ECLI:NL:RBOBR:2019:1806

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Zaaknummer / rolnummer: C/01/342823 / KG ZA 19-59 Vonnis in kort geding van 2 april 2019 in de zaak van: [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, advocaat: mr. T.M. Subelack te ’s-Hertogenbosch, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat: mr. M.A.M. van Dooren te Breda. Partijen zullen hierna “de vrouw” en “de man” genoemd worden. de inleidende dagvaarding in kort geding van 21 februari 2019 met (9) producties; de brief van de advocaat van de man van 19 maart 2019 met producties (1-7); de brief van de advocaat van de vrouw van 20 maart 2019 met aanvullende producties (9-10); de mondelinge behandeling die op 21 maart 2019 heeft plaatsgevonden. Beide partijen en hun advocaten zijn verschenen en hebben hun standpunt nader toegelicht. Beide advocaten hebben hierbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Partijen zijn met elkaar op huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest van 9 september 1994 tot 2 oktober 2018. De voorwaarden bevatten onder andere een gemeenschap van inboedel en een periodiek verrekenbeding op grond waarvan zij jaarlijks met elkaar het netto inkomen dienden te verrekenen. Ook bestaan tussen partijen diverse eenvoudige gemeenschappen die in het kader van de echtscheiding verdeeld moeten worden. 2.2. In de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 30 maart 2018 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en zijn tevens de wijze van verdeling van de eenvoudige gemeenschappen en de wijze van verrekening bepaald. Uit de beschikking volgt dat de vrouw ruim € 3.000.000,- van de man te vorderen heeft. De man heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. De mondelinge behandeling is gepland op 15 mei 2019. 2.3. De beschikking is op verzoek van de vrouw op 20 april 2018 aan de man betekend met bevel tot voldoening. Ter verzekering van haar vordering heeft de vrouw op 23 maart 2017 conservatoir beslag en op 23 april 2018 aanvullend beslag gelegd onder de Rabobank. Uit de derdenverklaring van de bank volgt dat het beslag doel heeft getroffen. 2.4. De bank heeft de gelden toch niet afgedragen aan de vrouw. Partijen verschilden namelijk van mening over de vraag of de beschikking als executoriale titel voor tenuitvoerlegging vatbaar was. De deurwaarder heeft de voorzieningenrechter vervolgens op de voet van artikel 438 lid 4 Rv gevraagd om in kort geding te beslissen of hij de executie al dan niet kon voortzetten (C/01/336606 / KG ZA 18-439). 2.5. Tijdens de mondelinge behandeling van dat kort geding op 22 augustus 2018 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen die in de vorm van een proces-verbaal is vastgelegd en ondertekend. In het proces-verbaal is, voor zover relevant, het volgende vermeld. “6. Ten gunste van de vrouw zal binnen vier weken na heden een recht van hypotheek worden gevestigd op het aandeel van de man in de onroerende zaak aan de [adres] voor een bedrag van € 750.000,00” 2.6. Partijen hebben tot op heden geen overeenstemming bereikt over de inhoud van de hypotheekakte. Het recht van hypotheek is daardoor nog niet verstrekt. 3.1. De vrouw vordert primair, kort samengevat, te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring, goedkeuring en/of handtekening van de man die nodig is voor het passeren van de hypotheekakte, waarbij aan de vrouw een recht van hypotheek wordt verstrekt op het aandeel van de man in de onroerende zaak aan de [adres] voor een bedrag van € 750.000,00. Subsidiair vordert de vrouw, kort samengevat, te bepalen dat de man op eerste afroep van de vrouw en/of de notaris zijn volledige en onvoorwaardelijke medewerking dient te verlenen aan het vestigen van het recht van hypotheek op zijn aandeel in de onroerende zaak aan de [adres] voor een bedrag van € 750.000,00 ten gunste van de vrouw, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag(deel) dat de man hiermee in gebreke blijft, en te bepalen dat dit vonnis bij niet nakoming door de man in de plaats treedt van zijn wilsverklaring, goedkeuring en/of handtekening. Daarnaast vordert de vrouw te bepalen dat alle kosten van de vestiging van het hypotheekrecht voor rekening komen van de man. De vrouw vordert verder veroordeling van de man in de werkelijke proceskosten, althans in de proceskosten gebaseerd op het liquidatietarief, vermeerderd met de wettelijke rente, en in de nakosten. De vrouw legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Tussen (de advocaten van) partijen heeft uitvoerig overleg plaatsgevonden over de inhoud van de hypotheekakte, die opgesteld dient te worden om de vrouw het overeengekomen recht van hypotheek te verstrekken. Op enkele onderdelen is onderling overeenstemming bereikt, maar op een aantal onderdelen niet. De man wil namelijk dat alle in de concept hypotheekakte(n) onder I. sub a tot en met e genoemde verpandingen worden geschrapt, net als het onderdeel “K. Beheer en ontruiming (artikel 3:267 BW)”. Deze bepalingen zijn echter zeer gebruikelijk. Zonder deze rechten en bevoegdheden zou het hypotheekrecht voor de vrouw te zeer worden uitgehold. Ook al zijn de bepalingen niet woordelijk opgenomen in het proces-verbaal, een redelijke uitleg van de afspraak tussen partijen brengt met zich mee dat het hypotheekrecht wordt beheerst door de gebruikelijke bepalingen die daaraan over het algemeen worden verbonden. Het doel van de afspraak is het bieden van voldoende zekerheid aan de vrouw en dat doel wordt alleen bereikt als de bepalingen onder I. en K. worden gehandhaafd. Omdat niet verwacht kan worden dat de man zich vrijwillig aan de gemaakte afspraken en het vonnis zal houden, is een dwangsom een passende maatregel als stok achter de deur. Door onredelijke en ongebruikelijke eisen te stellen aan de inhoud van de hypotheekakte, frustreert de man de uitvoering van de gemaakte afspraak en is de vrouw genoodzaakt deze kort geding procedure te starten. De man moet daarom in de werkelijke proceskosten worden veroordeeld. De vrouw heeft al het mogelijke gedaan om een nieuw kort geding te voorkomen, door aan enkele bezwaren van de man tegemoet te komen. Omdat partijen inmiddels zijn gescheiden, en het hypotheekrecht nog niet is verstrekt, heeft de man de mogelijkheid om zijn aandeel in de onroerende zaak zonder toestemming van de vrouw te bezwaren. Bij de vrouw bestaat de vrees dat de man dit zal doen, omdat de verhouding tussen hen uitermate gespannen en slecht is. De overeengekomen termijn van vier weken is bovendien al maanden verstreken. Het spoedeisend belang van de vrouw is daarmee gegeven. 3.2. De man voert, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. De man heeft sinds september 2018 al te kennen gegeven dat hij zal meewerken aan de vestiging van een hypotheekrecht, zodat de vrouw allang had kunnen beschikken over de gewenste zekerheid. De vrouw zelf heeft niet meegewerkt. Zij heeft zich op voor de man onduidelijke redenen op het standpunt gesteld dat haar méér rechten toekomen dan op 22 augustus 2018 is overeengekomen. Partijen hebben zich verbonden tot het vestigen van een hypotheekrecht ten gunste van de vrouw. De vrouw heeft daarbij geen nadere voorwaarden gesteld. De man zou hiermee overigens niet akkoord zijn gegaan. De man moet als directeur/groot aandeelhouder van zijn bedrijf [bedrijfsnaam] namelijk ook rekening houden met de belangen van het bedrijf, tevens pachter van de gronden waarop het hypotheekrecht zal worden gevestigd. De vrouw is mede-eigenaar van de gronden, en dus ook mede-pachter, en heeft als zodanig voldoende mogelijkheden om uitholling van haar rechten te voorkomen. De onderbouwing van de vrouw van haar spoedeisend belang is dus ontoereikend. Niet valt in te zien dat de man enig verwijt kan worden gemaakt voor de ontstane impasse, en zeker niet in die mate dat dwangsommen gerechtvaardigd zijn, of dat een veroordeling in de werkelijke proceskosten aan de orde zou zijn. De man concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De spoedeisendheid van de vordering is door de vrouw voldoende gesteld en ook duidelijk, maar door de man bestreden. De voorzieningenrechter overweegt evenwel dat de vrouw belang heeft bij de totstandkoming van het overeengekomen recht van hypotheek, en dat dit al vier weken na 28 augustus 2018 had moeten zijn gevestigd. Wie al dan niet verantwoordelijk is voor de huidige impasse (normaliter geldt dat waar twee kijven, twee schuld hebben) doet hieraan niets af. De voorzieningenrechter acht het belang van de vrouw voldoende spoedeisend en ontvangt haar dan ook in haar vorderingen. 4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het over de inhoud van de hypotheekakte op veel punten met elkaar eens zijn. De voorzieningenrechter gaat daarom uit van dat waarover partijen reeds overeenstemming hebben bereikt. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de bepalingen die in de concept hypotheekakte(n) zijn opgenomen onder I. Pandrecht en onder K. Beheer en Ontruiming (artikel 3:267 BW). De vrouw heeft in de inleidende dagvaarding immers gesteld dat partijen voor het overige overeenstemming hebben bereikt, en de man heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken. Het door partijen in deze procedure gevoerde debat richt zich ook alleen op voormelde bedingen. De voorzieningenrechter laat de overige bedingen die in de concept hypotheekakte(n) zijn opgenomen, buiten beschouwing. Hierover heeft ofwel kennelijk geen discussie bestaan, zoals naar het zich laat aanzien het geval is waar het gaat om de bedingen onder A. Bewijskracht, D. Onderhoud/Huur (artikel 3:264 BW), E. Verzekering, F. Betalingen, G. Inrichting (artikel 3:265 BW) en H. Veranderingen (artikel 3:266 BW). Ofwel partijen hebben blijkens de correspondentie tussen hun advocaten onderling overeenstemming bereikt, zoals in het geval van de bedingen onder B. Opeisbaarheid, C. Executie (artikel 3:268 BW) en de Overige bepalingen (onder 1. Kosten). 4.3. In geschil is de vraag of onder het op 22 augustus 2018 tussen partijen overeengekomen en in het proces-verbaal genoemde “recht van hypotheek” óók de onder I. omschreven verpandingen en de onder K. omschreven bedingen tot beheer en tot ontruiming moeten worden verstaan. 4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter luidt het antwoord, waar het gaat om de verpandingen onder I. sub a tot en met e, ontkennend. Partijen zijn uitdrukkelijk een recht van “hypotheek” overeengekomen. Een pandrecht is een afzonderlijke vorm van zekerheid en zou de vrouw dus èxtra zekerheid bieden. Nergens uit blijkt dat partijen dit op enig moment zijn overeengekomen, dan wel dat zij hebben bedoeld dit overeen te komen. Het enkele feit dat de onder I. sub e omschreven verpanding rechtstreeks voortvloeit uit artikel 3:229 BW, maakt niet dat dit recht zonder meer in de hypotheekakte dient te worden opgenomen. De vrouw kan zo nodig immers een beroep doen op de wetsbepaling. De vordering van de vrouw zal op dit punt worden afgewezen. De voorzieningenrechter tekent hier nog bij aan dat niet is gesteld of gebleken dat de verpandingen op enige wijze noodzakelijk zijn om de door de vrouw beoogde zekerheid te bewerkstelligen. 4.5. Waar het gaat om de bedingen tot beheer en tot ontruiming zoals omschreven onder K. luidt het antwoord op de vraag (of deze in het door partijen overeengekomen hypotheekrecht zijn begrepen), eveneens ontkennend. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe als volgt. 4.5.1. In artikel 3:267 lid 1 BW is bepaald dat in de hypotheekakte “kan” worden bedongen dat de hypotheekhouder (de vrouw) bevoegd is om het verhypothekeerde goed in beheer te nemen, indien de hypotheekgever (de man) in zijn verplichtingen jegens haar in ernstige mate tekort schiet en de voorzieningenrechter van de rechtbank haar machtiging verleent. Artikel 3:267 lid 2 BW bepaalt voorts dat eveneens in de hypotheekakte “kan” worden bedongen dat de hypotheekhouder (de vrouw) bevoegd is de aan de hypotheek onderworpen zaak onder zich te nemen, indien dit met het oog op de executie is vereist en de voorzieningenrechter haar machtiging verleent. Deze wetsbepalingen betreffen dus een mogelijkheid, maar niet een verplichting om de bedingen in een hypotheekakte op te nemen. 4.5.2. Ook als wordt aangenomen dat het “gebruikelijk” is dat deze bepalingen in een hypotheekakte worden bedongen, zoals de vrouw betoogt, dan is dit enkele gegeven onvoldoende om aan te nemen dat de bepalingen ook in het onderhavige geval in de hypotheekakte moeten worden opgenomen. Dit geldt zeker omdat geen sprake is van een “gebruikelijk” geval, waarbij doorgaans een bank aan een (of meer) particulier(en) geld leent voor de aanschaf van een woning “in ruil” voor een eerste recht van hypotheek op die woning. In het onderhavige, niet zo gebruikelijke geval verstrekt de man aan de vrouw een eerste recht van hypotheek op zijn aandeel in een onroerende zaak, die aan hen beiden in eigendom toebehoort, ter zekerheid (als de gelegde derdenbeslagen worden opgeheven) van de vordering van de vrouw op de man die voortvloeit uit de verdeling en verrekening tussen partijen waarover in hoger beroep nog moet worden beslist. 4.5.3. De slotsom is dat er geen geschreven of ongeschreven regel is die bepaalt dat de bedingen tot beheer en tot ontruiming als bedoeld in artikel 3:267 BW te allen tijde bij een “recht van hypotheek” horen en in de hypotheekakte moeten worden opgenomen. 4.6. Daar komt bij dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van de man bij het niet opnemen van de bedingen in de hypotheekakte zwaarder weegt dan het belang van de vrouw bij het wel opnemen van de bedingen. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband als volgt. 4.6.1. Enerzijds valt niet uit te sluiten dat de inroeping van een beheers- en/of ontruimingsbeding niet alleen (financiële c.q. fiscale) gevolgen heeft voor de man, maar ook voor (de continuïteit van) diens bedrijf, de gedane en toekomstige investeringen, en haar medewerkers. Ook is onduidelijk hoe de Belastingdienst die tevens voor een (preferente) vordering beslag heeft gelegd, zich zal opstellen, en wat in hoger beroep de uitkomst zal zijn van de zeer omvangrijke en complexe (getuige de echtscheidingsbeschikking van 30 maart 2018) verdeling en verrekening tussen partijen. 4.6.2. Anderzijds zijn de belangen van de vrouw ook zonder deze bedingen in voldoende mate gewaarborgd indien de man niet aan zijn (betalings)verplichtingen zou voldoen. Hoewel in lid 5 van artikel 3:267 BW is bepaald dat zonder uitdrukkelijke bedingen de hypotheekhouder (de vrouw) de genoemde bevoegdheden mist, laat dit immers onverlet dat de vrouw zich kan beroepen op haar recht van parate executie als bedoeld in artikel 3:268 BW tegenover de man (en de zijnen). Indien de vrouw vervolgens meent dat zij de onroerende zaak dient te beheren, en/of de man de onroerende zaak dient te ontruimen, dan staat het haar vrij deze vordering(en) in te stellen bij de voorzieningenrechter in kort geding. Hiervoor is niet vereist dat ten gunste van de vrouw een beheers- en/of ontruimingsbeding in de hypotheekakte is opgenomen. De voorzieningenrechter wijst erop dat, indien een beheers- en/of ontruimingsbeding wèl in de hypotheekakte zou worden opgenomen, de vrouw zich ook tot de voorzieningenrechter zou dienen te wenden voor een machtiging. 4.6.3. Tegenover eventuele huurders die ná de inschrijving van de hypotheekakte zonder toestemming van de vrouw zouden zijn gaan huren, kan de vrouw zich overigens beroepen op het huurbeding ex artikel 3:264 BW zoals omschreven in de concept hypotheekakte(n) onder D, waarover tussen partijen geen discussie bestaat. De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.