ECLI:NL:RBOBR:2019:68

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 18/941 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2019 in de zaak tussen Vereniging SlijtersUnie, gevestigd te Eindhoven, de SlijtersUnie, en de burgemeester van de gemeente Best, de burgemeester (gemachtigden: mr. Y. Titulaer en Ir. P.A. Gennissen). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jumbo Omnichannel B.V., gevestigd in ’s-Hertogenbosch, Jumbo (gemachtigde: mr. L. van der Meulen). Bij besluit van 27 november 2017 (het primaire besluit) heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Best (hierna: het college) het verzoek van SlijtersUnie om handhavend op te treden tegen het Jumbo Solo Pick Up Point (PUP) aan de Eindhovenseweg Zuid 63 te Best afgewezen. Bij besluit van 27 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van SlijtersUnie gegrond verklaard omdat het primaire besluit onbevoegd was genomen door het college. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester het primaire besluit bekrachtigd. SlijtersUnie heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. SlijtersUnie heeft zich laten vertegenwoordigen door haar ambtelijk secretaris mr. M.C.J. Houben en de burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Jumbo heeft zich op de zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die werd vergezeld door mr. T. Oversteegen en N. van de Beek. De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond; draagt de burgemeester op om het betaalde griffierecht van € 338,- aan de SlijtersUnie te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.M.H. de Koning, voorzitter, en mr. M.H. Dworakowski-Kelders en mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. BIJLAGE: relevante wet- en regelgeving Drank- en horecawet Artikel 1, eerste lid: Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder: sterke drank: de drank, die bij een temperatuur van twintig graden Celsius voor vijftien of meer volumenprocenten uit alcohol bestaat, met uitzondering van wijn. slijtersbedrijf: de activiteit bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse, al dan niet gepaard gaande met het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van zwak-alcoholhoudende en alcoholvrije drank voor gebruik elders dan ter plaatse of met het bedrijfsmatig verrichten van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen andere handelingen. slijtlokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van of samenvallend met een inrichting waarin het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse. Artikel 3, eerste lid: Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het (…) slijtersbedrijf uit te oefenen. Artikel 12, tweede lid: Het is verboden sterke drank te verstrekken voor gebruik elders dan ter plaatse anders dan in een slijtlokaliteit die in de vergunning is vermeld. Artikel 19, eerste lid: Het is verboden, anders dan in de rechtmatige uitoefening van het slijtersbedrijf (…) gelegenheid te bieden tot het doen van bestellingen voor sterke drank en sterke drank op bestelling af te leveren of te doen afleveren aan huizen van particulieren. (…). Wettelijk kader 1. De relevante regelgeving is als bijlage bij de uitspraak opgenomen en maakt daar deel van uit. Inleiding 2. De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende feiten, die niet door partijen zijn betwist. 2.1 SlijtersUnie is een branche- en belangenorganisatie voor zelfstandige slijterijen in Nederland. Jumbo is een supermarktketen, die een distributiecentrum heeft in ’s-Hertogenbosch en beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Drank- en Horecawet (Dhw). Klanten kunnen via een door Jumbo geëxploiteerde webshop online boodschappen, waaronder sterke drank, bestellen bij Jumbo. In het distributiecentrum zijn alle producten aanwezig, dus ook sterke drank. Nadat een klant de bestelling heeft afgerond wordt deze naar het distributiecentrum gestuurd. In het distributiecentrum worden de bestelde boodschappen verzameld en ingepakt. Bij het afronden van de online-bestelling heeft de klant een keuze gemaakt om de boodschappen thuis te laten bezorgen of om deze zelf af te halen bij een PUP. Vanuit het distributiecentrum worden de bestellingen of direct naar het huisadres van de klant vervoerd of naar een PUP. In Best is een PUP gevestigd. Het PUP in Best heeft geen vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Dhw. Als een bestelling sterke drank bevat, wordt dit bij afgifte van de bestelling gesignaleerd door de medewerker van het PUP. Op het tablet dat wordt gebruikt voor de overdracht van de bestelling verschijnt een mededeling dat leeftijdscontrole nodig is. Die controle verricht een medewerker van het PUP of de bezorger bij de feitelijke overdracht van de bestelling. Het verzoek om handhaving van SlijtersUnie 3. De voorzitter van de SlijtersUnie heeft bij brief van 1 juni 2017 aan de burgemeester namens de SlijtersUnie het volgende bericht: “Het doel van de SlijtersUnie is het behartigen van de sociale en economische belangen van haar leden, voor zover betrekking hebbende op het slijtersbedrijf en het bestrijden van al hetgeen deze belangen zou kunnen schaden. De SlijtersUnie tracht dit doel te bereiken onder meer door het voeren van procedures ten behoeve van de branche in het algemeen en de leden in het bijzonder. In het kader van voormelde doelstelling attendeer ik u op de website https ://www. jumbo.com/content/seizoen/online-bestellen?gclid=CJy5y-ugmNQCFU0aGwodd7MK40. Blijkens deze site heeft Jumbo op de navolgende locatie een Solo Pick Up Point gecreëerd, waar particulieren de mogelijkheid hebben om sterke drank op te halen buiten een vergunningslokaliteit om. Het gaat in uw gemeente om de locatie Eindhovenseweg Zuid 63. Uiteraard is dat niet toegestaan, er mag enkel sterke drank worden opgehaald in de vergunningslokaliteit zelf. (…) Middels deze brief verzoek ik tot handhaving in uw gemeente over te gaan.” De besluitvorming 4. Bij het bestreden besluit is de burgemeester gebleven bij de in het primaire besluit opgenomen afwijzing van het verzoek tot handhaving. Onder verwijzing naar het advies van de bezwaaradviescommissie heeft de burgemeester daarbij het standpunt ingenomen dat geen sprake is van het in artikel 19, eerste lid, van de Dhw vermelde verbod tot het opnemen van bestellingen voor sterke drank en het op bestelling afleveren daarvan aan particulieren. De bezwaaradviescommissie heeft in het advies onder meer als volgt overwogen: “ In het pick-up point is geen sterke drank op voorraad en je kunt er ook geen sterke drank ter plekke kopen. In het pick-up point worden pakketten aangeleverd. De verkoop vindt niet plaats in het pick-up point, maar gebeurt via de website van de Jumbo. Het verstrekken van sterke drank behoort niet tot de bedrijfsuitoefening van het pick-up point. Bij het pick-up point is geen voor het publiek zichtbare drankvoorraad aanwezig. Er is geen slijtlokaliteit waar drank kan worden uitgezocht of verstrekt en waar klanten zich kunnen laten voorlichten door een deskundige slijter. In de lijn van de jurisprudentie vindt de commissie dat er geen sprake is van het verstrekken in de zin van de Dhw aan particulieren in het pick-up point in Best. De commissie stelt dat Jumbo Omnichannel bij het pick-up point in Best, in het licht van de bedoeling van de wetgever, niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 19, eerste lid, DHW. Omdat Jumbo niet in overtreding is met betrekking tot het pick-up point, stelt de commissie dan ook dat de burgemeester terecht het verzoek om handhaving heeft afgewezen.” Het beroep 5. Gelet op het beroepschrift, gelezen in samenhang met wat op de zitting is besproken, beoogt de SlijtersUnie met haar beroep niet een beoordeling van de vraag of sprake is van een overtreding van artikel 19 van de Dhw, maar een beoordeling of artikel 12 van de Dhw is overtreden omdat sprake is van een in dat artikel verboden uitoefening van het slijtersbedrijf. In artikel 12, tweede lid, van de Dhw staat dat alleen sterke drank voor gebruik elders dan ter plaatse mag worden verstrekt in een slijtlokaliteit die daarvoor vergunning heeft. De rechtbank stelt daarom vast dat in dit beroep de vraag moet worden beoordeeld welke betekenis de term ‘verstrekken’ in de Dhw heeft. In een uitspraak van 17 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016: 2252) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) hierover het volgende overwogen: “Uit de (…) geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1, eerste lid, van de Dhw kan worden afgeleid dat bij een slijtersbedrijf het begrip 'verstrekken' verband houdt met 'verkopen'. Omdat de wetgever niet bepalend wilde laten zijn waar de koopovereenkomst wordt gesloten, is gekozen voor het begrip 'verstrekken'. Die keuze laat onverlet dat het verstrekken van sterke drank bij de uitoefening van het slijtersbedrijf impliceert dat doorgaans eerst een koopovereenkomst is gesloten, waarna de slijter de gekochte sterke drank uit zijn voorraad aan de koper verstrekt. In de definitie van slijtersbedrijf in artikel 1, eerste lid, van de Dhw moeten de woorden "aan particulieren verstrekken van sterke drank" daarom ook worden bezien in samenhang met de daaraan voorafgaande woorden "bedrijfsmatig of anders dan om niet". Voor het uitoefenen van het slijtersbedrijf is derhalve vereist dat het verstrekken van sterke drank tot de bedrijfsuitoefening behoort dan wel dat de verstrekker daarvoor wordt betaald door degene aan wie de sterke drank wordt verstrekt. DPD heeft zelf geen sterke drank in voorraad en verkoopt ook geen sterke drank, maar vervoert en bezorgt slechts de door haar opdrachtgevers aangeleverde pakketten, waarbij nog van belang is dat DPD de inhoud van de pakketten niet kent. Het verstrekken van sterke drank behoort dus niet tot de bedrijfsuitoefening van DPD. Voorts wordt DPD door haar opdrachtgevers niet betaald voor het verstrekken van sterke drank, maar slechts voor het vervoeren en bezorgen van pakketten. Indien DPD bij een particulier een pakket met sterke drank bezorgt, wordt zij door die particulier evenmin betaald voor het verstrekken van sterke drank. Voor de verstrekking betaalt de particulier rechtstreeks de onderneming die haar de sterke drank heeft verkocht.” 6. Zoals de bezwaaradviescommissie heeft vastgesteld, is bij het PUP in Best geen sterke drank op voorraad, anders dan de voorraad die al door klanten via de website online bij Jumbo is gekocht en die bij het PUP aan de klanten wordt overhandigd. Bij het PUP kan dus geen bestelling voor sterke drank worden gedaan en evenmin worden aan het PUP directe betalingen gedaan voor de verstrekking van sterke drank.