ECLI:NL:RBOBR:2018:6593
beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rekestnummer: C/01/336279 / EX RK 18-134
Beschikking van 27 november 2018
in de zaak van
Attent Veere B.V., gevestigd te Gapinge,
en
Emté Serooskerke B.V., gevestigd te Serooskerke,
tezamen verzoeksters,
advocaten: mr. M.C. Franken-Schoemaker en mr. A.W. Dolphijn,
tegen
Sligro Food Group Nederland B.V., gevestigd te Veghel,
en
Emté Serooskerke B.V. i.o., te vestigen in Veghel,
advocaten: mr. M.V.A. Heuten en mr. K.W. van der Graaf.
en
Emté Holding B.V. , gevestigd te Veghel,
advocaten: mr. H.J.P. Bleijerveld, mr. R.G.J. de Haan, mr. M. Keuper, mr. G.C. Linse, mr. T. Minovic en mr. E.G. Tekcan,
tezamen verweersters,
Verzoeksters worden hierna respectievelijk “Attent” en “Emté Serooskerke” en gezamenlijk “Attent c.s.” genoemd. Verweersters worden hierna respectievelijk, “SFG”, “Emté Serooskerke i.o.” en “Emté Holding” en gezamenlijk “SFG c.s.” genoemd.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, d.d. 23 juli 2018, met producties;
- het verweerschrift van SFG en Emté Serooskerke i.o., d.d. 11 september 2018, met producties;
- het verweerschrift van Emté Holding, d.d. 11 september 2018;
- producties A tot en met Y, overgelegd door verzoeksters per brief d.d. 13 september 2018;
- een fax van verzoeksters d.d. 17 september 2018 met verzoeken tot het gelasten van waarborgen;
- de mondelinge behandeling op 18 september 2018;
- de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 18 september 2018 zijdens partijen overgelegde pleitnotities, alsmede de van die behandeling opgemaakte aantekeningen van de griffier.
Daarnaast is door de rechtbank op 5 september 2018 een fax ontvangen van Emté Holding, waarop door verzoeksters is gereageerd bij faxen d.d. 10 en 12 september 2018.
2.1. SFG heeft op 21 juni 2018 negentien voorstellen tot splitsing, zijnde afsplitsingen in de zin van artikel 2:334a lid 3 BW gedeponeerd ten kantore van het handelsregister op grond van artikel 2:334h BW (hierna: de Sligro splitsingen), waaronder een voorstel waarbij SFG geldt als splitsende vennootschap en Emté Serooskerke i.o. als verkrijgende vennootschap.
2.2. SFG is een holdingmaatschappij van een groep foodservicebedrijven in Nederland en België, waartoe tot 2 juli 2018 ook de supermarktformule Emté (hierna: Emté-formule) behoorde. SFG hield alle aandelen in het kapitaal van Emté Holding en daarmee indirect ook de aandelen in het kapitaal van de dochtervennootschappen Emté Franchise B.V. en Emté Supermarkten B.V. (hierna respectievelijk Emté Franchise en Emté Supermarkten). Emté Franchise is franchisegever van Emté-formule. Op 2 juli 2018 vond de overdracht plaats van de aandelen in het kapitaal van Emté Holding (hierna: de transactie) aan een consortium vennootschap van Jumbo en Coop, te weten J&C Acquisition Holding B.V. (hierna: het consortium).
2.3. Emté Serooskerke exploiteert een supermarkt met gebruik van de Emté-formule op grond van een franchiseovereenkomst d.d. 10 oktober 2013, die zij heeft gesloten met Emté Franchise. De rechthebbende op het winkelpand in Serooskerke is Attent. Attent verhuurt het winkelpand aan Emté Supermarkten, die het winkelpand doorverhuurt aan SFG, die het winkelpand weer doorverhuurt aan Emté Serooskerke. Attent en Emté Serooskerke hebben (indirect) dezelfde bestuurder en aandeelhouder. Er is sprake van een inhuur- en uithuurconstructie.
2.4. In de huurovereenkomst winkelruimte tussen SFG en Emté Serooskerke, die van kracht is vanaf 1 november 2013 en loopt tot en met 30 september 2023, is onder meer bepaald in artikel 1.3:
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkel- en bedrijfsruimte ten behoeve van de detailhandelsformule EMTÉ van EMTÉ.
In artikel 12.1 van die huurovereenkomst is onder meer bepaald:
12.1. Deze huurovereenkomst wordt gesloten in het kader van en in onverbrekelijke samenhang met de met EMTÉ Franchise gesloten Franchiseovereenkomst. In dit kader wordt met name verwezen naar het bepaalde in artikel 16 van die Franchiseovereenkomst, blijkens welk artikel deze huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is met de Franchiseovereenkomst.
2.5. SFG is na de transactie nog wel betrokken bij de Emté-formule, omdat zij in veel gevallen als verhuurder partij is bij de huurovereenkomsten met de individuele franchisenemers. Het is volgens SFG haar bedoeling om haar betrokkenheid bij die huurovereenkomsten te beëindigen. In het kader hiervan beoogt SFG middels de Sligro-splitsingen de huurovereenkomsten af te splitsen. In het onderhavige geval zal Emté Serooskerke i.o. het winkelpland te Serooskerke huren van Emté Supermarkten en het pand doorverhuren aan Emté Serooskerke. SFG wenst na het afronden van de splitsingen de aandelen in het kapitaal van de achttien op te richten vennootschapen over te dragen aan (een vennootschap binnen de groep van) het consortium.
2.6. Op 23 juli 2018 heeft Attent c.s. verzet ingesteld tegen het voorstel tot juridische splitsing in het kader van (een van) de Sligro splitsingen.
2.7. Op 27 juli 2018 zijn de navolgende zeven voorstellen tot splitsing gedeponeerd (hierna: de Emté splitsingen):
1. Emté Franchise B.V. als afsplitsende vennootschap en Coop Activa 2 B.V. als op te richten vennootschap;
2. Emté Franchise B.V. als afsplitsende vennootschap en Emté J. Supermarkten 2 B.V. als op te richten vennootschap;
3. Emté Holding B.V. als afsplitsende vennootschap en Emté J. Supermarkten 1 B.V. als op te richten vennootschap;
4. Emté Holding B.V. als afsplitsende vennootschap en Coop Activa 1 B.V. als op te richten vennootschap;
5. Emté Supermarkten B.V. als afsplitsende vennootschap en Emté J. Supermarkten B.V. als op te richten vennootschap;
6. Emté Supermarkten B.V. als afsplitsende vennootschap en Coop Activa 4 B.V. als op te richten vennootschap;
7. Emté Supermarkten B.V. als afsplitsende vennootschap en Coop Activa 3 B.V. als op te richten vennootschap.
2.8. Tegen de Emté splitsingen is geen separaat verzoekschrift tot verzet ingesteld.
3 Het verzoek en het verweer
3.1. Tegen de (af)splitsing van de huurovereenkomst tussen SFG en Emté Serooskerke is door Attent c.s. verzet aangetekend op grond van artikel 2:334l lid 1 BW.
3.2. Attent c.s. voert - kort samengevat - het volgende aan.
Het voorstel tot splitsing dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:334f lid 2 sub d BW een beschrijving te bevatten aan de hand waarvan nauwkeurig kan worden bepaald welke vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon zullen overgaan op elk van de verkrijgende rechtspersoon. Deze omschrijving ontbreekt echter.
Verder stelt Attent c.s. dat er sprake is van een gemengde, althans samengaande rechtsverhouding ten aanzien van de huur- en franchiseverhouding, ondanks dat die rechtsverhouding strikt formeel met verschillende entiteiten gesloten zijn. De voorgenomen splitsing is niet toegestaan, omdat het doel, althans het gevolg, is dat zij (Rb lees: de deling van) de thans bestaande ondeelbare rechtsverhouding tot het gebruik van de Emté-formule in strijd met de huur- en franchiseovereenkomsten en het recht bewerkstelligt. Attent c.s. verwijst in dit verband naar artikel 2:334j BW. Zij voert in dit verband verder aan dat door de overname door het consortium de controle van de Emté-formule in handen ligt van Jumbo en Coop en dat de circa 130 Emté supermarkten ofwel een Jumbo supermarkt ofwel een Coop supermarkt zullen worden. Daarmee zouden de verplichtingen uit de huur- en franchiseovereenkomsten tussentijds niet meer nagekomen kunnen worden en de franchisenemers gedwongen worden een overstap te maken naar de formule van Jumbo dan wel Coop, met alle kosten van dien voor de franchisenemers.
Tot slot levert de beoogde splitsing strijd op met artikel 2:334k BW, waarin is bepaald dat ten minste een van de splitsende rechtspersonen zekerheid moet stellen of een andere waarborg moet geven voor iedere schuldeiser van deze partijen die dat verlangt ter voldoening van zijn of haar vordering. Een belangrijke vordering van Attent c.s. op SFG c.s. is de nakoming van de verplichting tot het ter beschikking stellen van de Emté-formule. De beoogde splitsing bewerkstelligt echter dat voor de duur van de looptijd van de genoemde overeenkomsten de Emté-formule niet gewaarborgd is. Openlijk delen Sligro, Jumbo en Coop immers mede dat de Emté-formule zal ophouden te bestaan en de vestigingspunten onder de vlag van Jumbo of Coop voort zullen gaan. Tevens wordt in dit verband verwezen naar artikel 6 van de hoofdhuurovereenkomst, waarin aan Attent een concerngarantie is gegeven, die als gevolg van de splitsing geweld wordt aangedaan. Op grond van het voorafgaande dient het verzet volgens Attent c.s. gegrond te worden verklaard met een veroordeling van SFG c.s. in de proceskosten.
3.3. SFG en Emté Serooskerke i.o. voeren - kort samengevat - het volgende verweer.
Er bestaat geen rechtsverhouding tussen Attent en SFG noch tussen Attent en Emté Serooskerke i.o. Daarmee staat vast dat er geen rechtsverhouding bestaat tussen Attent en een van de partijen bij de splitsing. Hieruit volgt dat Attent ingevolge artikel 2:334l BW niet gerechtigd is in verzet te komen en zij in haar verzet niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Ontvankelijkheid Attent
4.1. Attent stelt dat zij gerechtigd is in verzet te komen tegen het voorstel tot juridische splitsing, omdat met haar in het kader van de huurovereenkomst tussen Attent en Emté Supermarkten een concerngarantie inhoudende een garantstelling door het concern van Sligro is overeengekomen. Zij stelt dat deze concerngarantie door de voorgestelde splitsing geweld wordt aangegaan. Zij verwijst daarvoor naar artikel 6 van de huurovereenkomst, waarin onder meer staat:
In 27.1. van de algemene bepalingen dient voor “bankgarantie” “concerngarantie” gelezen te worden en het bedrag is vastgesteld op € 40.837,50. (zegge veertigduizend achthonderd zevenendertig euro 50/100 cent.
In artikel 27.1 van de algemene bepalingen staat onder meer:
Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie afgeven overeenkomstig een door de verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder.
4.2. Op grond van het bepaalde in artikel 2:334l lid 1 BW komt het recht van verzet toe aan een ieder die wederpartij is bij een rechtsverhouding met een partij bij de splitsing. De rechtbank overweegt dat de huurovereenkomst is gesloten tussen Attent en Emté Supermarkten. Uit de overeenkomst volgt dat Emté Supermarkten bij ondertekening van de overeenkomst gehouden is een concerngarantie te verstrekken. Attent heeft niet gesteld dat een dergelijke concerngarantie door SFG is afgegeven. Een dergelijke concerngarantie is ook niet in het geding gebracht. Daarnaast is ook niet aangegeven welke vennootschap binnen het concern van de Sligro groep deze concerngarantie zou afgeven. Attent heeft daarmee geen rechtsverhouding genoemd tussen haar en een van de partijen bij de Sligro splitsing.
4.3. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Attent verder dat door de inhuur- en uithuurconstructie er een indirect verband is tussen Attent en SFG. De rechtbank is van oordeel dat het indirecte verband tussen Attent en SFG inzake de inhuur- en uithuurconstructie niet gezien kan worden als een rechtsverhouding tussen Attent en een van de partijen bij de splitsing die haar in deze verzetprocedure alsnog ontvankelijk maakt in haar vordering. Een andersluidende opvatting vindt geen steun in de wet. De rechtbank is daarom van oordeel dat Attent niet ontvankelijk is in haar verzoek inzake de Sligro splitsingen.
Sligro splitsingen en Emté splitsingen
4.4. Emté Serooskerke is op 23 juli 2018 in verzet gekomen tegen het splitsingsvoorstel van SFG van 21 juni 2018, die betrekking heeft op een van de Sligro splitsingen. Zij stelt in deze procedure dat dit verzoek tevens gezien dient te worden als een verzet tegen de Emté splitsingen, die op 27 juli 2018 zijn gedeponeerd bij het handelsregister (zie r.o. 2.7.) Daartegen is geen separaat verzoekschrift gericht omdat Attent c.s. niet op de hoogte was van deze splitsingen.
4.5. De rechtbank constateert dat door Emté Serooskerke geen verzet is ingesteld tegen de Emté splitsingen binnen de termijn van een maand, zoals genoemd in 2:334l BW. De verzettermijn vangt aan de dag ná aankondiging van het ter inzage leggen van het voorstel tot splitsing en eindigt een maand na aankondiging. Het verzoekschrift tot verzet is ingediend op 23 juli 2018, terwijl het verzet tegen de Emté splitsingen pas open stond vanaf 28 juli 2018. Het verzet tegen de Sligro splitsingen kan reeds daarom niet tevens gezien worden als een verzet tegen de Emté splitsingen. Daarnaast is het verzoekschrift ook niet gericht tegen de (overige) partijen, die betrokken zijn bij de Emté splitsingen, zijnde Emté Franchise en Emté Supermarkten of tegen de daarbij betrokken rechtsverhoudingen die overgaan. Emté Serooskerke heeft de rechtbank er ook overigens niet van kunnen overtuigen dat er een dermate grote en relevante samenhang tussen de Sligro splitsingen en de Emté splitsingen bestaat dat deze in wezen als één gezien moeten worden.
4.6. Emté Serooskerke heeft in deze procedure ook Emté Holding aangemerkt als verweerster. De rechtbank is van oordeel dat Emté Holding geen partij is bij de Sligro splitsingen. Hieruit volgt dat Emté Serooskerke in haar verzoek, voor zover het is gericht tegen Emté Holding, niet ontvankelijk is.
Emté Serooskerke i.o.
4.7. De rechtbank is van oordeel dat Emté Serooskerke niet ontvankelijk is in haar verzoek tegen Emté Serooskerke i.o. omdat deze nog op te richten vennootschap op grond van artikel 2:334a lid 4 BW geen partij is bij de spliting. Een vennootschap in oprichting kan nog niet handelen in strijd met artikel 2:334j BW en van haar kunnen nog geen waarborgen worden verlangd in de zin van artikel 2:334k BW.
Verzoek Emté Serooskerke
4.8. De rechtbank overweegt dat de gronden om in verzet te komen tegen een splitsing limitatief in de wet zijn opgenomen. Verzet is in beginsel alleen mogelijk indien, in strijd met artikel 2:334j BW, een splitsing wordt voorgesteld waarbij de rechtsverhouding tussen de betreffende partijen niet in haar geheel overgaat. Daarnaast is verzet mogelijk indien geen van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen ex artikel 2:334k BW de verlangde waarborgen geeft.
4.9. Emté Serooskerke stelt dat bij de gedeponeerde stukken een omschrijving als bepaald in artikel 2:334f lid 2 sub d BW ontbreekt. Het betreft Bijlage C bij het voorstel tot splitsing. In die beschrijving dient bepaald te zijn welke vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon zullen overgaan op de verkrijgende rechtspersoon. SFG heeft als productie 8 bij haar verweerschrift een afschrift in het geding gebracht van hetgeen in het handelsregister is gedeponeerd. Een afschrift van Bijlage C maakt daar onderdeel van uit. Daarnaast heeft SFG een deponeringsverklaring in het geding gebracht waar de negentien splitsingsvoorstellen die op 21 juni 2018 zijn gedeponeerd op zijn genoemd, waarvan één voorstel is ingetrokken. De rechtbank is van oordeel dat een mogelijke schending van artikel 2:334f lid 2 sub d BW, die in het licht van de gemotiveerde betwisting door SFG door Emté Serooskerke onvoldoende in onderbouwd, in beginsel geen grond vormt voor een geslaagd verzet. Het is voor het kunnen instellen van verzet uiteraard wel van belang dat belanghebbenden op grond van een beschrijving weten welke vermogensbestanddelen over zullen gaan. Dat Emté Serooskerke dit wist is voldoende uit het verzoekschrift en het ter zitting behandelde gebleken.
4.10. Emté Serooskerke stelt dat er sprake is van een gemengde, althans samengaande rechtsverhouding ten aanzien van de huur- en franchiseverhouding, ondanks dat die rechtsverhouding strikt formeel met verschillende entiteiten gesloten is. De voorgenomen splitsing is volgens haar op grond van artikel 2:334j BW niet toegestaan, omdat het doel, althans het gevolg, is dat zij (de deling van) de thans bestaande ondeelbare rechtsverhouding tot het gebruik van de Emté-formule in strijd met de huur- en franchiseovereenkomsten en het recht bewerkstelligt. De rechtbank stelt op grond van de gedeponeerde stukken vast dat de rechtsverhouding, zoals deze thans aanwezig is, bij de splitsing in haar geheel zal overgaan op Emté Serooskerke i.o.. Er zullen immers geen onderdelen van de huurovereenkomst achterblijven. Daarnaast zal de relatie tot de daarmee verbonden franchiseovereenkomst niet wijzigen. Het gestelde doel van SFG is immers om de overeenkomsten juist weer in een hand te brengen.
de rechtbank
5.1. verklaart Attent niet ontvankelijk in haar verzoek;
5.2. verklaart Emté Serooskerke niet ontvankelijk in haar verzoek jegens Emté Holding en Emté Serooskerke i.o.;
5.3. verklaart het verzet ongegrond en heft dit op;
5.4. veroordeelt Attent en Emté Serooskerke hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van SFG en Emté Serooskerke B.V. i.o. gezamenlijk tot op heden begroot op € 7.360,- en aan de zijde van Emté Holding tot op heden begroot op € 7.360,-;
5.5. verklaart de beschikking voor wat betreft de opheffing van het verzet en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af;
Deze beschikking is gegeven door mr. J.K.B. van Daalen, voorzitter, en mr. O.R.M. van Dam en mr. D.D.M. Xanthopoulos, leden, in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.