ECLI:NL:RBOBR:2022:3411

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/383251 / KG ZA 22-334 Vonnis in kort geding van 12 augustus 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TUIN EN GRAS B.V., gevestigd te Geffen , eiseres, advocaat mr. A.H.H.M. Roelofs te Nuland, tegen [gedaagde] h.o.d.n. GRAS EN TUIN QUBA , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. B.W.P.M. van Orsouw te Uden. Partijen zullen hierna Tuin en Gras en [gedaagde] , dan wel Gras en Tuin Quba genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 4 juli 2022 met vijftien producties de conclusie van antwoord van 26 juli 2022 met acht producties de akte van 27 juli 2022 van de zijde van Tuin en Gras met producties 16 t/m 20 het per e-mail van 28 juli 2022 gezonden productie 9 van de zijde van Gras en Tuin Quba de akte van 28 juli 2022 met producties 21 en 22 van de zijde van Tuin en Gras de mondelinge behandeling die plaats heeft gevonden op 28 juli 2022 de pleitnota van Tuin en Gras de pleitnota van Gras en Tuin Quba . 1.2. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter vonnis bepaald op termijn van twee weken.

2.1. De onderneming Tuin en Gras is sinds 18 april 2011 actief, aanvankelijk als eenmanszaak en sedert 16 juni 2016 als besloten vennootschap. De onderneming is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (productie 1 bij dagvaarding) onder haar handelsnaam Tuin en Gras B.V. Tuin en Gras is gevestigd in Geffen en richt zich op het verkopen van gras(zoden) en het aanleggen van tuinen. Tuin en Gras biedt haar producten en diensten voor een groot deel online aan via haar website www.tuinengras.nl. die is geregistreerd in 2015. 2.2. [gedaagde] drijft sinds 10 juli 2018 een eenmanszaak in [woonplaats] onder de naam ‘ Gras en Tuin Quba ’ (productie 3 bij dagvaarding). Gras en Tuin Quba richt zich (net als Tuin en Gras) op de verkoop van graszoden en het aanleggen van tuinen. [gedaagde] maakt ook gebruik van een website met de naam www.grasentuin.nl. 2.3. Op 27 april 2022 ontving Tuin en Gras een e-mailbericht met een factuur van VSB Containers & Recycling die bestemd was voor Gras en Tuin Quba . 2.4. Bij brief van 28 april 2022 aan Gras en Tuin Quba heeft mr. Roelofs namens Tuin en Gras medegedeeld dat Gras en Tuin Quba gebruik maakt van een handelsnaam die nagenoeg gelijk is aan de handelsnaam van Tuin en Gras, die Tuin en Gras al sedert lange tijd in gebruik heeft. Gras en Tuin Quba maakt volgens Tuin en Gras met deze handelwijze inbreuk op haar handelsnaamrechten. In de brief wordt Gras en Tuin Quba gesommeerd om de inbreukmakende gedragingen te staken door niet langer de handelsnaam ‘Gras en Tuin’ te gebruiken. 2.5. Bij e-mailbericht van 18 mei 2022 heeft mr. Van Orsouw namens Gras en Tuin Quba gereageerd op de brief van 28 april 2022 van mr. Roelofs. De reactie van Gras en Tuin komt er – kort samengevat – op neer dat zij om verschillende (in het e-mailbericht nader genoemde) redenen meent dat geen sprake is van een inbreuk op de handelsnaamrechten van Tuin en Gras. 2.6. In reactie op bovenstaande e-mailbericht laat mr. Roelofs namens Tuin en Gras bij e-mailbericht van 25 mei 2022 weten dat er wel degelijk verwarringsgevaar te vrezen is door gebruik van de handelsnaam en dat daarnaast ook het gebruik van de website met een naam ( www.grasentuin.nl ), lay-out en inhoud die vergelijkbaar is met de website van Tuin en Gras ( www.tuinengras.nl ), onrechtmatig is.

3.1. Tuin en Gras vordert samengevat - : Primair: 1. Gras en Tuin Quba te bevelen om met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het handelsnaamrecht van Tuin en Gras te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder om Gras en Tuin Quba te verbieden de handelsnaam ‘Gras en Tuin’ al dan niet in combinatie met ‘ Quba ’, dan wel enige soortgelijke handelsnaam te voeren, dan wel Subsidiair: 2. Gras en Tuin Quba te bevelen ieder onrechtmatig handelen jegens Tuin en Gras te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder om Gras en Tuin Quba te verbieden de domeinnaam ‘ grasentuin.nl ’ dan wel enige soortgelijke domeinnaam te voeren, dan wel een website te hebben die niet onderscheidend is aan die van Tuin en Gras, althans die website zodanig aan te passen dat verwarringsgevaar bij het relevante publiek niet te duchten is, en 3. Gras en Tuin Quba te veroordelen om aan Tuin en Gras als voorschot op de door haar geleden, dan wel nog te lijden schade te voldoen een bedrag van € 1.000,-, althans een in goede justitie te bepalen voorschot; 4. de onder 1 en/of 2 vermelde vorderingen toe te wijzen op straffe van een dwangsom indien Gras en Tuin Quba niet aan de uitgesproken veroordeling(en) voldoet; 5. Gras en Tuin Quba te veroordelen in de volledige kosten van deze procedure in de zin van artikel 1019 Rv, alsmede in de nakosten. 3.2. Aan bovenstaande vorderingen heeft Tuin en Gras – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Tuin en Gras heeft ruim tien jaar geleden haar handelsnaam laten opnemen in het handelsregister. Verder heeft zij in 2015 haar domeinnaam www.tuinengras.nl laten registreren. Zij maakt sedertdien van die handelsnaam en domeinnaam ook daadwerkelijk gebruik. Gras en Tuin Quba maakt pas sinds 10 juli 2018 gebruik van haar handelsnaam en heeft eerst onlangs haar domeinnaam ‘ grasentuin.nl ’ laten registreren. Gras en Tuin Quba bevindt zich in dezelfde markt als Tuin en Gras en handelt in strijd met artikel 5 van de Handelsnaamwet door een vrijwel identieke handelsnaam te gebruiken voor haar onderneming. Tevens handelt Gras en Tuin Quba onrechtmatig jegens Tuin en Gras door een vrijwel identieke domeinnaam te gebruiken. 3.3. Gras en Tuin Quba voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.

4.1. Het spoedeisend belang aan de zijde van Tuin en Gras vloeit genoegzaam voort uit de aard van de vorderingen, die ertoe strekken een einde te maken aan door Tuin en Gras gestelde handelingen in strijd met de Handelsnaamwet en onrechtmatige handelingen die verband houden met het gebruik van een vergelijkbare domeinnaam. Of aannemelijk is dat Gras en Tuin Quba onrechtmatig handelt jegens Tuin en Gras en zo ja, in hoeverre dit leidt tot toewijzing van de vorderingen, komt in de beoordeling hierna aan de orde. 4.2. Op grond van het bepaalde in artikel 5 van de Handelsnaamwet (Hnw) is het verboden een handelsnaam te voeren die, voordat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig werd gevoerd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij zijn gevestigd, bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen is te duchten. 4.3. Vast staat dat Tuin en Gras haar handelsnaam eerder voerde dan Gras en Tuin Quba . De handelsnaam ‘Tuin en Gras’ is, gelet op de aard van de onderneming en haar handelsactiviteiten (de verkoop van gras(zoden) en het aanleggen van tuinen), een louter beschrijvende handelsnaam. De vraag rijst in hoeverre artikel 5 Hnw bescherming biedt aan louter beschrijvende handelsnamen zoals ‘Tuin en Gras’. 4.4. Bij de beoordeling of gehandeld is in strijd met het verbod in artikel 5 Hnw, waarbij het neer komt op de vraag of verwarring tussen de betrokken ondernemingen te duchten is, komt aan handelsnamen die louter beschrijvend zijn en daardoor slechts in zeer beperkte mate onderscheidend vermogen hebben, slechts een beperkte bescherming toe op grond van de Hnw. Op gronden aan het algemeen belang ontleend moeten aanduidingen die louter beschrijvend zijn voor de aard van een onderneming of voor door haar geleverde waren of diensten, door een ieder vrij kunnen worden gebruikt. Een geheel beschrijvende handelsnaam heeft in beginsel geen onderscheidend vermogen (behoudens ‘inburgering’ van de naam door intensief gebruik) en het relevante publiek zal een dergelijke handelsnaam dan ook niet snel in verband brengen met de onderneming ten gunste waarvan de bescherming wordt ingeroepen, tenzij de handelsnaam, door intensief gebruik ervan is ‘ingeburgerd’. Verder is van belang dat, nu het gebruik van beschrijvende aanduidingen is toegenomen, aangenomen mag worden dat het publiek eraan gewend (en daarmee erop voorbereid) is dat ondernemingen beschrijvende handelsnamen gebruiken (mede met het oog op het toegenomen internetgebruik en – in dat verband - het belang van op de feitelijke bedrijfsactiviteiten toegespitste zoektermen) en dat het publiek minder snel in verwarring zal raken als meer (rechts)personen onder dezelfde, of slechts in geringe mate afwijkende, beschrijvende handelsnamen aan het economisch verkeer deelnemen. Mocht dan toch verwarring dreigen, dan kan een slechts geringe variatie in de naam dat gevaar al snel wegnemen. 4.5. Bij een beschrijvende handelsnaam als Tuin en Gras wordt verwarringsgevaar dus niet snel aangenomen. In dit geval wijkt de door de onderneming van [gedaagde] gevoerde handelsnaam bovendien af van de door Tuin en Gras gevoerde handelsnaam, in die zin dat de woorden ‘tuin’ en ‘gras’ zijn omgedraaid en dat het woord ‘ Quba ’ is aan de handelsnaam toegevoegd. Met inachtneming van de hierboven onder overweging 4.4. kort samengevatte uitgangspunten in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter van verwarringsgevaar als bedoeld in artikel 5 Hnw dan ook geen sprake. De vordering onder 1, die ziet op een verbod aan Gras en Tuin Quba om deze handelsnaam te voeren wordt dan ook afgewezen. 4.6. De subsidiaire vordering heeft betrekking op het voeren door Gras en Tuin Quba van de domeinnaam ‘ grasentuin.nl’ . Omdat deze domeinnaam af wijkt van de door Gras en Tuin Quba gevoerde handelsnaam valt het geschil van partijen in zoverre niet onder het toepassingsbereik van artikel 5 Hnw (daarvan zou slechts sprake zijn indien handelsnaam en domeinnaam identiek zouden zijn). In dit geval kan artikel 6:162 BW bescherming bieden tegen het latere gebruik van dezelfde of een slechts in geringe mate afwijkende naam, als dat gebruik verwarring wekt én indien sprake is van bijkomende omstandigheden die dit gebruik onrechtmatig maken. Bij de vordering tot het verbieden van het gebruik van een (domein)naam op grond van onrechtmatige daad dient dus eerst beoordeeld te worden of er sprake is van verwarringsgevaar (hetgeen bij beschrijvende domeinnamen, net als bij beschrijvende handelsnamen niet snel wordt aangenomen), en vervolgens, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of sprake is van andere, bijkomende omstandigheden die dat latere gebruik van dezelfde of slechts in geringe mate afwijkende domeinnaam onrechtmatig maken. Daarbij gaat het steeds om gedragingen of omstandigheden die meebrengen dat sprake is van oneerlijke mededinging, zoals het in gebruik nemen van een domeinnaam die zo dicht mogelijk aanligt tegen de (handels)naam van de concurrent om, met gebruikmaking van diens bekendheid of reputatie en met de mogelijkheid van vergissing bij het publiek, op misleidende wijze klanten bij die concurrent weg te lokken. 4.7. In dit geval strandt de vordering van Tuin en Gras, die gebaseerd wordt op verondersteld onrechtmatig gebruik van de domeinnaam www.grasentuin.nl , reeds op het eerste onderdeel van de beoordeling. Nog daargelaten dat Gras en Tuin Quba onweersproken heeft gesteld dat zijn onderneming nagenoeg geen bekendheid geniet via haar website omdat de website slechts weinig bezoekers heeft en dat bij het invoeren van de zoektermen ‘tuin’ en ‘gras’ in Google de website van Tuin en Gras telkens helemaal bovenaan de lijst met zoekresultaten naar voren komt, is het voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat het gebruik van de domeinnaam grasentuin.nl tot verwarring bij het publiek zal leiden omdat het hier – net als bij de handelsnaam - gaat om een louter beschrijvende domeinnaam met – daardoor - amper onderscheidend vermogen. Omdat [gedaagde] bovendien de woorden ‘gras’ en ‘tuin’ in de domeinnaam van zijn website heeft omgedraaid is daarmee in voldoende mate afstand genomen van de door Tuin en Gras onderhouden website ter voorkoming van eventueel verwarringsgevaar. Overigens zou, zelfs indien zou worden geoordeeld dat het gebruik van de domeinnaam www.grasentuin.nl wel verwarringsgevaar veroorzaakt, dit oordeel er nog steeds niet toe leiden dat zodanig gebruik door Gras en Tuin Quba van de domeinnaam onrechtmatig is, nu er geen bijkomende omstandigheden gesteld of gebleken zijn op basis waarvan aannemelijk is dat Gras en Tuin Quba zich met het gebruik van deze domeinnaam schuldig maakt aan enigerlei vorm van oneerlijke mededinging. 4.8. Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Tuin en Gras dienen te worden afgewezen. Dit moet er toe leiden dat ook de schadevordering en de dwangsomveroordeling worden afgewezen. 4.9. Tuin en Gras zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gras en Tuin Quba heeft verzocht de proceskosten vast te stellen op de voet van artikel 1019h Rv. Hiertegen heeft Tuin en Gras geen verweer gevoerd en nu het onderhavig geschil een handelsnaam-geschil is, zullen de proceskosten worden toegewezen als gevorderd. Mr. Van Orsouw heeft bij de mondelinge behandeling ter zitting de vordering tot veroordeling in de proceskosten, voor zover die ziet op de BTW over de advocaatkosten ingetrokken, omdat de BTW voor Gras en Tuin Quba verrekenbaar is.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Tuin en Gras in de proceskosten, aan de zijde van Gras en Tuin Quba tot op heden begroot op € 4.715,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2022. vgl. HR 19-02-2021, ECLI:NL:HR:2021:269 vgl. HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3554 ‘Artiestenverloningen’ Zie noot 1 vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237 en HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853