ECLI:NL:RBOBR:2022:1198

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 21/2494 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 april 2022 in de zaak tussen [eiseres] , in [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. W. Altenaar), en de burgemeester van de gemeente Meierijstad, verweerder (gemachtigden: H.J.M. Marcus en A. Muller). In het besluit van 30 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder spoedeisende bestuursdwang toegepast, inhoudende het sluiten en verzegelen van het pand waarin eiseres is gevestigd aan de [adres] . In het besluit van 7 september 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Op 31 december 2021 heeft eiseres aanvullende stukken ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 12 januari 2022 op zitting behandeld. Voor eiseres is haar vennoot [naam] en haar gemachtigde naar de zitting gekomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 8. Eiseres voert aan dat op haar situatie artikel 4.8 van de Trm van toepassing is en dat niet is gebleken dat zij niet aan de voorwaarden van dit artikel heeft voldaan. 9. Op zitting heeft verweerder in reactie hierop als – primaire – betoog opgeworpen dat een wellness niet voorkomt in de lijst van uitzonderingen die staan vermeld in artikel 4.a1 van de Trm en daarom gesloten moet zijn. Volgens verweerder wordt gelet daarop niet toegekomen aan artikel 4.8 van de Trm. Daarbij wijst verweerder op de zinsnede “onverminderd artikel 58h, tweede lid, van de wet” zoals vermeld in artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm. 10. De rechtbank stelt voorop dat artikel 4.8 van de Trm als volgt luidt: “Artikel 4.8. Wellness Een publieke plaats die een wellnesscentrum is, wordt slechts voor publiek opengesteld, indien de beheerder: a. werkt met reserveringen voor ten hoogste vier personen per reservering, tenzij het gaat om personen die vallen onder een uitzondering als bedoeld in artikel 3.1, tweede lid, onder a of b, of personen als bedoeld in artikel 58g, tweede lid, van de wet; b. bij aankomst van het publiek een gezondheidscheck uitvoert.” Niet in geschil is dat eiseres is aan te merken als een wellnesscentrum. Hoewel een wellnesscentrum niet in het eerste lid van artikel 4.a1 van de Trm staat vermeld als publieke plaats die voor het publiek is opengesteld, gaat verweerder eraan voorbij dat artikel 4.8 van de Trm specifiek over wellnesscentra gaat. Die bepaling is neergelegd in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 58h, eerste lid, van de Wet publieke gezondheid (Wpg). In die bepaling wordt een wellnesscentrum als een publieke plaats aangewezen die onder voorwaarden voor het publiek wordt opengesteld. Zo staat ook in de nota van toelichting bij artikel 4.8 van de Trm (zie Staatscourant 2020, nr. 67209, van 17 december 2020) het volgende: “Onderdeel F Met dit onderdeel wordt een nieuw artikel ingevoegd, artikel 4.8. Dit artikel vindt zijn wettelijke basis in artikel 58h, eerste lid, Wpg. Op grond van artikel 4.8 wordt als voorwaarde aan de openstelling van wellness gesteld dat de beheerder van een wellnesscentrum een gezondheidscheck uitvoert bij het publiek en dat het publiek vooraf reserveert. Deze plichten waren, ten onrechte, niet overgenomen uit de laatst geldende noodverordening. Reservering is noodzakelijk om ervoor te zorgen dat de beheerder een goed beeld heeft van de capaciteit die gebruikt zal worden, waarop de beheerder vervolgens kan anticiperen. Door een gezondheidscheck uit te voeren wordt zoveel mogelijk voorkomen dat mensen met klachten het virus verspreiden. Door het voorschrijven van een reserveerplicht en het uitvoeren van een gezondheidscheck kunnen wellnesscentra op een verantwoorde manier openblijven. De kans op verspreiding is op deze manier zo klein mogelijk, terwijl de lasten voor ondernemers ook zo beperkt mogelijk worden gehouden. Het begrip wellness is breed. Hier vallen sauna’s onder, maar ook andere vormen van wellness, zoals Turkse stoombaden, hamams, beauty farms, thermale baden, badhuizen en spa’s onder.” Verder overweegt de rechtbank dat artikel 58h, tweede lid, van de Wpg een limitatieve opsomming bevat van plaatsen die niet worden aangewezen als publieke plaatsen die niet voor publiek mogen worden opengesteld. Dat artikellid moet in samenhang met het eerste lid van artikel 58h worden gelezen. Dat een wellnesscentrum niet in die limitatieve opsomming wordt genoemd betekent dus, anders dan verweerder betoogt, niet dat een wellnesscentrum niet voor het publiek mag worden opgesteld. 11. Gelet op het voorgaande is de rechtbank het met eiseres eens dat op haar als wellnesscentrum artikel 4.8 van de Trm van toepassing is. Het betoog van verweerder slaagt niet. 12. De rechtbank overweegt vervolgens dat verweerder niet heeft vastgesteld dat eiseres zich niet heeft gehouden aan de in artikel 4.8 van de Trm gestelde voorwaarden. Uit het politierapport blijkt niet dat de politie heeft vastgesteld dat eiseres werkt met reserveringen met meer dan vier personen per reservering. De politie heeft ook niet vastgesteld dat eiseres bij aankomst van het publiek geen gezondheidscheck heeft uitgevoerd. Door eiseres tegen te werpen dat niet aannemelijk is dat eiseres consequent heeft voldaan aan de in artikel 4.8 van de Trm gestelde voorwaarden geeft verweerder een onjuiste uitleg van dat artikel. Op grond van dat artikel ligt het juist op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres niet heeft voldaan aan de in dat artikel gestelde voorwaarden. Dat is niet gebeurd. 13. Gelet op het voorgaande was de burgemeester in dit geval niet bevoegd om spoedeisende bestuursdwang toe te passen. Om die reden zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen, zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Gelet hierop komt de rechtbank aan een bespreking van de overige beroepsgronden niet toe. 14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden. 15. Omdat het beroep gegrond is, zal de minister de door eiser gemaakte proceskosten moeten vergoeden. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.600,– (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting, met een waarde per punt van € 541,– en 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 759,– en een wegingsfactor 1). De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.600, -. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, rechter, in aanwezigheid van mr. V.A.C.M. Vonk, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 1 april 2022. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage wettelijk kader: Wet publieke gezondheid Hoofdstuk Va. Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19 § 1. Algemene bepalingen Artikel 58a. Begripsbepalingen 1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: besloten plaats: een andere dan openbare of publieke plaats en een daarbij behorend erf, met inbegrip van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet; (…) openbare plaats: een openbare plaats als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet openbare manifestaties; (…) publieke plaats: een voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet of artikel 176, eerste lid, van de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, en een daarbij behorend erf, of een voor het publiek openstaand lokaal, voertuig of vaartuig, met uitzondering van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet; Artikel 58b. Doel en reikwijdte 1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan. 2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing: a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is; b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is. Artikel 58h. Niet openstellen of voorwaarden voor openstelling van publieke plaatsen 1. Bij ministeriële regeling kunnen publieke plaatsen worden aangewezen die niet of slechts onder in die regeling gestelde voorwaarden voor publiek mogen worden opengesteld. Tot de voorwaarden kan behoren dat ten hoogste een bij die regeling vast te stellen aantal personen als publiek aanwezig mag zijn. 2. De volgende plaatsen worden niet aangewezen als publieke plaatsen die niet voor publiek mogen worden opengesteld: a. een stemlokaal; b. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de Staten-Generaal of van een commissie daaruit; c. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de gemeenteraad, provinciale staten en het algemeen bestuur van een waterschap, of van een door deze organen ingestelde commissie; d. een gerechtsgebouw. Artikel 58h. Niet openstellen of voorwaarden voor openstelling van publieke plaatsen 1. Bij ministeriële regeling kunnen publieke plaatsen worden aangewezen die niet of slechts onder in die regeling gestelde voorwaarden voor publiek mogen worden opengesteld. Tot de voorwaarden kan behoren dat ten hoogste een bij die regeling vast te stellen aantal personen als publiek aanwezig mag zijn. 2. De volgende plaatsen worden niet aangewezen als publieke plaatsen die niet voor publiek mogen worden opengesteld: a. een stemlokaal; b. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de Staten-Generaal of van een commissie daaruit; c. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de gemeenteraad, provinciale staten en het algemeen bestuur van een waterschap, of van een door deze organen ingestelde commissie; d. een gerechtsgebouw. Artikel 58u. Last onder bestuursdwang en last onder dwangsom 1. Onze Minister is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van: (…) 3. De burgemeester is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van: a. het bepaalde bij of krachtens de artikelen 58h, eerste lid, en 58i; b. het bepaalde krachtens artikel 58j, eerste lid, indien de overtreding wordt begaan op een openbare of publieke plaats of een besloten plaats indien deze geen ruimte betreft waar een beroep of bedrijf wordt uitgeoefend. 4. De burgemeester is bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 58f, eerste en vierde lid, en vijfde lid, tweede zin, en 58g, eerste lid, indien de overtreding wordt begaan op een openbare of publieke plaats of een besloten plaats indien deze geen ruimte betreft waar een beroep of bedrijf wordt uitgeoefend. Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 Artikel 1.1. Begripsbepalingen In deze regeling wordt verstaan onder: (…) contactberoep: beroep waarbij het niet mogelijk is ten minste de veilige afstand te houden tot een klant of patiënt; (…) publieke binnenruimte: publieke plaats, met uitzondering van een erf behorend bij een voor het publiek openstaand gebouw; (…) Hoofdstuk 4. Publieke plaatsen Artikel 4.a1. Sluiting publieke plaats 1. Onverminderd artikel 58h, tweede lid, van de wet en artikel 4.4, eerste en derde lid, worden van 15 december 2020 tot en met 20 april 2021 geen andere publieke plaatsen voor publiek opengesteld dan: a. locaties waar personen worden gehoord in verband met een bezwaarschrift of administratief beroep; b. overheidsgebouwen met een publieksfunctie of een loket; c. locaties gericht op zakelijke of financiële dienstverlening, uitsluitend voor die functie; d. servicepunten voor het versturen of ontvangen van brieven en postpakketten, mits uitsluitend voor die functie geopend voor publiek; e. winkels in de levensmiddelenbranche; f. locaties waar een warenmarkt in de levensmiddelenbranche plaatsvindt, uitsluitend voor die functie; g. groothandels voor levering ten behoeve van personen in de uitoefening van beroep of bedrijf; h. voedselbanken, kledingbanken, uitsluitend voor die functie en dierenvoedselbanken; i. dierenspeciaalzaken die diervoeding en dierbenodigdheden verkopen, uitsluitend voor die functie; j. publieke plaatsen waar het beroep van dierenarts wordt uitgeoefend; k. drogisterijen; l. apotheken; m. opticiens; n. audiciens; o. tankstations; p. wasserijen; q. stomerijen; r. locaties voor reparatie en onderhoud van goederen, uitsluitend voor die functie; s. bibliotheken waar uitsluitend sprake is van het ophalen van bestelde of gereserveerde artikelen of het terugbrengen van artikelen; t. publieke plaatsen waar tegen betaling verblijf wordt aangeboden aan personen die niet als ingezetene zijn ingeschreven in de basisregistratie personen met een adres in de gemeente waar dit verblijf wordt aangeboden, mits geen etenswaren of dranken aan de gasten worden geserveerd en mits deze publieke plaatsen als zodanig opgenomen zijn in het register van de Kamer van Koophandel of een soortgelijk erkend register; u. luchthavens; v. openbaar vervoer en ander bedrijfsmatig personenvervoer, mits het vervoer primair de verplaatsing van de ene naar de andere locatie behelst en het vervoer geen recreatieve activiteit is; w. stations, halteplaatsen, of andere bij het openbaar vervoer of ander bedrijfsmatig personenvervoer behorende voorzieningen en de daarbij behorende perrons, trappen, tunnels en liften; x. parkeergarages; y. fietsenstallingen; z. winkels buiten, indien daar uitsluitend bloemen verkocht worden; aa. locaties waar een contactberoep, voor zover toegestaan op grond van artikel 6.8, wordt uitgeoefend; bb. zorglocaties; cc. locaties waar besloten en georganiseerde dagbesteding plaatsvindt voor kwetsbare groepen; dd. winkels voor zorg- en welzijnshulpmiddelen; ee. publieke sanitaire voorzieningen; ff. locaties waar topsporters sport beoefenen en stadions waar voetballers, bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, voetballen; gg. locaties waar een plechtigheid plaatsvindt ten behoeve van huwelijksvoltrekkingen, een registratie van een partnerschap of een uitvaart; hh. locaties waar gevaccineerd wordt tegen of getest wordt op het virus SARS-CoV-2, uitsluitend voor die functie; ii. locaties die worden gebruikt ten behoeve van de uitvoering van een verkiezing als bedoeld in de Kieswet dan wel de Tijdelijke wet verkiezingen covid-19, uitsluitend voor die functie; jj. locaties die worden gebruikt voor onderwijsactiviteiten door instellingen voor voortgezet onderwijs; kk. buitenspeeltuinen zonder winstoogmerk die worden beheerd of geëxploiteerd door een gemeente, vereniging, stichting of groep individuen zonder rechtspersoonlijkheid en die zijn gericht op de betreffende buurt, wijk of gemeente, mits gebouwen gesloten blijven met uitzondering van de bij de buitenspeeltuin behorende toiletvoorzieningen; ll. locaties voor het behalen van praktijkcertificaten van proeven van praktische bekwaamheid die benodigd zijn voor de uitoefening van een beroep of bedrijf, uitsluitend voor die functie; mm. andere winkels, andere locaties met een winkelfunctie en winkels en locaties, uitsluitend voor zover het een andere functie betreft, waar bestelde of gereserveerde artikelen worden opgehaald of is gereserveerd in een bepaald tijdvak, voor zover toegestaan op grond van het tweede of derde lid; nn. locaties waar opgelegde educatieve maatregelen ter bevordering van de rijvaardigheid of geschiktheid worden ondergaan, uitsluitend voor die functie; oo. locaties waar theorie-examens worden afgenomen die noodzakelijk zijn voor het mogen besturen van een vervoermiddel benodigd voor de uitoefening van een beroep of bedrijf of voor de uitoefening van het beroep van rijinstructeur, keurmeester voor de periodieke keuring van motorrijtuigen, tachograaftechnicus of LPG-technicus, uitsluitend voor die functie; pp. locaties waar theoretische nascholingscursussen als bedoeld in artikel 156r van het Reglement rijbewijzen plaatsvinden of waar theoretische bijscholing als bedoeld in artikel 12b, eerste lid, van de Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993 plaatsvindt, uitsluitend voor die functie; qq. locaties die worden gebruikt voor onderwijsactiviteiten in het kader van lichamelijke opvoeding door instellingen voor primair onderwijs. Artikel 3.1. Groepsvorming boven vier personen Derde lid: In afwijking van het eerste lid wordt van 15 december 2020 tot en met 10 mei 2021 in het eerste lid in plaats van ‘vier personen’ gelezen ‘twee personen’. Artikel 4.8. Wellness Een publieke plaats die een wellnesscentrum is, wordt slechts voor publiek opengesteld, indien de beheerder: a. werkt met reserveringen voor ten hoogste vier personen per reservering, tenzij het gaat om personen die vallen onder een uitzondering als bedoeld in artikel 3.1, tweede lid, onder a of b, of personen als bedoeld in artikel 58g, tweede lid, van de wet; b. bij aankomst van het publiek een gezondheidscheck uitvoert. Wettelijk kader 1. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak Inleiding 2. Eiseres betreft een vennootschap onder firma. Haar vennoten zijn eerdergenoemde [naam] en [naam] . 3. De politie heeft op 20 en 23 december 2020 een controle uitgevoerd in het pand waarin het bedrijf van eiseres is gevestigd. Van deze controles heeft de politie een rapport opgemaakt. Daarin staat vermeld dat de politie op zondag 20 december 2020 omstreeks 16:20 uur heeft geconstateerd dat eiseres voor publiek geopend was. Er zijn op dat moment vier gasten aangetroffen en twee werknemers van eiseres. Verder hebben toezichthouders op 23 december 2020 omstreeks 15:00 uur, zes gasten aangetroffen die gebruik maakten van de saunafaciliteiten en waren er twee werknemers aanwezig, aldus het rapport. 4. Verweerder heeft op grond van het politierapport spoedeisende bestuursdwang toegepast en onmiddellijke sluiting van het pand bevolen tot en met 19 januari 2021. 5. Bij besluiten van respectievelijk 19 januari 2021 en 9 februari 2021 heeft de burgemeester de sluitingsduur verlengd. 6. Naar aanleiding van het bezwaarschrift van eiseres heeft er een hoorzitting plaatsgevonden, waarna advies is uitgebracht door de commissie rechtsbescherming Meierijstad (commissie). De commissie vindt onder meer dat de verhouding tussen de artikelen 4.a1 en 4.8 van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm) niet duidelijk is en geeft verweerder in overweging om in het besluit op bezwaar te motiveren dat artikel 4.8 het primaire besluit niet raakt. Het bestreden besluit 7. Verweerder vindt dat hij in de gegeven omstandigheden tot toepassing van bestuursdwang heeft kunnen besluiten. Ten aanzien van artikel 4.8 van de Trm vindt verweerder dat niet aannemelijk is dat eiseres consequent heeft voldaan aan de verplichtingen uit dat artikel.