ECLI:NL:RBOBR:2021:4567

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/1088 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 augustus 2021 in de zaak tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Studyportals Analytics and Consulting Team B.V., gevestigd te Eindhoven, eiseres (gemachtigden: mr. D.O. Wernsing en mr. B.J. Maes), en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de staatssecretaris (gemachtigde: C.D. van Brussel).

Bij besluit van 24 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft de staatssecretaris eiseres een boete van € 6.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 3 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 7 mei 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Ook is voor eiseres verschenen haar medewerker [naam] . De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Wet- en regelgeving 1. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Wat aan het bestreden besluit voorafging 2. In een door de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 oktober 2017 (met kenmerk 121700004/14) staat het volgende. De arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben op 16 januari 2017 een controle uitgevoerd op het adres waarop zowel eiseres als StudyPortals BV (SP) zijn gevestigd. Zij hebben geconstateerd dat de vreemdeling [naam] , geboren op [geboortedatum] 1990, van Turkse nationaliteit (de vreemdeling) in de periode van 1 februari 2016 tot en met 31 januari 2016 in dienst is geweest bij eiseres in de functie van senior analytics consultant. In periode 1 januari 2015 tot en met 31 januari 2016 en vanaf 1 oktober 2016 is de vreemdeling in dienst geweest van SP. Aan de vreemdeling is een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend met als verblijfsdoel met als verblijfsdoel ‘Arbeid als kennismigrant’, geldig tot 30 november 2021. De vreemdeling heeft in de maanden februari 2016, maart 2016 en april 2016 een bruto loon van € 3.000,- van eiseres ontvangen. Eiseres beschikte ten aanzien van de vreemdeling niet over een tewerkstellingsvergunning. Het standpunt van de staatssecretaris 3. Volgens de staatssecretaris heeft eiseres, omdat de vreemdeling in de maanden februari, maart en april 2016 voor eiseres arbeid heeft verricht en eiseres hiervoor een salaris van € 3.000,- bruto per maand heeft uitbetaald, niet voldaan aan het salariscriterium van € 3.108,– per maand, zoals neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav). Nu voorts eiseres niet in het bezit is van een tewerkstellingsvergunning voor de werkzaamheden van de vreemdeling, heeft eiseres daarmee artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. De staatssecretaris heeft het boetenormbedrag van € 8.000,- met 25% gematigd, omdat eiseres in haar administratie de vreemdeling heeft verantwoord.

4. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat ten aanzien van de vreemdeling voor de maanden februari, maart en april 2016 niet wordt voldaan aan het salariscriterium van € 3.108,– per maand, zoals neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van het Buwav zoals dat luidde in 2016. Is eiseres de werkgever van de vreemdeling? 5. Eiseres voert aan dat zij niet als overtreder van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van het Buwav kan worden beschouwd. De vreemdeling is nooit in dienst geweest van eiseres, maar altijd bij SP, thans StudyPortals Holding B.V. Op de staatssecretaris rust de bewijslast dat eiseres in de desbetreffende periode de formele werkgever was van de vreemdeling. Dat eiseres destijds het salaris heeft betaald is onvoldoende, evenals de verklaringen van vreemdeling. Er was slechts sprake van interne detachering, waarbij SP uitlener en eiseres inlener was, aldus nog steeds eiseres. 6. De rechtbank stelt voorop dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van onder meer 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955, en 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2364, volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav meebrengt dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat alleen het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat. 7. Uit een door arbeidsinspecteurs op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte verklaring van de vreemdeling van 3 juli 2017 blijkt dat zij in de periode van 1 februari 2016 tot 30 september 2016 heeft gewerkt voor eiseres. De vreemdeling heeft daarbij drie keer verklaard dat zij van eiseres een vervangend arbeidscontract heeft ontvangen en dat zij in die periode door eiseres is uitbetaald. Verder bevat het dossier over genoemde periode afschriften van loonstroken, een jaaropgaaf en betaalstaten waarop eiseres als werkgever en de vreemdeling als werknemer zijn vermeld. In een overzicht van Suwinet ten aanzien van de vreemdeling is eiseres als enige inhoudingsplichtige vermeld voor wat betreft genoemde periode. De staatssecretaris heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank zonder twijfel bewezen dat de vreemdeling in de periode van 1 februari 2016 tot 30 september 2016 feitelijk arbeid heeft verricht voor eiseres. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de staatssecretaris het bewijs moet leveren dat eiseres – destijds – formeel de werkgever was van de vreemdeling, gelet op de door wetgever voorgestane ruime uitleg van het werkgeversbegrip. Is het Associatiebesluit nr. 1/80 van toepassing? 8. Eiseres voert verder aan dat in dit geval het salariscriterium van in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van het Buwav niet gold en er om die reden geen sprake is geweest van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Zij wijst erop dat de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) ten tijde van de toekenning van de verlenging van de verblijfsvergunning van de vreemdeling op 15 november 2016 ambtshalve een verblijfsvergunning op grond van artikel 6, eerste lid aanhef en het eerste gedachtestreepje, van het Associatiebesluit nr. 1/80 (Besluit 1/80) had moeten afgeven, met ingang van 1 januari 2016. De vreemdeling was immers op 15 november 2016 één jaar in dienst van SP. Hierdoor had voor de vreemdeling vanaf 1 januari 2016 geen salariscriterium meer gegolden. Hierbij geldt dat SP en eiseres als dezelfde werkgever in de zin van Besluit 1/80 moeten worden beschouwd. 9. Op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en eerste aandachtstreepje, van Besluit 1/80, voor zover hier van belang, heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoort na een jaar legale arbeid in die lidstaat recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever indien deze werkgelegenheid heeft. 10. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), heeft in het arrest van 10 januari 2006, ECLI:EU:C:2006:5, onder punt 39 overwogen dat het in de punten 13 tot en met 15 van het arrest van 5 oktober 1994, ECLI:EU:C:1994:369, heeft verklaard dat artikel 6, eerste lid, eerste streepje, van Besluit 1/80 alleen de continuïteit van de tewerkstelling bij dezelfde werkgever beoogt te garanderen, en dus niet van toepassing is op een Turkse werknemer die na een jaar legale arbeid van werkgever is veranderd en om verlenging van zijn arbeidsvergunning verzoekt om weer in het bedrijf van zijn eerste werkgever arbeid in loondienst te gaan verrichten (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 27 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO2088). 11. Niet in geschil is dat de vreemdeling vanaf 1 januari 2015 bij SP is gaan werken en dat de vreemdeling op 1 januari 2016 één jaar legale arbeid heeft verricht voor deze werkgever. Gelet op het hiervoor onder 7 geschetste bewijs heeft de staatssecretaris er terecht op gewezen dat de vreemdeling op 1 februari 2016 van werkgever is veranderd door bij eiseres te gaan werken. Gelet verder op wat hiervoor onder 10 is overwogen, is in dit geval artikel 6, aanhef, eerste lid, eerste gedachtestreepje van het Associatiebesluit 1/80 dan ook niet op de vreemdeling van toepassing. Het betoog van eiseres dat het salariscriterium van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van het Buwav niet van toepassing is, faalt. 12. Uit het voorgaande volgt dat voor eiseres in dit geval het salariscriterium, zoals neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van het BuWav gold. Omdat verder vaststaat dat eiseres niet aan dit salariscriterium voldeed, had eiseres dan ook in het bezit dienen te zijn van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling. Aangezien dat niet het geval is geweest, heeft eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. De staatssecretaris was dan ook bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. Verdere matiging van de boete? 13. Eiseres voert aan dat de boete van € 6.000,- niet evenredig is. Zij vindt dat de boete (verder) gematigd moet worden, naar bijvoorbeeld € 2.000,- of zelfs € 1.500,-. Volgens eiseres is er geen relevant belang gediend om een boete van € 6.000,- op te leggen op basis van een juridisch-technische discussie over formeel werkgeverschap van de vreemdeling, in relatie tot een onderbetaling van slechts € 108,- bruto per maand. Verder vindt eiseres dat zij met de tewerkstelling van de vreemdeling geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. 14.1 Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. N.W.A. Verrijt, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 24 augustus 2021. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. BIJLAGE Wet arbeid vreemdelingen (Wav) Artikel 1, aanhef en onder b, ten eerste In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Artikel 2 , eerste lid Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Artikel 19d, zesde lid Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd. Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav) zoals dat in 2016 gold Artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a: Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel “kennismigrant” waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die: a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder y, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en: 1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.108,– per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag (….) Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 Artikel 1 Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregel is gevoegd. Artikel 10 In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Bijlage behorende bij artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen 2016 Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wet arbeid vreemdelingen Boetenormbedragen bestuursrechtelijke overtredingen als bedoeld in de artikelen 2 eerste lid, en 15a Wet arbeid vreemdelingen Artikel Lid Overtreding 2 1 Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning; […] Overtreder Boetenormbedrag Natuurlijk persoon, die een huishoudelijke of persoonlijke dienst laat verrichten € 2.000 Natuurlijk persoon, die handelt uit ambt, beroep of bedrijf € 4.000 Stichting of vereniging met algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer € 4.000 Feitelijk leidinggevende die leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging € 6.000 Overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden € 8.000 Associatiebesluit nr. 1/80 Artikel 6, eerste lid, aanhef en eerste aandachtstreepje Behoudens het bepaalde in artikel 7 betreffende de vrije toegang tot arbeid van de gezinsleden, heeft de Turkse werknemer die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoort na een jaar legale arbeid in die lidstaat recht op verlenging van zijn arbeidsvergunning bij dezelfde werkgever indien deze werkgelegenheid heeft.