ECLI:NL:RBOBR:2018:6517

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 18/1612 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2018 in de zaak tussen 1. Vereniging Actiecomité Windpark Rietvelden NEE, 2. [eisers] , te [woonplaats] , gezamenlijk te noemen: eisers, (gemachtigde: mr. R.E. Wannink), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, verweerder, (gemachtigde: L.M.C. Cloodt). Aan het geschil heeft als derde-partij deelgenomen: Raedthuys Windenergie B.V., te Enschede, vergunninghoudster, (gemachtigden: mr. E.M.N. Noordover en mr. J. Tingen).

Bij besluit van 1 augustus 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder vergunninghoudster ontheffing verleend van de verboden, in de artikelen 3.1, eerste lid, en 3.5, eerste lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb), tot het doden van respectievelijk zeven vogelsoorten en de gewone dwergvleermuis. Dit besluit houdt verband met de plaatsing van vier windturbines in Windpark De Rietvelden te 's-Hertogenbosch. Bij besluit van 15 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van één bezwaarmaker niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van de overige bezwaarmakers (thans eisers) deels gegrond en deels ongegrond verklaard en het primaire besluit, onder aanpassing van een aantal onderdelen en verbetering van de motivering, in stand gelaten. Eisers hebben tegen het bestreden besluit gezamenlijk beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Vergunninghoudster heeft schriftelijk gereageerd. Op 6 december 2018 heeft de rechtbank per faxbericht van verweerder een overzicht ontvangen van de afstanden van de woningen van de in de kop van deze uitspraak bij naam genoemde eisers en van het vestigingsadres van de Vereniging Actiecomité Windpark Rietvelden NEE tot de dichtstbijzijnde windturbine. Eisers hebben op 6 december 2018 per faxbericht de statuten van de Vereniging toegezonden. De zitting is gehouden op 11 december 2018. Eiser [naam] is persoonlijk verschenen. Van de Vereniging Actiecomité Windpark Rietvelden NEE zijn [naam] en [naam] verschenen. Eisers werden bijgestaan of vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, die werd vergezeld door [naam] en [naam] . Vergunninghoudster is vertegenwoordigd door haar gemachtigden en door [naam] , vergezeld door drs. C. Heunks (ecoloog).

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Bij besluit van 20 september 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch vergunninghoudster een omgevingsvergunning voor diverse activiteiten verleend, voor de realisatie en exploitatie van vier windturbines met een ashoogte van maximaal 125 meter, een rotordiameter van 122 meter en - daarmee - een maximale tiphoogte van 186 meter, aan de Graaf van Solmsweg, de Rietveldkade, de Ketelaarskampweg en de Gemaalweg in 's-Hertogenbosch (Windpark De Rietvelden genoemd). Bij uitspraak van 5 maart 2018 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd, voor zover daarbij vergunning is verleend voor de windturbine aan de Gemaalweg. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. Op 16 mei 2017 heeft vergunninghoudster de ontheffing op grond van de Wnb bij verweerder aangevraagd. Deze aanvraag haakte niet aan bij de aanvraag voor de omgevingsvergunning, omdat die later werd aangevraagd. 2. Op de aanvraag is de Crisis- en herstelwet (Chw) van toepassing, omdat sprake is van een project als bedoeld in artikel 1, onder 1.2, van bijlage I bij de Chw. Dit heeft, op grond van artikel 1.6a van de Chw, tot gevolg dat geen beroepsgronden meer mogen worden aangevoerd na afloop van de termijn voor het instellen van beroep. 3.1 Eisers hebben op 3 juli 2018 beroep ingesteld, met het verzoek om hun een termijn te stellen voor het aanvullen van gronden. 3.2 Vergunninghoudster heeft de rechtbank, verweerder en eisers er op 1 augustus 2018 op gewezen dat blijkbaar nog niet was onderkend dat de Chw van toepassing was. Omdat de beroepstermijn inmiddels was verstreken, zouden eisers volgens haar uiterlijk binnen twee weken na het bekend worden van de termijnoverschrijding de gronden van het beroep nog kunnen aanvullen. 3.3 Verweerder heeft bij de bekendmaking van het bestreden besluit verzuimd om te vermelden dat de Chw van toepassing was. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Op grond van artikel 1.6a van de Chw kunnen na afloop van de beroepstermijn geen gronden meer worden aangevoerd. Dit artikel staat er niet aan in de weg dat ingediende beroepsgronden later worden uitgewerkt. 3.4 In dit geval bevat het beroepschrift van 3 juli 2018 beroepsgronden. Binnen de door vergunninghoudster genoemde termijn van twee weken hebben eisers een uitwerking gegeven van hun beroepsgronden. Van een aanvulling van beroepsgronden, ten aanzien waarvan de rechtbank de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding zou moeten beoordelen, is geen sprake. Het beroep is hiermee ontvankelijk. 4.1 Voordat de rechtbank aan de inhoud van de zaak kan toekomen, moet de rechtbank beoordelen of eisers belanghebbenden zijn. De rechtbank heeft daarvoor de gedingstukken opgevraagd die haar bij faxberichten van 6 december 2018 van verweerder en eisers zijn toegezonden. 4.2 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft in haar uitspraak van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:168) over een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet voor een windmolenpark in Netterden overwogen dat, bij de vaststelling wie belanghebbende is, van belang is of de handeling waarvoor de ontheffing is verleend (het doden van vogels en vleermuizen door de windturbines) ruimtelijke uitstraling heeft op de woon- en leefomgeving, omdat een dergelijke ontheffing ziet op de bescherming van soorten. Die ruimtelijke uitstraling is beperkt. De Afdeling heeft hetzelfde overwogen in haar uitspraak van 21 februari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:616), over het windmolenpark De Drentse Monden en Oostermoer, waarbij het ging over een ontheffing op grond van de Wnb. 4.3 De eerstgenoemde uitspraak heeft betrekking op windturbines waarvan de hoogste, evenals de windturbines in deze zaak, een rotordiameter heeft van 122 meter. In die zaak was de dichtstbijzijnde woning gelegen op een afstand van 500 meter, zodat de aanvaringen van vogels en vleermuizen met de windturbine plaats zouden vinden op minimaal 439 meter van een woning (500 meter minus 61 meter (de helft van de rotordiameter)). Volgens de Afdeling was de omstandigheid dat een aantal soorten vogels waarvoor ontheffing was verleend onder gunstige omstandigheden op die afstand zichtbaar was, onvoldoende om te oordelen dat het gebruikmaken van de ontheffing enige ruimtelijke uitstraling op de wederpartij en anderen in die zaak zou hebben en daarmee invloed zou hebben op hun directe woon- en leefomgeving. In de uitspraak van 21 februari 2018 ging het om een windmolenpark waarbij de dichtstbij gelegen woning was gelegen op een afstand van 380 meter van een windturbine. De windturbines in die zaak hadden een maximale ashoogte van 145 meter en een maximale rotordiameter van 131 meter. De maximale tiphoogte bedroeg daardoor 210,5 meter. De enkele omstandigheid dat soorten die aanvaringsslachtoffer konden worden van de voorziene windturbines in de omgeving van omwonenden voorkwamen, omdat zij daar zouden vliegen of foerageren, achtte de Afdeling onvoldoende om te oordelen dat het gebruikmaken van de ontheffing invloed zou hebben op de directe woon- en leefomgeving van betrokkenen. 4.4 De rechtbank leidt uit deze uitspraken af dat, voor de vaststelling of iemand belanghebbende is bij een besluit over een ontheffing op grond van de Wnb, niet bepalend is dat iemand zicht heeft op de soorten waarvoor de ontheffing is verleend en daarmee ook niet of iemand zicht heeft op de aanvaring van deze soorten met windturbines. Deze omstandigheid zal dan ook niet doorslaggevend zijn, als iemand woont op een kleinere afstand dan 314,5 meter vanaf de plaats waar aanvaringen van de betrokken soorten met een windturbine kunnen plaatsvinden. De rechtbank heeft deze afstand berekend door van de afstand van de windturbine bij windmolenpark De Drentse Monden en Oostermoer (380 meter) de helft van de rotordiameter bij dat windmolenpark af te trekken (65,5 meter), overeenkomstig de berekeningswijze in de genoemde Afdelingsuitspraak van 24 januari 2018. In elk geval is wel sprake van invloed op de directe woon- of leefomgeving, als binnen die afstand aanvaringsslachtoffers kunnen worden gevonden. Desgevraagd heeft de door vergunninghoudster meegebrachte deskundige ter zitting verklaard dat, bij het zoeken naar aanvaringsslachtoffers rondom windturbines, doorgaans wordt gezocht binnen een cirkel met een straal die overeenkomst met de ashoogte van de windturbines. De Afdeling gaat er, in haar genoemde uitspraak van 24 januari 2018, vanuit dat aanvaringen kunnen plaatsvinden op een afstand van de helft van de rotordiameter vanaf de turbine. Dit is een kleinere afstand dan wanneer de ashoogte van de windturbine zou worden aangehouden. 4.5 Alles bijeengenomen is de rechtbank van oordeel dat iemand die woont in de nabijheid van een windturbine kan worden aangemerkt als belanghebbende bij een besluit over een ontheffing op grond van de artikelen 3.1 en 3.5 van de Wnb voor die windturbine, als hij woont binnen een cirkel rondom de mast van die turbine die overeenkomt met de ashoogte van de windturbine. De rechtbank betrekt hierbij dat, als een aanvaring plaatsvindt met de tip van een wiek die zich in de hoogste stand bevindt, een versnelling van het aanvaringsslachtoffer kan plaatsvinden, waardoor niet kan worden uitgesloten dat dit aanvaringsslachtoffer wordt gevonden buiten de straal van de helft van de rotordiameter rond de windturbine. 4.6 Toegepast op deze zaak betekent dit dat eisers die wonen binnen een straal van 125 meter rondom een van de windturbines belanghebbenden zijn. Geen van de in de kop van deze uitspraak bij naam genoemde eisers voldoet aan dit criterium. De dichtst bij een windturbine gelegen woning is die van [naam] , op het adres [adres] .

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond: vernietigt het bestreden besluit; verklaart het door eisers gemaakte bezwaar alsnog niet-ontvankelijk en bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder eisers het door hen betaalde griffierecht van € 338,00 moet vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzitter, en mr. J. Heijerman en mr. M.H. Dworakowski-Kelders, leden, in aanwezigheid van mr. F. Hooghuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op het hoger beroep tegen deze uitspraak is de Crisis- en herstelwet van toepassing. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.