ECLI:NL:RBOBR:2018:6224

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 18/1459 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2018 in de zaak tussen [naam eiseres] , in [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. H.J. Brouwer), en de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (tot 26 oktober 2017 de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap), de minister (gemachtigde: mr. E. van Brandwijk). Bij besluit van 7 juli 2017 (het primaire besluit) heeft de minister de aan eiseres verstrekte rijksbekostiging ter zake van de personeelskosten over de schooljaren 2012-2013 tot en met 2013-2014 gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 1.725.474,– teruggevorderd. Bij besluit van 3 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. De minister heeft daarbij het primaire besluit herroepen en de hoogte van het terug te vorderen bedrag vastgesteld op € 691.408,39. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Ook is verschenen [naam] , directeur-bestuurder van eiseres. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. [naam] , mr. [naam] en [naam] . 4. De wettelijke regels die van belang zijn voor de beoordeling van de zaak zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 5. Met betrekking tot de vraag of de minister bevoegd was de aan eiseres verstrekte rijksbekostiging gewijzigd vast te stellen en tot terugvordering van de aan eiseres verstrekte rijksbekostiging te besluiten, overweegt de rechtbank het volgende. 5.1. Uit de onder 1.1. genoemde ondernemingsplannen, de onder 1.3. genoemde adviesaanvraag aan haar instellingsaccountant en haar jaarrekeningen over 2012 en 2013, en de verklaring van haar directeur-bestuurder tijdens de zitting volgt dat eiseres de rijksbijdrage aan huisvestingsfaciliteiten ten behoeve van voor- en naschoolse opvang en/of peuterspeelzalen heeft gebruikt. Verder heeft de directeur-bestuurder van eiseres tijdens de zitting aangegeven dat eiseres geen investeringen zou hebben gedaan als de woningbouwcorporatie zich niet als investeerder had teruggetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee vastgesteld dat eiseres de rijksbijdrage heeft gebruikt voor de bekostiging van huisvestingsfaciliteiten ten behoeve van voor- en naschoolse opvang en/of een peuterspeelzaal. 5.2. De rijksbekostiging, die op grond van artikel 148, eerste lid, van de Wet op het primair onderwijs (WPO) bij wijze van subsidie aan eiseres is verstrekt, mag uitsluitend worden aangewend voor kosten van de in dat artikellid omschreven doeleinden. Dit zijn kortgezegd de in artikel 114 van de WPO bedoelde materiële instandhouding en personeelskosten. Eiseres heeft de aan haar verstrekte subsidie voor andere doeleinden aangewend. Daarmee staat vast dat eiseres de subsidie niet heeft verstrekt overeenkomstig artikel 148, eerste lid, van de WPO. 5.3. De Handreiking controle en onderzoek Sector PO en VO 2010 (de Handreiking) laat het onder omstandigheden toe onderwijshuisvesting door middel van de rijksbekostiging te bekostigen: Het gaat hierbij om uitgaven van het schoolbestuur in aanvulling op de uitgaven van de gemeente. De huisvestingsnoden of -wensen van een schoolbestuur kunnen uitgaan boven wat een gemeente redelijk acht. Hierbij kan worden gedacht aan een fraaiere of milieubewustere uitvoering van de huisvesting of extra inpandige voorzieningen. Als dit aan de orde is en de kosten kunnen worden gedekt uit de tot 1 augustus 2006 opgebouwde reserves, kan de instellingsaccountant de uitgaven als rechtmatig aanmerken. Het gaat dus niet om uitbreidingsinvesteringen zoals extra leslokalen. Die zijn niet toegestaan. Vanzelfsprekend mag een bestuur ze wel bekostigen uit het private vermogen. 5.4. De wettekst van artikel 148, eerste lid, van de WPO laat het niet toe om de rijksbijdrage aan te wenden voor andere dan de in dat artikellid genoemde doelen. Uit het gebruik van het woord “uitsluitend” in genoemde bepaling, volgt dat de Handreiking moet worden aangemerkt als buitenwettelijk begunstigend beleid voor zover die het mogelijk maakt om voor andere dan deze doelen de rijksbijdrage aan te wenden. Volgens vaste rechtspraak dient de bestuursrechter het bestaan en de inhoud van buitenwettelijk begunstigend beleid als een gegeven te aanvaarden en blijft de rechterlijke toetsing als gevolg daarvan beperkt tot de vraag of het beleid consistent wordt toegepast. 5.5. Uit wat onder 5.1. is overwogen volgt dat er geen sprake is van uitgaven van eiseres in aanvulling op de uitgaven van de gemeente. Ook is niet gebleken dat de huisvestingsnoden of -wensen van eiseres uitgaan boven wat de gemeente redelijk achtte. Daarmee staat vast dat eiseres de subsidie niet heeft verstrekt overeenkomstig de Handreiking. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat dit beleid door de minister niet consistent is toegepast. Ook zijn er geen aan de minister toe te rekenen concrete en ondubbelzinnige toezeggingen gedaan, waaraan eiseres rechtens te honoreren verwachtingen kon ontlenen. Van een schending van het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel is daarom geen sprake. 5.6. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de minister terecht heeft vastgesteld dat de rijksbekostiging niet rechtmatig is besteed. De minister was daarom bevoegd om de aan eiseres verstrekte rijksbekostiging gewijzigd vastgesteld en de onrechtmatig bestede rijksbekostiging als onverschuldigd betaalde bedragen van eiseres terug te vorderen. De stelling van eiseres dat haar investeringen worden terugverdiend met de door [naam opvang] . te betalen huurinkomsten, kan aan dit oordeel niet afdoen. 6. Ten aanzien van het besluit van de minister om de subsidievaststelling ten nadele van eiseres te wijzigen, overweegt de rechtbank het volgende. 6.1 Bij het uitoefenen van de in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb bedoelde bevoegdheid, weegt de minister de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af. In het kader van deze belangenafweging heeft de minister in het bestreden besluit overwogen dat een deel van de door eiseres onrechtmatig bestede rijksbekostiging buiten beschouwing zal worden gelaten. Dit betreffen uitgaven aan duurzaamheid en inrichting die zijn bekostigd uit reserves die voor 2006 zijn opgebouwd. In het licht van wat onder 5.6. is overwogen, begrijpt de rechtbank deze overweging zo dat na feitelijke ingebruikname van het speelleercentrum is gebleken dat deze uitgaven (mede) aan de onderwijshuisvesting ten goede zijn gekomen. De minister heeft gesteld dat hiermee de besteding van de rijksbekostiging niet alsnog (deels) rechtmatig is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank is dit standpunt juist, al was het maar omdat niet is gebleken dat de hiervoor bedoelde huisvestingsnoden of -wensen van eiseres uitgingen boven wat de gemeente redelijk achtte. Wel is volgens de minister sprake van een belang om de eerder ten aanzien van eiseres vastgestelde subsidie in zoverre niet ten nadele van haar te wijzigen. 6.2 Eiseres is het met dit laatste eens, maar heeft hiertegen aangevoerd dat de minister is uitgegaan van onjuiste percentages bij de berekening van de omvang van de uitgaven aan duurzaamheid en inrichting. Zij heeft in beroep aangegeven wat in haar ogen de juiste percentages zijn en stelt dat deze (hogere) percentages moeten worden gehanteerd bij het bepalen van de hiervoor genoemde uitgaven. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. De minister stelt zich terecht op het standpunt dat van de informatie moet worden uitgegaan die bekend was toen het bestreden besluit werd genomen en die door eiseres zelf is ingebracht. Weliswaar is de minister op grond van artikel 7:11 van de Awb gehouden om naar aanleiding van het bezwaar het primaire besluit volledig te heroverwegen, maar die verplichting gaat niet zover dat de minister gehouden is de door eiseres zelf gemaakte berekeningen opnieuw uit te voeren om zo te voorkomen dat eiseres zichzelf als gevolg van een door haar gemaakte rekenfout mogelijk tekort doet. De minister kon daarom in redelijkheid besluiten het bedrag waarmee de ten aanzien van eiseres vastgestelde subsidie ten nadele van haar is gewijzigd niet verder te beperken. 7. Ten aanzien van de hoogte van het terug te vorderen bedrag overweegt de rechtbank het volgende. Bij het uitoefenen van de in artikel 4:57, eerste lid van de Awb bedoelde bevoegdheid tot terugvordering is het uitgangspunt dat ten onrechte verstrekte bekostiging volledig wordt teruggevorderd. Dat is slechts anders als zich zeer bijzondere omstandigheden voordoen die aan terugvordering in de weg staan. Zulke omstandigheden kunnen slechts gevonden worden in de gevolgen van de terugvordering. Eiseres heeft niet gesteld en het is de rechtbank ook niet gebleken dat de terugvordering eiseres in een financiële noodsituatie brengt. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Langen-Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. BIJLAGE – Relevante regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:21 (…) 4. Deze titel is van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek. Artikel 4:49 1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen: (…) (…) indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen. 2. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is vastgesteld, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald. 3. De subsidievaststelling kan niet meer worden ingetrokken of ten nadele van de ontvanger worden gewijzigd indien vijf jaren zijn verstreken sedert de dag waarop zij is bekendgemaakt dan wel, in het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, sedert de dag waarop de handeling in strijd met de verplichting is verricht of de dag waarop aan de verplichting had moeten zijn voldaan. Artikel 4:57 Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen. (…) (…) Terugvordering van een subsidiebedrag of een voorschot vindt niet plaats voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling, bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden, vijf jaren zijn verstreken. Artikel 7:11 Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit. Wet op het primair onderwijs Artikel 113 (…) 3. Programma's van eisen worden vastgesteld voor de materiële voorzieningen ten behoeve van de instandhouding van de scholen, daaronder niet begrepen de ruimten voor het onderwijs in lichamelijke oefening. (…) Artikel 114 De programma's van eisen, bedoeld in artikel 113, derde lid, worden onderverdeeld in programma's van eisen omtrent: onderhoud van en aanpassingen aan het gebouw en het terrein, energie- en waterverbruik, publiekrechtelijke heffingen, met uitzondering van de belastingen ter zake van onroerende zaken, middelen, en administratie, beheer en bestuur. Artikel 148 Het bevoegd gezag wendt het totaal van de in de artikelen 129, 134 en 137 bedoelde bedragen voor de kosten voor de materiële instandhouding en de personeelskosten uitsluitend aan voor kosten voor materiële instandhouding, personeelskosten van de school of personeelskosten in verband met benoeming of tewerkstelling zonder benoeming van personeel, bedoeld in artikel 29, vijfde lid, dan wel mede voor die kosten van een van de andere scholen van dat bevoegd gezag. (…) Beleidsregel financiële sancties bij bekostigde onderwijsinstellingen Artikel 3 Onrechtmatig verkregen of onrechtmatig bestede bekostiging of subsidie wordt volledig teruggevorderd. (…) De minister kan terugvordering achterwege laten of het bedrag van de terugvordering matigen, indien strikte toepassing zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. (…) Te raadplegen op: https://www.onderwijsinspectie.nl/documenten/brieven/2011/02/18/handreiking-controle-en-onderzoek-sector-po-en-vo-2010. Zie de uitspraken van de Afdeling van 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2813, en 14 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:476. Artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel financiële sancties bij bekostigde onderwijsinstellingen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:277. Kamerstukken II 2009-10, 31293, nr. 74. De aanleiding voor deze procedure 1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 1.1. Eiseres bestuurt 13 basisscholen, waaronder basisschool [naam school] in [vestigingsplaats] . In 2008 vatten eiseres, de gemeente Uden en een woningbouwcorporatie het idee op om een speelcentrum te realiseren waarin kinderen op schooldagen tussen 07:00 uur en 19:00 uur zich binnen een pedagogisch concept kunnen ontwikkelen (het speelleercentrum). Dit idee wordt uitgewerkt in een ondernemingsplan (uit 2010) en een definitief ondernemingsplan (uit 2012). Op grond van het laatste plan zou de gemeente € 3,2 miljoen bijdragen aan de onderwijshuisvesting en de woningbouwcorporatie zou € 1,8 miljoen bijdragen aan extra ruimte voor kinderopvang. Eiseres zou geen financiële bijdrage leveren. 1.2. Als in 2012 de bouw van het speelcentrum is gestart, geeft de woningbouwcorporatie aan dat het haar dan pas duidelijk is geworden dat de kinderopvang zal worden geëxploiteerd door [naam opvang] ., een aan eiseres verbonden onderneming. De woningbouwcorporatie geeft aan dat het voor haar wettelijk niet mogelijk is te investeren in een private onderneming en trekt haar financiële bijdrage terug. 1.3. Eiseres raadpleegt haar instellingsaccountant over de vraag of het haar “is toegestaan om met publieke middelen mede huisvestingsfaciliteiten te doen bouwen ten behoeve van voor- en naschoolse opvang en/of peuterspeelzalen.” De accountant geeft in zijn advies van 8 juni 2012 aan dat aanvullende investeringen in de huisvesting door eiseres toelaatbaar zijn voor zover deze afkomstig zijn uit de opgebouwde reserve voor 1 augustus 2006. Eiseres besluit vervolgens te investeren in de bouw van het speelleercentrum en de aanschaf van de daarvoor benodigde grond. Uit de analyse van haar jaarrekeningen 2012 en 2013 is gebleken dat eiseres een bedrag van € 1.894.270,– heeft geïnvesteerd in de huisvesting van kinderopvang in het speelleercentrum ten laste van de rijksbijdrage. 1.4. Bij brief van 2 juni 2017 heeft de minister eiseres laten weten dat hij van plan is om de aan haar verstrekte rijksbekostiging over de schooljaren 2012-2013 tot en met 2013-2014 gewijzigd vast te stellen en een bedrag van € 1.894.270,– terug te vorderen. Nadat eiseres haar zienswijze kenbaar heeft gemaakt, heeft de minister het primaire besluit genomen. 2. In het bestreden besluit heeft de minister het in het primaire besluit ingenomen standpunt gehandhaafd dat een deel van de aan eiseres verstrekte rijksbekostiging moet worden teruggevorderd. De minister heeft het bedrag van de terugvordering verlaagd, onder meer omdat een gedeelte daarvan was verjaard als bedoeld in artikel 4:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 3. Eiseres vindt dat de minister een onjuiste beslissing heeft genomen. Volgens eiseres gaat de minister er ten onrechte vanuit dat het gehele teruggevorderde bedrag onrechtmatig door eiseres is besteed. Ook vindt eiseres dat het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel zich tegen terugvordering verzetten. Verder wijst eiseres erop dat, voor zover zij subsidiegelden heeft gebruikt ten behoeve van de kinderopvang, deze gelden als door [naam opvang] . aan haar te betalen huur wordt terugverdiend. Tot slot meent eiseres dat de minister op grond van het door hem gevoerde sanctiebeleid van terugvordering had moeten afzien, dan wel deze had moeten matigen.