ECLI:NL:RBOBR:2020:5202

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 20/2653 uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 oktober 2020 in de zaak tussen [verzoekster] . , in [vestigingsplaats] , [verzoekster] (gemachtigden: mr. N. Crooijmans en mr. A. Plooij), en de voorzitter van de Veiligheidsregio Brabant-Zuidoost, verweerder (gemachtigden: mr. drs. J. Heijmans en mr. M.M.P.G. Meyer).

Bij besluit van 27 augustus 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder aan café [verzoekster] een last onder dwangsom van € 10.000,– opgelegd vanwege overtreding van artikel 2.1 van de Noodverordening COVID-19 van de veiligheidsregio Brabant-Zuidoost (Noodverordening). Café [verzoekster] heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter gevraagd om te bepalen dat het bestreden besluit wordt geschorst of een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter nodig vindt. De zaak is behandeld op de zitting van 13 oktober 2020. Voor café [verzoekster] en verweerder zijn hun gemachtigden naar de zitting gekomen. Ook [naam] , de exploitant van Café [verzoekster] (exploitant), is ook naar de zitting gekomen. Overwegingen

1. Café [verzoekster] is een café gelegen aan de [adres] in [vestigingsplaats] . In een op ambtseed opgemaakte bestuurlijke rapportage van 2 augustus 2020 heeft een politieambtenaar op grond van waarnemingen vermeld dat onder meer café [verzoekster] op verschillende data in juli 2020 niet in staat is gebleken om de richtlijnen ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus in acht te nemen. In die rapportage is vermeld dat het onder meer in café [verzoekster] in de avond van 25 op 26 juli 2020 stampvol was, “men stond letterlijk schouder en schouder aan elkaar en er stond een wachtrij buiten de hele avond”. Naar aanleiding van de bevindingen van de opsporingsambtenaren heeft de burgemeester van de gemeente Helmond (de burgemeester) overleg gevoerd en gesproken met horeca-ondernemers in Helmond, waaronder met de exploitant van café [verzoekster] . Onder verwijzing naar de in de bestuurlijke rapportage van 2 augustus 2020 vermelde bevindingen, heeft de burgemeester bij brief van 7 augustus 2020 de exploitant van café [verzoekster] een waarschuwing gegeven, omdat de politie heeft vastgesteld dat hij als horeca-ondernemer de voorafgaande weekenden heeft gehandeld in strijd met artikel 2.1 van de Noodverordening. In die brief is het volgende vermeld: “Wat kunt u doen om de overtreding te voorkomen? U dient maatregelen te nemen waardoor de bezoekers van u horeca-ondernemen altijd de veilige afstand van 1,5 meter van elkaar kunnen houden. En u dient er voor te zorgen dat uw bezoekers een zitplaats innemen en hiervan gebruik blijven maken én de veilige afstand van 1,5 meter van elkaar blijven houden. Consequentie niet naleven noodverordening Met deze brief bied ik u een laatste mogelijkheid om u te onthouden van het overtreden van de noodverordening. De eerst volgende keer dat u de noodverordening overtreedt, volgt hierop een last onder dwangsom van € 10.000,00, al dan niet in combinatie met een strafrechtelijk boete van € 4.350,00.” De waarschuwingsbrief van 7 augustus 2020 is op 11 augustus 2020 tijdens een zogenaamd stop-gesprek met de loco-burgemeester aan de exploitant van café [verzoekster] uitgereikt. In een bestuurlijke rapportage van 23 augustus 2020 heeft een opsporingsambtenaar het volgende vermeld: “Op 23 augustus 2020, omstreeks 00.01 uur was ik verbalisant [naam] belast met de surveillance in de horeca concentratiezone te Helmond. Ik bevond mij op de Havenweg te Helmond. Ik zag dat er in de serre/overkapping van café [verzoekster] een groep van circa 10 personen zich bij een hoge tafel ophield. Ik zag dat deze hoge tafel ovaal vorming was, ofwel twee aan elkaar geschoven hoge tafels waren. Ik zag dat de breedte van de hoge tafel circa 1 meter was en de lengte circa 2 meter. Ik zag dat ten minste 6 personen van deze groep geen gebruik maakten van een zitplaats. Ik zag dat zij stonden. Ik zag dat er meerdere barkrukken bij de tafel stonden, maar dat deze ter zijde geschoven waren en dat hier geen gebruik van gemaakt werd. Ik zag dat de personen aan de statafel allen nagenoeg schouder aan schouder stonden/zaten en aldus niet ten minste 1.5 meter afstand hielden. Ik zag dat de personen allemaal ten minste 18 jaar oud oogden met een geschatte leeftijd tussen de 25 en de 50 jaar. De samenstelling van de groep oogde niet alsof dit één huishouden betrof, maar meerdere huishoudens. Dit werd niet vastgesteld middels identiteitscontrole. Vervolgens sprak ik, [naam] , een aanwezig personeelslid aan op de door mij aangetroffen misstand. Ik hoorde dat hij tegen mij zei: “Je bent vrij om een keer door de zaak te lopen en mensen aan te spreken. Ik ben met te weinig personeel om er op te letten en wellicht luisteren ze wel naar de politie.” Hierop deelde ik hem mede dat het zijn verantwoordelijkheid was. Dat als hij de zaak niet onder controle had, hij meer personeel er bij moest bellen of andere maatregelen moest treffen.” In een tweede bestuurlijke rapportage van 23 augustus 2020 heeft een andere opsporingsambtenaar het volgende vermeld: “Op 23 augustus 2020, omstreeks 01:19 was ik, [naam] , samen met politieambtenaar [naam] belast met het toezicht in het horecaconcentratiegebied van Helmond. Wij waren in uniform gekleed. Wij bevonden ons op de Veestraat brug te Helmond. Wij hoorden muziek uit de richting van het genoemde cafe komen. Wij liepen naar het genoemde cafe. Wij zagen dat de deuren open stond. Wij zagen dat er achter in het genoemde cafe een man stond te zingen. Wij zagen dat man een microfoon in zijn had en wij hoorden dat de stem van de man versterkt werd door de microfoon en de bijbehorende luidsprekers. Wij zagen dat de man stond tijdens het zingen. Wij zagen dat er in het genoemde cafe circa 5 personen meezongen met het zelfde lied als de man met de microfoon. Wij zagen dat de 5 personen stonden. Wij zagen dat de man met de microfoon stopte met zingen en dat er een andere persoon naar hem toe liep en de microfoon over nam. Wij zagen en hoorden dat de andere man eveneens een lied begon te zingen en dat de andere personen mee begonnen te zingen.” De andere feiten staan onder het kopje procesverloop. Het standpunt van verweerder 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan café [verzoekster] een last onder dwangsom van € 10.000,– opgelegd. Verweerder beoogt met die last dat de overtredingen, die in de bestuurlijke rapportage van 23 augustus 2020 in café [verzoekster] zijn vermeld, van artikel 2.1 van de Noodverordening direct worden beëindigd en beëindigd blijven. Verweerder heeft er op gewezen dat hij in beginsel gehouden is om handhavend op te treden bij overtreding van de in de Noodverordening genoemde voorschriften. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan hiervan worden afgezien. Van zulke bijzondere omstandigheden is verweerder echter niet gebleken. Verweerder stelt dat het algemeen belang dat met handhaving is gediend zeer groot is. Soort zaak: een voorlopige voorziening 3. Het gaat in deze zaak om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Dit staat in artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met andere woorden: het besluit blijft gelden ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Van die hoofdregel kan worden afgeweken met een voorlopige voorziening. Artikel 8:81 van de Awb geeft die mogelijkheid. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventueel bodemzaak niet. Onverwijlde spoed? 4. Café [verzoekster] heeft gesteld dat het café weliswaar ingevolge de op 13 oktober 2020 door de minister-president aangekondigde maatregelen gesloten is voor een periode van in ieder geval twee weken, maar dat zij in die periode wel actief blijft met een afhaal-en bezorgfunctie. In het kader van het spoedeisend belang wijst café [verzoekster] er verder op dat als de maatregelen na twee weken zouden worden versoepeld, het besluit met de last onder dwangsom direct weer actueel kan zijn. De voorzieningenrechter ziet in deze stellingen aanleiding om voldoende spoedeisend belang aan te nemen.

5. Vanwege de uitbraak van het coronavirus is Nederland in een crisissituatie terecht gekomen. In opdracht van de minister van Medische Zorg en Sport, mede namens de minister van Justitie en Veiligheid, zijn maatregelen genomen om het virus en verdere verspreiding daarvan te bestrijden. 6. Op 1 juli 2020 is de in dit geval geldende Noodverordening vastgesteld. Het eerste lid van artikel 2.1 (Verboden samenkomsten) van de Noodverordening luidt, voor zover van belang, als volgt: Het is verboden een samenkomst in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning of een daarbij behorend erf, te organiseren, te laten organiseren, te laten plaatsvinden of te laten ontstaan zonder: (…); (…); maatregelen te treffen waardoor de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand tot elkaar kunnen houden; ervoor te zorgen dat de aanwezigen te allen tijde 1,5 meter afstand houden tot de dichtstbijzijnde persoon, tenzij de aanwezigen op grond van artikel 2.2, tweede lid, niet verplicht zijn 1,5 meter afstand tot elkaar te houden; en ervoor te zorgen dat de aanwezigen aan wie een zitplaats is toegewezen daarvan gebruik maken. Artikel 2.4 (Verbod gezamenlijk zingen of schreeuwen) van de Noodverordening luidt als volgt: Het is verboden in de publieke ruimte of in een besloten plaats, niet zijnde een woning en een daarbij behorend erf, in groepsverband te zingen of te schreeuwen. Dit verbod geldt niet voor zangers, zangkoren, zanggroepen en voor zang als onderdeel van belijdenis van godsdienst of levensovertuiging. 7. Café [verzoekster] betwist dat op grond van de bevindingen in de bestuurlijke rapportage kan worden vastgesteld dat sprake is van overtreding van de in artikel 2.1 van de Noodverordening genoemde verplichtingen. Café [verzoekster] stelt daarbij dat een definitie van het begrip samenkomsten ontbreekt. De exploitant heeft verklaard dat hem geen uitleg over de regels was gegeven. Gesteld is dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt omdat hij zich aan alle regels heeft gehouden en alles wat binnen zijn macht ligt heeft gedaan om de verplichtingen na te komen en overtredingen te beëindigen en te voorkomen, maar dat hij daar feitelijk niet toe in staat was. Als bezoekers de maatregelen bewust of onbewust niet in acht nemen, kan een horecaondernemer deze niet afdwingen. 8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de omstandigheid dat een definitie van het begrip samenkomst in de Noodverordening ontbreekt, niet de door café [verzoekster] gewenste betekenis kan worden toegekend. Niet alleen biedt het algemeen spraakgebruik over het begrip samenkomst de gewenste duidelijkheid, maar gelet op de intensieve maatschappelijke discussie over en de uitgebreide media-aandacht voor de COVID 19-maatregelen, had het ook voor de exploitant duidelijk kunnen en moeten zijn dat de komst van bezoekers naar zijn café geldt als een samenkomst in de zin van de Noodverordening. Gelet op de eerdere gesprekken en de inhoud van de waarschuwingsbrief van 7 augustus 2020 naar aanleiding van de bevindingen die in de bestuurlijke rapportage van 2 augustus 2020 zijn beschreven, moet de verklaring van de exploitant dat hem geen uitleg was gegeven over de relevante regels ook overigens als ongeloofwaardig worden aangemerkt. 9. Volgens vaste jurisprudentie mag verweerder in beginsel van de juistheid van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal uitgaan (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), van 20 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1628). Dat geldt ook voor de rechter, tenzij de andere partij tegenbewijs heeft geleverd dat noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. 10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich op grond van de inhoud van de bestuurlijke rapportage van 23 augustus 2020 op het standpunt kunnen stellen dat in café [verzoekster] de in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, d en e van de Noodverordening voorgeschreven maatregelen zijn overtreden. In die rapportage is immers onder meer vermeld dat een groep van zes personen aan of bij een statafel niet ten minste 1,5 meter afstand hield, een geschatte leeftijd van tussen 25 en 50 jaar had en het niet oogde alsof sprake was van hetzelfde huishouden. Café [verzoekster] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de politie met een identiteitscontrole nader had moeten vaststellen of de aanwezige bezoekers al dan niet behoorden tot verschillende huishoudens. Daarbij is ook van belang dat uit de aanwijzing van de minister volgt dat de exploitant van een locatie zoals een café, in beginsel verantwoordelijk is voor het treffen van de in de Noodverordening vermelde maatregelen. De exploitant heeft weliswaar gesteld dat bij café [verzoekster] een deurbeleid geldt en dat bezoekers daarbij met in achtneming van de Noodverordening worden geregistreerd, maar die stelling is op geen enkele wijze onderbouwd met verifieerbare gegevens. 11. Het beroep van café [verzoekster] op het gelijkheidsbeginsel faalt, alleen al omdat zij geen objectieve gegevens heeft overgelegd op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake is van gelijke gevallen die zonder rechtvaardiging ongelijk worden behandeld. 12. Gelet op het algemeen aanwijzingsbesluit van 6 mei 2020 is er geen aanleiding om café [verzoekster] te volgen in haar standpunt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het geldende mandaatbesluit. Daarbij is nog van belang dat een eventueel bevoegdheidsgebrek bij de heroverweging in bezwaar kan worden hersteld. 13. Dat een last onder dwangsom en de hoogte daarvan disproportioneel zijn, zoals café [verzoekster] heeft aangevoerd, volgt de voorzieningenrechter niet. Daartoe wijst hij erop dat een dwangsom strekt tot het voorkomen van een overtreding. In artikel 5:32b, derde lid, van de Awb is bepaald dat de hoogte van de op te leggen dwangsom in redelijke verhouding dient te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Daarbij geldt dat een dwangsom een redelijke prikkel moet zijn om aan een last te voldoen. De prikkel die uitgaat van de aan café [verzoekster] opgelegde last onder dwangsom en de van haar verlangde maatregelen en inspanningen, zijn geenszins onredelijk, bezien in het licht van de ingrijpende en verregaande maatregelen die noodzakelijk zijn voor bestrijding van de COVID 19-pandemie.

14. Gelet op het voorgaande zal het bestreden besluit in bezwaar naar verwachting in stand blijven. Omdat de voorzieningenrechter ook in wat café [verzoekster] verder heeft aangevoerd geen aanleiding ziet voor het treffen van een voorlopige voorziening, wijst hij het verzoek af. 15. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.M.H. de Koning, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar geschied op 27 oktober 2020. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.