar verkoopbeslissing gehad zou hebben als zij op de hoogte was geweest van de ernst van de gebreken aan de gevel kan niet gevolgd worden. Voldoende is dat vast komt te staan dat de onjuiste veronderstelling invloed heeft gehad op de inhoud van de koopovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank kan daar in dit geval wel vanuit gegaan worden. Als [gedaagden] op de hoogte was geweest van de ernst van de gebreken en welke herstelkosten dit met zich mee zou brengen voor de appartementseigenaar had zij dit aan [eisers] moeten mededelen en had dit onmiskenbaar invloed gehad op de prijsstelling van het appartement. Er kan niet volgehouden worden dat [gedaagden] in dat geval dezelfde verkoopprijs gehanteerd zou (kunnen) hebben. Verder staat vast dat [gedaagden] ook gedwaald heeft over de hoogte van de herstelkosten. Zoals zij zelf ook stelt had zij geen aanleiding om te denken dat gebreken aan de gevel dusdanig ernstig waren dat dit gepaard zou gaan met aanzienlijke herstelkosten. [gedaagden] mocht wellicht regulier onderhoud aan de gevel verwachten, maar dat de gevel als gevolg van een mogelijke bouwfout afbrokkelt met als gevolg herstelkosten van ruim vijf miljoen euro hoefde [gedaagden] en ook [eisers] niet te verwachten. 4.17. Wat betreft het verweer van [gedaagden] dat het om een uitsluitend toekomstige omstandigheid gaat waarover op grond van art. 6:228 lid 2 BW niet gedwaald kan worden, geldt het volgende. De naheffing die de VvE in rekening zal brengen kan weliswaar als een toekomstige omstandigheid worden gezien. Maar het punt waarover partijen gedwaald hebben is niet de naheffing van de VvE maar de gebreken aan de gevels. Vaststaat dat deze gebreken ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al aanwezig waren. Van een toekomstige omstandigheid is dan ook geen sprake. De naheffing van de VvE, zoals [gedaagden] dit noemt, is een gevolg van de reeds bestaande gebreken aan de gevel. 4.18. [gedaagden] heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de wederzijdse dwaling gelet op de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW). Geoordeeld wordt dan ook dat het beroep van [eisers] op wederzijdse dwaling slaagt. Nadeelcompensatie en de claim tegen de aannemer 4.19. Nu vaststaat dat sprake is van wederzijdse dwaling kan op grond van art. 6:230 lid 2 BW overgegaan worden tot opheffing van het door [eisers] geleden nadeel. 4.20. De vraag is welk nadeel er gecompenseerd moet worden. De rechtbank heeft bij de vraag op welke wijze het nadeel wordt opgeheven een ruime beoordelingsruimte (zie onder meer HR 18 januari 2002, NJ 2002/106 (Ruinemans/Heijmeijer)). De rechtbank zal de omvang van het nadeel eventueel zelfstandig moeten vaststellen, al dan niet na nader onderzoek en zo nodig schattenderwijs (HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1910).

De dwalende zal in de situatie moeten worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien hij niet had gedwaald. Indien bijvoorbeeld aannemelijk is dat hij in dat geval een lagere koopprijs zou hebben kunnen bedingen, is het nadeel het verschil tussen de overeengekomen en de hypothetische koopprijs. Welk verschil niet zonder meer gelijk is aan het bedrag van de kosten van herstel van het gebrek dat de koper als gevolg van de dwaling niet kende. Daarnaast kan de rechter die over de feiten oordeelt het door de dwalende geleden nadeel deels voor rekening van de dwalende laten omdat sprake is van wederzijdse dwaling (HR 18 januari 2002, NJ 2002/106 Ruinemans/Heijmeijer). 4.21. Volgens [eisers] is het door hem geleden nadeel gelijk aan de herstelkosten die hij moet betalen aan de VvE en hij vordert daarom een aanpassing van de koopprijs van het appartement met € 120.000,00. Gelet op het voorgaande kan deze stelling niet gevolgd worden. Aannemelijk is dat [eisers] een lagere koopprijs zou hebben kunnen bedingen als partijen op de hoogte waren geweest van de ernst van de gebreken en de daarmee samenhangende herstelkosten. Er zal daarom een vergelijking gemaakt moeten worden tussen een hypothetische koopprijs die betaald zou zijn bij bekendheid met de gebreken en de met koopprijs die [eisers] betaald heeft. Hierbij ziet de rechtbank in de omstandigheden van dit geval aanleiding om dit nadeel voor rekening van beide partijen te laten komen en het bij helfte te verdelen. Partijen zijn beiden uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat er geen gebreken aan de gevel waren althans geen ernstige gebreken. Zoals reeds overwogen in rechtsoverweging 4.17. ziet de rechtbank geen aanleiding om de dwaling voor rekening van [eisers] te houden. Dit leidt anderzijds wel tot een in de ogen van de rechtbank onredelijk resultaat, namelijk dat de dwaling volledig voor rekening van [gedaagden] komt. Hiermee wordt [eisers] onbillijk bevooroordeeld. Op de voet van het bepaalde in de artikelen 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW - welke bepalingen beginselen inhouden die ook in een geval als het onderhavige tot gelding kunnen komen (HR 28 november 1997, RvdW 1997, 241) - behoort de overeenkomst tussen partijen in dier voege aangepast te worden dat de nadelige gevolgen van de gebreken aan de gevel voor rekening komen van beide partijen, en dat het nadeel dat nog vastgesteld moet worden bij helfte verdeeld zal worden. 4.22. Dat [eisers] samen met de andere leden van de VvE inmiddels een procedure is gestart tegen de aannemer om te proberen de schade op hem te verhalen doet aan het voorgaande niets af. Op grond van art. 6:102 BW geldt dat op ieder van twee of meer personen op wie een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, ieder hoofdelijk daarvoor verbonden is. [eisers] kan dus in principe zowel [gedaagden] als de aannemer aanspreken voor vergoeding van zijn schade. [gedaagden] en de aannemer zijn hoofdelijk aansprakelijk voor vergoeding van de schade en kunnen beiden voor het volledige bedrag aangesproken worden. Indien [gedaagden] een bedrag aan schadevergoeding betaalt kan zij vervolgens eventueel een regresvordering instellen tegen de aannemer. Deskundigenbericht 4.23. Gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.20. zal vastgesteld moeten worden welke hypothetische koopprijs [eisers] zou hebben kunnen bedingen als de aard, ernst en omvang van de gebreken en de omvang van de herstelkosten bekend zouden zijn op het moment dat de koopovereenkomst gesloten is. De rechtbank is voornemens om hier een deskundige voor in te schakelen omdat dit naar het oordeel van de rechtbank niet schattenderwijs vastgesteld kan worden en nader onderzoek door een deskundige (taxateur) noodzakelijk is. 4.24. Voordat de rechtbank tot het bevelen van een deskundigenbericht over gaat, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 4.25. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van de waardering/taxatie van vergelijkbaar onroerend goed, en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: Tegen welke prijs zou het appartementsrecht waaronder wordt begrepen Penthouse gelegen op de 31e en 32e verdieping met bijbehorende berging en parkeerplaats in de kelder van het gebouw, onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het appartement plaatselijk bekend (incl. postcode): [adres] [plaats] verkocht zijn als op 29 januari 2020 de ernst van de gebreken aan de gevel duidelijk zou zijn geweest en als duidelijk was geweest dat de herstelkosten € 120.000,00 zouden bedragen voor de kopers. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 4.26. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eisers] moeten worden betaald. 4.27. Tot slot wijst de rechtbank partijen er nogmaals op dat zij voornemens is om een eventueel nadeel dat na het deskundigenbericht vastgesteld wordt, bij helfte te verdelen over partijen. De rechtbank geeft partijen daarom uitdrukkelijk in overweging om nogmaals met elkaar in contact te treden om te bezien of het treffen van een regeling tot de mogelijkheden behoort. Een deskundigenonderzoek is immers kostbaar en tijdrovend. 4.28. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.