ECLI:NL:RBOBR:2020:5411

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/1266 tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 november 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. M.H. Smit), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxmeer, verweerder (gemachtigde: J.S.F. Boots). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam] , te [woonplaats] .

Bij besluit van 28 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek tot handhaving tegen rookoverlast van de houtkachel op het adres [adres 1] te [woonplaats] afgewezen. Bij besluit van 6 april 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser woont in een twee-onder-een-kap woning op het adres [adres 2] te [woonplaats] . Derde-partij woont naast eiser in dezelfde twee-onder-een-kap woning op het adres [adres 1] . 2. Op 2 december 2017 heeft eiser een verzoek tot handhaving ingediend in verband met rookoverlast die wordt ervaren van het stoken van een houtkachel, open haard en vuurkorf op het adres [adres 1] te [woonplaats] . Naar aanleiding hiervan heeft, op initiatief van de gemeente, een mediationtraject plaatsgevonden tussen eiser en derde-partij. Dit traject heeft niet tot een oplossing geleid. 3. Op 19 februari 2019 heeft eiser aangegeven het handhavingstraject te willen voortzetten. In dit kader heeft een toezichthouder van de gemeente Boxmeer op 12 maart 2019 een bestuurlijke rapportage opgesteld. Hieruit blijkt dat de toezichthouder op de volgende momenten is gaan controleren: donderdag 7 maart 2019 om 11.12 uur, vrijdag 8 maart 2019 om 9.36 uur en 15.13 uur, zaterdag 9 maart 2019 om 10.12 uur en 14.03 uur, maandag 11 maart 2019 om 9.20 uur en 13.10 uur en dinsdag 12 maart 2019 om 13.37 uur. Op al deze momenten heeft de toezichthouder het volgende geconstateerd: “Ik zag dat er geen rook uit de schoorsteen kwam. Ik, rook voor mij de specifieke geur van verbrand hout dat uit de schoorsteen zou moeten komen niet. Hiernaast rook ik ook geen andere bijzondere geuren die voor overlast zouden kunnen zorgen”. 4. Op 4 april 2019 heeft verweerder aangegeven dat er geen rookoverlast is geconstateerd en dat niet met zekerheid gezegd kan worden dat er sprake is van een overtreding. 5. Op 7 augustus 2019 is door eiser opnieuw een handhavingsverzoek gedaan. Op 10 en 11 augustus 2019 is ook een melding bij de politie gedaan, waarbij op 11 augustus met derde-partij is afgesproken dat hij de vuurkorf zou laten uitbranden en de daarop volgende dagen niet meer zou aansteken. Op 12 augustus 2019 heeft eiser aan verweerder een overzicht gestuurd van tijden en data met overlast. 6. Verweerder heeft vervolgens het verzoek om handhaving afgewezen omdat de rook- en geuroverlast niet formeel kon worden vastgesteld. 7. Daarna heeft verweerder nog een buurtonderzoek laten doen op 28 mei 2020, 29 mei 2020 en 1 juni 2020. De uitkomsten van dit onderzoek zijn vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen van 2 juni 2020. Hieruit blijkt dat is gesproken met bewoners van [adres 3] [adres 4] en [adres 5] . Deze bewoners hebben op de vraag of zij overlast ervaren van rook, roet en houtgeur allen aangegeven daar geen ernstige overlast van te ondervinden. 8. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder in het kader van zijn handhavingsplicht onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of sprake is van een situatie waarin op grond van artikel 7.22 Bouwbesluit 2012 (Bouwbesluit) of artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene plaatselijke verordening Boxmeer 2019 (APV) handhavend zou moeten worden opgetreden. Verweerder heeft slechts acht controles uitgevoerd waarvan zeer summiere rapportages zijn opgesteld. De controles door de toezichthouders zijn bovendien allemaal verricht tussen 9.20 uur en 15.13 uur, terwijl de overlast vooral in de avonduren plaatsvindt. De toezichthouder heeft op geen enkel moment rook geconstateerd. Er had daarom ook op een ander moment gecontroleerd moeten worden. Er heeft daarnaast voorafgaand aan het bestreden besluit geen buurtonderzoek plaatsgevonden. Ook is geen onderzoek gedaan op basis van de door de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) voorgestelde harde aanpak. Voor zover verweerder aanvoert dat eiser de hinder niet aannemelijk heeft gemaakt, is dit onjuist. Eiser heeft de overlast van de vuurkorf bij de politie gemeld en deze heeft op 11 augustus 2019 ook verzocht om het vuur te doven en verboden de vuurkorf in de daarop volgende dagen opnieuw te gebruiken. 9. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de toezichthouder meerdere controles heeft uitgevoerd en dat er daarbij geen overtredingen zijn geconstateerd. Daarnaast is uit het buurtonderzoek gebleken dat andere buren geen ernstige overlast ervaren. Ook is de afvoer van de kachelpijp naar aanleiding van het mediatontraject aangepast en is het gelet op de plaats en de hoogte van de afvoer onaannemelijk dat eiser overmatige hinder ondervindt van eventuele rook. Er is daarom geen grondslag voor handhavend optreden. Verweerder heeft daarnaast navraag gedaan bij diverse instanties en daaruit is gebleken dat het niet mogelijk is om rook- en geuroverlast formeel te kunnen meten en vaststellen. Doordat de houtkachel niet structureel wordt gebruikt, is bovendien de verhouding tussen daadwerkelijke overlast en de leefkwaliteit niet aan te tonen. Daarbij is ook van belang dat er geen algemene aanvaarde inzichten bestaan voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden en bij welke frequentie, rook afkomstig van gebruik van een houtkachel schade aan de mens toebrengt. Verweerder is dan ook van mening dat hij voor de houtkachel voldoende zorgvuldig heeft onderzocht of er aanleiding was om handhavend op te treden. Over de vuurkorf geeft verweerder aan dat hij hiervoor als uitgangspunt hanteert dat buren ten opzichte van elkaar een zekere tolerantieplicht hebben en een bepaalde mate van hinder moeten aanvaarden. Het gaat dan specifiek om frequentie en duur van het stoken in combinatie met weersomstandigheden en stooktijden. In dit geval is door eiser in een geval van overlast de politie ingeschakeld. Daarbij is verzocht de vuurkorf te laten uitbranden en afgesproken een periode geen gebruik te maken van de vuurkorf. Aan dit verzoek is gehoor gegeven. Er bestond daarom geen aanleiding om verder onderzoek te verrichten en handhaven is op dit punt niet evenredig. 10. Op grond van artikel 7.22 Bouwbesluit is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein handelingen te verrichten waardoor op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid. Daarnaast is het op grond van artikel 5:34 van de APV – kort gezegd – verboden om een vuurkorf te stoken als er sprake is van gevaar, overlast of hinder voor de omgeving. 11. Over artikel 7.22 van het Bouwbesluit heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) al meermaals overwogen dat dit artikel, gelet op de nota van toelichting, een restbepaling is die door het bevoegd gezag kan worden toegepast, als naar zijn oordeel optreden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege overmatige hinder noodzakelijk is en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden. Daarbij is ook vaste rechtspraak van de Afdeling dat er geen algemeen aanvaarde inzichten bestaan over de beantwoording van de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden en bij welke frequentie, rook afkomstig van gebruik van een houtkachel schade aan de mens toebrengt. Met andere woorden, men is het er niet over eens wat nu hinder is en wanneer een houtkachel schade kan veroorzaken bij de mens. Het is daarbij aan het college om vast te stellen wanneer sprake is van overmatige hinder. Daarbij komt het college beoordelingsruimte toe. Uiteraard dient het college bij deze vaststelling de vereiste zorgvuldigheid in acht te nemen en zijn beslissing voldoende te motiveren. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze rechtspraak ook worden toegepast op de vraag of sprake is van hinder in de zin van artikel 5:34 van de APV. 12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het onderzoek naar het stoken van de houtkachel onvoldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd. Er zijn weliswaar verschillende controles uitgevoerd, maar tijdens geen van deze controles is vastgesteld dat de houtkachel aanstond. Om zorgvuldig onderzoek te doen naar eventuele overlast zal in elk geval ook gecontroleerd moeten worden op een moment dat de houtkachel (al dan niet op verzoek) is aangestoken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; stelt verweerder in de gelegenheid om binnen 18 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen in deze uitspraak; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M. Blanken, rechter, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 5 november 2020. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 5 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2917. Zie onder andere de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2012.