ECLI:NL:RBOBR:2022:4033

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 22/1933 SHE 22/1936 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 september 2022 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen [Naam] , uit [vestigingsplaats] , [Naam] uit [vestigingsplaats] , verzoeksters, (gemachtigden: mr. R.J.G. Bäcker en mr. A. Janssens), en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Maashorst (verweerder) (gemachtigden: mr. L.J. Gerritsen en C.J.A. van den Heuvel). Als derde-partijen nemen aan de zaken deel: -[Naam] uit [vestigingsplaats] , (gemachtigde: mr. M.W. van Nijendaal) -[Naam] uit [vestigingsplaats] (gemachtigde: mr. H.G.M. van der Westen). Zitting De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 8 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens verzoekster [Naam] : [Naam] en namens [Naam] : [Naam] en de gemachtigden van verzoeksters. Tevens de gemachtigden van verweerder, de gemachtigden van de derde-partijen en [Naam] namens [Naam] en [Naam] namens [Naam] Na afloop van de zitting heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak gedaan. De motivering van die uitspraak vermeldt de voorzieningenrechter hierna onder het kopje “Beoordeling door de voorzieningenrechter”.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorzieningen af. Inleiding 1.1 In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op de verzoeken om voorlopige voorzieningen van verzoeksters tegen besluiten van verweerder van 12 juli 2022. 1.2 Met het besluit van 12 juli 2022 heeft verweerder aan [Naam] een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit “het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan” ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt aan de [adres] in [vestigingsplaats] . Verzoeksters hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Het verzoek is geregistreerd onder SHE 22/1933. 1.3 Bij besluiten van (eveneens) 12 juli 2022 heeft verweerder eerder aan [Naam] en [Naam] opgelegde lasten onder dwangsom d.d. 30 juni 2020 ingetrokken. Verzoeksters hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Het verzoek is geregistreerd onder SHE 22/1936.

2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. [Naam] heeft op 30 november 2016 aan verweerder verzocht om een omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwen van een winkelruimte en het aanleggen van een uitweg op het perceel [adres] in [vestigingsplaats] . Bij besluit van 13 april 2017 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend. Verzoeksters hebben tegen deze omgevingsvergunning bezwaar gemaakt. Bij besluit van 23 januari 2018 heeft verweerder het bezwaar van verzoeksters niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit hebben verzoeksters beroep ingesteld bij deze rechtbank en verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij mondelinge uitspraak van 12 april 2018 (reg.nrs. SHE 18/601 en SHE 18/599) heeft de voorzieningenrechter het beroep ongegrond verklaard en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Tegen deze mondelinge uitspraak is hoger beroep ingesteld. Op 20 juli 2018 heeft [Naam] een supermarkt op het perceel [adres] geopend. Bij uitspraak van 22 mei 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) het hoger beroep gegrond verklaard en overwogen dat de omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2. [nummer] onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is verleend en dat geen vergunning voor de vestiging van een supermarkt verleend kan zijn omdat het gebruik als supermarkt in strijd is met het bestemmingsplan. - Bij besluit van 30 juni 2020 heeft verweerder -gelet op de uitspraak van de Afdeling- alsnog een inhoudelijk besluit op bezwaar genomen en bepaald dat de omgevingsvergunning alleen in stand blijft voor het realiseren van een winkelruimte, niet zijnde een supermarkt, en de aanleg van een inrit. Hiertegen is hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 9 februari 2022 is het hoger beroep ongegrond verklaard. Door de Afdeling is overwogen dat het bestemmingsplan een supermarkt op het perceel niet toestaat, hetgeen in lijn is met de uitspraak van 22 mei 2019. Op 14 februari 2022 heeft [Naam] bij verweerder een aanvraag ingediend om -in afwijking van het bestemmingsplan [Naam] en de [Naam] - toch een supermarkt te kunnen exploiteren op het perceel [adres] . Door de aanvrager is een “Memo behoefte bestaande [Naam] ” van RHO d.d. 14 februari 2022 overgelegd. Op verzoek van verweerder heeft bureau Ginder op 7 juli 2022 een “Notitie aanvraag omgevingsvergunningen supermarkten [adres] en [nummer] te [vestigingsplaats] ” opgesteld. Door RHO Adviseurs is op 11 juli 2022 een ruimtelijke motivering opgesteld. Bij besluiten van 30 juni 2020 heeft verweerder aan [Naam] en [Naam] een last onder dwangsom opgelegd. De lasten zien op het (laten) staken en gestaakt te (laten) houden van het zonder omgevingsvergunning exploiteren van een supermarkt ter plaatse van het perceel aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Tegen deze besluiten is, gelet op een lopende hoger beroepsprocedure tegen een uitspraak van de rechtbank van 13 januari 2020 (reg.nrs. 19/413 en 19/626) inzake de weigering om handhavend op te treden, direct beroep ingesteld. De Afdeling heeft bij uitspraak van 9 februari 2022 het hoger beroep tegen de lasten ongegrond verklaard. - Verweerder heeft bij besluiten van 1 maart 2022, 13 april 2022 en 31 mei 2022 de begunstigingstermijn van de lasten telkens verlengd, de laatste keer tot uiterlijk 13 juli 2022. Spoedeisendheid: 3.1 Verzoeksters hebben een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Het feit dat door middel van de omgevingsvergunning de (illegale) [Naam] in stand wordt gehouden kan (financiële) gevolgen voor verzoeksters hebben doordat hun eigen plannen om [adres] [nummer] als supermarkt te herontwikkelen worden doorkruist. Deze vrees is inmiddels werkelijkheid geworden, aangezien verweerder inmiddels op 12 juli 2022 de aanvraag van verzoeksters om een omgevingsvergunning voor het realiseren van een full-service supermarkt heeft afgewezen. De Laak is daarnaast eigenaar van de [Naam] -supermarkt in winkelcentrum [Naam] in [vestigingsplaats] , zodat hij direct wordt geraakt door de aanwezigheid van een illegale [Naam] op het perceel in hetzelfde verzorgingsgebied. 3.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers niet hoeven aan te tonen dat zij failliet zouden kunnen gaan als de beide besluiten niet worden geschorst. De enkele omstandigheid dat de [Naam] in winkelcentrum [Naam] omzetderving zou kunnen leiden rechtvaardigt een inhoudelijke beoordeling van de verzoeken. De verleende omgevingsvergunning en de intrekking van de lasten: Verzoeksters stellen dat het realiseren van een supermarkt op het perceel in strijd is met het gemeentelijk detailhandelsbeleid zoals dit voortvloeit uit onder meer het bestemmingsplan en de [Naam] en de onderliggende in 2004 vastgestelde en in 2011 geactualiseerde gemeentelijke visie op de supermarkten-structuur in [vestigingsplaats] (de Visie). Tevens vinden zij van belang dat verweerder met de dwangsombesluiten uitdrukkelijk heeft bevestigd dat de illegale [Naam] niet wenselijk is op het perceel vanwege strijd met de Visie. De Afdeling heeft in de uitspraak over de dwangsombesluiten ook ondubbelzinnig geoordeeld dat het bestemmingsplan een supermarkt op het perceel niet toestaat wegens de toelichting bij het bestemmingsplan, paragraaf 2.2.7 van de Visie. Verzoeksters achten het zeer kwalijk dat verweerder de uitspraken van de rechtbank en de Afdeling naast zich neer heeft gelegd en een omgevingsvergunning heeft verleend en, in het verlengde daarvan, tevens de bestreden besluiten tot intrekking van de lasten onder dwangsom heeft genomen. Verzoeksters leiden uit de Notitie van Bureau Ginder af dat de [Naam] op het perceel overwegend negatieve gevolgen heeft. In de Notitie is aangegeven dat het beleidsmatig de voorleur heeft om beide aanvragen te weigeren. Verder volgt uit de notitie van Ginder dat de komst van een [Naam] op het perceel naar verwachting zal leiden tot het vertrek van de huidige vestiging van de [Naam] aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Dit heeft als gevolg dat een groot pand in het centrum van [vestigingsplaats] leeg zal komen te staan, hetgeen als zeer onwenselijk en in strijd met een goede ruimtelijke ordening dient te worden aangemerkt. De exploitatie van deze [Naam] zal zorgen voor ontwrichting van de supermarktstructuur. Zij betwijfelen of de effecten op de supermarkt aan het [adres] in [vestigingsplaats] inderdaad beperkt blijven. Uit de notitie van Ginder blijkt dat de supermarkt aan het [adres] te [vestigingsplaats] door de aanwezigheid van de [Naam] een ondergemiddelde omzetprestatie heeft. Verweerder erkent dat de aanvraag voor een omgevingsvergunning in strijd is met het bestemmingsplan “ [Naam] ” en het bestemmingsplan “ [Naam] ” en verleent daarvoor een omgevingsvergunning. Weliswaar is een supermarkt op het perceel aan de [adres] (op circa 200 meter afstand van het wijkwinkelcentrum [vestigingsplaats] -Noord) strikt genomen niet in overeenstemming met het bestemmingsplan [Naam] en het hierin opgenomen beleid. Maar verweerder hecht veel waarde aan het feit dat de afgelopen jaren is gebleken dat de supermarkt een consumentverzorgende functie heeft voor de bewoners van de wijk [adres] ( [vestigingsplaats] -Noord) zonder dat de supermarkt afdoet aan de doelen van het beleid, waaronder de evenwichtige spreiding van supermarkten in [vestigingsplaats] .

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Dat betekent dat de supermarkt van [Naam] aan de [adres] gedurende de bezwaarfase open kan blijven. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 september 2022 door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.J.F.M. Emons, griffier. Griffier voorzieningenrechter Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. ECLI:NL:RVS:2019:1645 ECLI:NL:RVS:2022:360 ECLI:NL:RVS:2022:361

Verweerder stelt zich ten aanzien van de ingetrokken lasten onder dwangsom op het standpunt dat ze terecht zijn ingetrokken gelet op het besluit tot verlenen van een omgevingsvergunning voor het gebruik als supermarkt. Verweerder verwijst naar de ruimtelijke onderbouwing die is opgenomen in de bijlage die hoort bij het bestreden besluit en de Memo bij de ruimtelijke onderbouwing en de daaropvolgende notitie van bureau Ginder. In de directe omgeving van het pand aan de [adres] is een andere discounter gelegen zodat bij vertrek van de [Naam] geen ontwrichting zal plaatsvinden in de supermarktstructuur. Hiernaast zijn er opties voor een andere invulling van de [Naam] aan de [adres] . De effecten op de supermarkt aan het [adres] blijven beperkt en volgens verweerder blijft een evenwichtige spreiding van de supermarkten in [vestigingsplaats] -Noord hierdoor gehandhaafd. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder met het bestreden besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan een salomonsoordeel heeft gegeven. Aan het bestreden besluit ligt mede ten grondslag de Notitie van bureau Ginder waarin verschillende scenario’s zijn beschreven. Hiertoe behoren het scenario van de voortzetting van de [Naam] aan de [adres] , de toekenning van de aanvraag van verzoeksters voor een supermarkt/detailhandelsvoorziening aan de [adres] [nummer] en het vergunnen van beide initiatieven. In de notitie wordt beschreven dat dit laatste scenario geen optie is. De eerste twee scenario’s hebben beiden negatieve effecten. Bij toekenning van de aanvraag van verzoeksters kan de [Naam] aan het [adres] in [vestigingsplaats] worden verdrongen. Door de [Naam] aan de [adres] ondervindt de [Naam] aan het [adres] negatieve effecten. In beide gevallen bestaat een risico op vertrek van een supermarkt uit het centrum van [vestigingsplaats] . De derde partij heeft echter aangegeven dat vertrek van deze supermarkt hangende de bezwaarfase niet aan de orde is. De notitie Ginder geeft ook aan dat de gevolgen voor de [Naam] van verzoeksters beperkt zijn. Deze kent een zeer hoge omzet per m2 winkel vloer oppervlakte (Wvo) en kan extra concurrentie goed aan. Een uitspraak op een verzoek om voorlopige voorziening hangende de bezwaarfase leent zich niet voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een dergelijk salomonsoordeel. De voorzieningenrechter beperkt zich daarom tot een belangenafweging. Leidt gebruik van de supermarkt van [Naam] aan de [adres] in de bezwaarfase tot niet acceptabele gevolgen voor [vestigingsplaats] in zijn algemeenheid en voor verzoeksters in het bijzonder? De voorzieningenrechter houdt rekening met de volgende omstandigheden: De [Naam] aan de [adres] is al vier jaar open. Van deze openstelling gedurende vier jaar ondervindt de [Naam] aan het [adres] wel negatieve effecten, maar deze negatieve effecten hebben niet geleid tot het vertrek van de [Naam] aan het [adres] . De effecten van de [Naam] aan de [adres] op de [Naam] in het [Naam] winkelcentrum zijn volgens de notitie Ginder beperkt. Zolang de [Naam] in het centrum niet sluit, nopen de hierboven genoemde omstandigheden niet tot toewijzing van het verzoek om schorsing van de omgevingsvergunning. Indien de [Naam] uit het centrum dreigt te verdwijnen, kan dit aanleiding zijn voor de voorzieningenrechter om tot een andere afweging te komen. Een leegstand van het pand van de [Naam] in het centrum zal volgens de Notitie Ginder weliswaar niet leiden tot een ontwrichting van de detailhandels-structuur maar zal wel effecten zal hebben op de detailhandel in het centrum omdat de discountsupermarkt een bezoekers aantrekkende werking heeft waar andere detailhandel ook van profiteert. Het is dan meer onzeker wat er zou kunnen gaan gebeuren en dan is er meer aanleiding voor het treffen van een ordemaatregel. Overigens sluit de voorzieningenrechter niet uit dat op dat moment meer bekend is over de effecten van de sluiting van de [Naam] in het centrum en de mogelijkheden voor hergebruik van het betreffende pand. Het verzoek om een voorziening te treffen ten aanzien van de ingetrokken lasten onder dwangsom wordt afgewezen omdat er thans een omgevingsvergunning voor het gebruik als supermarkt is.