ECLI:NL:RBOBR:2018:5027

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 18/846 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 oktober 2018 in de zaak tussen de vennootschap onder firma [eiseres] , in [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. P.M.M. Massuger), en de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder (gemachtigde: mr. H.J. ‘t Hart). Bij besluit van 14 december 2017 (het primaire besluit) heeft de minister eiseres een bestuurlijke boete van in totaal € 26.400,– opgelegd voor zes overtredingen van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv) gelezen in samenhang met artikel 32, eerste lid, van EU-Verordening 165/2014 (de Verordening). Bij besluit van 28 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2018. Eiseres en de minister hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski – Kelders, voorzitter, en mr. J. Lie en mr. F.A.M.C. Habraken-Hermans, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. BIJLAGE WETTELIJK KADER EU-Verordening 165/2014 betreffende tachografen in het wegvervoer, tot intrekking van Verordening 3821/85 betreffende het controleapparaat in het wegvervoer en tot wijziging van Verordening 561/2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer Artikel 27 (gebruik van bestuurderskaarten) 1. De bestuurderskaart is persoonlijk. 2. Een bestuurder mag niet meer dan één geldige bestuurderskaart bezitten en mag uitsluitend zijn eigen gepersonaliseerde bestuurderskaart gebruiken. Hij mag geen defecte of verlopen kaart gebruiken. Artikel 32 (correct gebruik van de tachograaf) 1. Vervoersondernemingen en bestuurders zorgen ervoor dat digitale tachografen en bestuurderskaarten correct werken en correct worden gebruikt. Vervoersondernemingen en bestuurders die gebruikmaken van analoge tachografen, zorgen ervoor dat deze correct werken en dat de registratiebladen correct wordt gebruikt. 2. (…) 3. Het is verboden gegevens op het registratieblad, op de tachograaf of op de bestuurderskaart opgeslagen gegevens, of afdrukken van de tachograaf te vervalsen, te verbergen, uit te wissen of te vernietigen. Manipulatie van de tachograaf, het registratieblad of de bestuurderskaart die kan leiden tot het vervalsen, uitwissen of vernietigen van de gegevens en/of afgedrukte informatie is verboden. In het voertuig mag geen voorziening aanwezig zijn die met dit doel kan worden gebruikt. Artikel 33 (Verantwoordelijkheden van vervoersondernemingen) 3. Vervoersondernemingen zijn aansprakelijk voor inbreuken op deze verordening die door bestuurders van het bedrijf of door ter beschikking gestelde bestuurders worden gepleegd. (…). Arbeidstijdenbesluit vervoer Artikel 2.4:13 2. Voor zover verordening (EG) nr. 561/2006 van toepassing is, is het verboden te handelen in strijd met de artikelen (…) 32, eerste (…) lid (…) van verordening (EU) nr. 165/2014. Artikel 8:1 1. Het niet naleven van de artikelen (…) 2.4:13, tweede (…) lid (…) levert een overtreding op. 2. Behoudens de artikelen 2.4:4 en 2.4:13, tweede tot en met vierde lid, wordt, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd. 3. Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren. Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) Artikel 1 Berekening van de bestuurlijke boete 1. Deze beleidsregel is van toepassing op alle overtredingen die als zodanig bij of krachtens de Arbeidstijdenwet zijn aangemerkt en die betrekking hebben op arbeid verricht door personen als bedoeld in artikel 5:12, tweede lid, onder a, van de Arbeidstijdenwet en arbeid in bedrijven of inrichtingen die rechtstreeks betrekking heeft op arbeid verricht in of op motorrijtuigen als bedoeld in artikel 5:12, tweede lid, onder a, van de Arbeidstijdenwet. 2. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van de Arbeidstijdenwet wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de Tarieflijst normbedragen bestuurlijke boete wegvervoer die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd. 3. Bij de toepassing van het tweede lid wordt onderscheid gemaakt tussen: a. overtredingen waarvoor direct bij constatering een bestuurlijke boete wordt opgelegd en die zijn genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel, en b. overtredingen waarvoor overeenkomstig bijlage 2 eerst een waarschuwing wordt gegeven (preventief handhavingstraject) en pas nadat eenzelfde overtreding nogmaals is geconstateerd, wordt overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. Artikel 2 Cumulatie bestuurlijke boetes Onverminderd de artikelen 3, 5 en 6 bestaat de bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. Bijlage 1 (TARIEFLIJST BOETENORMBEDRAGEN BESTUURLIJKE BOETE WEGVERVOER (BOETECATALOGUS) ALS BEDOELD IN ARTIKEL 1, TWEEDE LID VAN DE BELEIDSREGEL BOETEOPLEGGING ARBEIDSTIJDENWET EN ARBEIDSTIJDENBESLUIT VERVOER KI = Kleine inbreuk € 0,– – € 199,– (direct beboetbaar vanaf 3e bedrijfsinspectie) BI = Belangrijke inbreuk € 200,– – € 549,– (direct beboetbaar vanaf 2e bedrijfsinspectie HBI = Heel belangrijke inbreuk ≥ € 550,– (direct beboetbaar vanaf 1e bedrijfsinspectie) Feit- code Overtreden bepaling Omschrijving overtreding Norm- adressaat Boete € Direct beboetbaar Transport- inspectie 5. Wettelijk kader 1. De relevante regelgeving, voor zover van belang, is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2. Op 14 juli 2017 heeft de politie een vrachtauto van eiseres geïnspecteerd. In het boeterapport dat naar aanleiding van die transportinspectie is opgemaakt, is vermeld dat de bestuurder van de vrachtauto, [de bestuurder] (de bestuurder), de volgende perioden de vrachtauto heeft bestuurd op de bestuurderskaart van een ander, namelijk [persoon A] : - 27 juni 2017 van 14:27 tot 17:13 uur; - 28 juni 2017 van 14:29 tot 15:19 uur; - 6 juli 2017 van 14:46 tot 16:22 uur; - 11 juli 2017 van 16:29 tot 18:43 uur; - 13 juli 2017 van 15:34 tot 16:05 uur; - 14 juli 2017 van 09:16 tot 10:01 uur. Hierover heeft de bestuurder tijdens de inspectie tegenover de politie het volgende verklaard: “Ik ben als chauffeur in dienstbetrekking werkzaam bij [eiseres] (…) en ik rijd in haar opdracht. Er zijn momenteel erg veel werkzaamheden te doen en daardoor kom ik in de knoei met mijn pauze. Ik heb vanmorgen van [persoon A] , de zoon van de baas, de bestuurderskaart gekregen. Deze bestuurderskaart heb ik vanmorgen in Eindhoven van [persoon A] gekregen. [persoon A] heeft mij geladen in Eindhoven. Ik heb vaker gereden op de bestuurderskaart van [persoon A] . Zijn bestuurderskaart ligt niet standaard in deze vrachtauto. Ik weet dat ik mijn eigen bestuurderskaart moet gebruiken en dat ik niet mag rijden op de bestuurderskaart ten name van een ander. De werkzaamheden moesten echter doorgaan en daarom heb ik de bestuurderskaart van [persoon A] gebruikt. Daar waar in de tachograaf mijn bestuurderskaart is gebruikt en op de momenten dat mijn bestuurderskaart uit de tachograaf verwijderd is en de bestuurderskaart van [persoon A] is gebruikt, ben ik de bestuurder geweest die tijdens die werkzaamheden op de bestuurderskaart van [persoon A] heeft gereden.” In het boeterapport is vermeld dat het niet correct werken en gebruiken van de tachograaf en de bestuurderskaart in strijd is met artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv, gelet op het bepaalde in artikel 32, eerste lid, van de Verordening. De politie heeft ook een inspectieverslag opgesteld van de inspectie. In dit inspectieverslag is onder ‘Codes overtredingen’ aangevinkt ‘165-32-3’ / ‘misbruik controlemiddelen’. Onder ‘opmerkingen’ is in het inspectieverslag genoteerd: “Ongeoorloofd gebruik maken van een niet op zijn naam gestelde bestuurderskaart.” Op 1 september 2017 heeft de minister eiseres meegedeeld dat hij voornemens is een boete van in totaal € 26.400,– aan eiseres op te leggen wegens zes overtredingen van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv gelezen in samenhang met artikel 32, eerste lid, van de Verordening. Daarbij heeft de minister verwezen naar het boeterapport en de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) (de beleidsregel) en de in de daarbij behorende Tarieflijst vermelde boetefeiten. Op 8 september 2017 heeft eiseres haar zienswijze gegeven op dit voornemen. Vervolgens heeft de minister het primaire besluit genomen. 3. Bij het bestreden besluit heeft de minister de boete gehandhaafd voor overtreding van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv gelezen in samenhang met artikel 32, eerste lid, van de Verordening. Volgens de minister is de boete terecht gebaseerd op overtreding van die artikelen. In de beleidsregel is overtreding van die artikelen aangemerkt als een heel belangrijke inbreuk, omdat hierdoor controle op naleving van de arbeids- en rusttijden wordt bemoeilijkt. Volgens de minister is niet gebleken dat eiseres er alles aan heeft gedaan om dergelijke overtredingen te voorkomen. De minister heeft geen aanleiding gezien om de opgelegde boete te matigen. Het beroep en de beoordeling hiervan 4. Eiseres vindt dat de minister haar geen boete kon opleggen voor overtreding van artikel 32, eerste lid, van de Verordening. In het inspectieverslag staat namelijk dat het gaat om handelen in strijd met artikel 32, derde lid, van de Verordening. Volgens eiseres is het inspectieverslag onderdeel van het boeterapport, omdat het de basis vormt voor het boeterapport. Omdat de feiten in het inspectieverslag afwijken van de inhoud van het boeterapport, kon geen boete worden opgelegd. 5. Deze beroepsgrond slaagt niet. Het is juist dat in het inspectieverslag is vermeld, door middel van het aanvinken van ‘165-32-3’, dat het gaat om overtreding(en) van artikel 32, derde lid, van de Verordening. Zoals de minister echter terecht heeft opgemerkt in het bestreden besluit, is de boete niet gebaseerd op het inspectieverslag, maar op het boeterapport. Dit was ook duidelijk voor eiseres. In het voornemen heeft de minister immers vermeld om welke overtreding(en) het gaat en daarbij verwezen naar het boeterapport. De minister heeft niet ook verwezen naar het inspectieverslag. Het was voor eiseres dus duidelijk dat het ging om overtredingen van artikel 32, eerste lid, van de Verordening. Hierover kon voor eiseres geen misverstand bestaan. Het enkele feit dat in het inspectieverslag, dat geen deel uit maakt van het boeterapport, is aangevinkt ‘165-32-3’ maakt dus niet dat de minister niet kon overgaan tot het opleggen van een boete aan eiseres wegens overtreding van artikel 32, eerste lid, van de Verordening. 6. Eiseres heeft ook aangevoerd dat uit het boeterapport blijkt dat het gaat om het gebruikmaken van andermans bestuurderskaart. Die overtreding is opgenomen in artikel 27, tweede lid, van de Verordening. De minister had volgens eiseres de bestuurder moeten beboeten wegens zijn overtredingen van artikel 27, tweede lid, van de Verordening, in plaats van eiseres op basis van artikel 32, eerste lid, van de Verordening, omdat de feitelijke situatie beter aansluit bij artikel 27, tweede lid, dan bij artikel 32, eerste lid, van de Verordening. 7. In artikel 32, eerste lid, van de Verordening is een zorgplicht voor vervoersondernemingen opgenomen die inhoudt dat zij ervoor moeten zorgen dat bestuurderskaarten correct worden gebruikt. Vaststaat dat de bestuurderskaart van [persoon A] op 27 en 28 juni en op 6, 11, 13 en 14 juli 2017 niet correct is gebruikt, omdat de bestuurder op die dagen de bestuurderskaart van [persoon A] heeft gebruikt. Dit betekent dat de minister terecht overtreding van die zorgplicht heeft vastgesteld en in beginsel eiseres daarvoor een boete mocht opleggen. De rechtbank is ook van oordeel dat de minister heeft kunnen besluiten om eiseres te beboeten voor overtreding van artikel 32, eerste lid, van EU-Verordening 165/2014 in plaats van de bestuurder van de vrachtauto voor overtreding van artikel 27, tweede lid, van de Verordening. De minister heeft zich hierbij terecht op het standpunt gesteld dat het in strijd met het evenredigheidsbeginsel zou zijn om voor beide overtredingen een boete op te leggen en dat het vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is dat dan een boete wordt opgelegd voor de overtreding met de hoogste boete (uitspraak van de Afdeling van 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4284). Dat is in dit geval artikel 32, eerste lid, van de Verordening. Deze grond slaagt ook niet. 8. Eiseres heeft verder aangevoerd dat alleen tijdens een periodiek controlemoment sprake kan zijn van een overtreding door de werkgever. Deze overtredingen zijn vastgesteld tijdens een transportcontrole die plaatsvond tussen twee reguliere controlemomenten. Eiseres wist niet dat de bestuurder de bestuurderskaart van iemand anders gebruikte en zij kon dat ook niet weten, omdat de bestuurderskaart van de bestuurder in die periode tussen twee controles niet was uitgelezen. Eiseres heeft in dit verband gewezen op artikel 8:1, tweede lid van het Atbv. In dat artikel staat het volgende. Als de bestuurder werknemer is, en de bepaling die niet wordt nageleefd, tot hem is gericht, wordt de werkgever aangemerkt als degene die de bepaling niet heeft nageleefd. Uitzondering hierop zijn de artikelen 2.4:4 en 2.4:13, tweede tot en met vierde lid van het Atbv. Artikel 27, tweede lid, van de Verordening richt zich tot de werknemer en is uitgezonderd in artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv. Daarom kon de minister eiseres niet beboeten voor overtreding van artikel 27, tweede lid, van de Verordening. Omdat artikel 2.4:13, tweede lid, is uitgezonderd en hierin artikel 32, eerste lid, van de Verordening is vermeld, kon eiseres ook niet voor overtreding van artikel 32, eerste lid, worden beboet, aldus eiseres. 9. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft de minister ervoor kunnen kiezen om eiseres te beboeten voor overtreding van artikel 32, eerste lid, van de Verordening en niet de bestuurder voor overtreding van artikel 27, tweede lid, van de Verordening. Dat alleen sprake kan zijn van overtredingen door de werkgever op reguliere controlemomenten en niet bij transportcontroles in de tussenliggende periode, volgt de rechtbank niet. De zorgplicht van de werkgever houdt ook in dat de werkzaamheden van de bestuurders zodanig worden gepland dat zij in staat zijn hun werk te doen met inachtneming van de rij- en rusttijden. Uit de verklaring van de bestuurder blijkt dat hij te weinig tijd had om zijn werkzaamheden te verrichten en zijn rij- en rusttijden in acht te nemen. Voor zover eiseres heeft gewezen op artikel 8:1, tweede lid, van het Atbv, wijst de rechtbank erop dat artikel 32, eerste lid, van de Verordening zowel is gericht tot de vervoersonderneming als de bestuurder. Dit betekent dat eiseres kan worden beboet voor de overtreding die feitelijk is begaan door de bestuurder. Ook deze grond slaagt niet. 10. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat de boete moet worden gematigd, primair tot nihil, subsidiair tot een lager bedrag. Eiseres heeft er in dit verband op gewezen dat zij niet op de hoogte was van de overtredingen van de bestuurder en dat ook niet kon zijn, omdat die overtredingen plaatsvonden in de periode tussen twee periodieke controles (van gegevens uit de tachograaf en gegevens van de bestuurderskaart) die eiseres regelmatig verricht. Eiseres heeft er verder op gewezen dat de overtredingen in een zeer korte periode zijn begaan en dat de perioden waarin de bestuurder gebruikmaakte van de bestuurderskaart van [persoon A] relatief kort waren, variërend van een half uur tot twee uur en drie kwartier. Verder is volgens eiseres geen rekening gehouden met het feit dat binnen haar bedrijf niet eerder sprake is geweest van soortgelijke overtredingen en dat binnen haar bedrijf relatief veel aandacht wordt besteed aan het op juiste wijze omgaan met de rij- en rusttijden. Eiseres heeft de bestuurder op 6 september 2017 een officiële waarschuwing gegeven in verband met de overtredingen. De minister heeft volgens eiseres geen rekening gehouden met deze omstandigheden. 11. Het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2.4:13, tweede lid, van het Atbv is een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij het gebruik van die bevoegdheid ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de bestuurlijke boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin die aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen omtrent het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete moeten worden gesteld. Als dat niet het geval is, moet de bestuurlijke boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de bestuurlijke boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 7 februari 2018 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ECLI:NL:RVS:2018:404). 12. De minister heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat er geen reden is om de opgelegde boete te matigen. De minister heeft hierbij de door eiseres aangevoerde omstandigheden betrokken en hierin terecht geen aanleiding gezien om de boete te matigen. Eiseres heeft in beroep volstaan met een herhaling van die omstandigheden. De rechtbank volgt de minister ook in zijn verwijzing (in het verweerschrift en tijdens de zitting) naar de uitspraak van de Afdeling van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2044), waarin is overwogen dat de bepalingen van de Atw en het Atbv beogen om de veiligheid en de gezondheid van de bestuurder te beschermen en de verkeersveiligheid en eerlijke concurrentie te bevorderen. Met de beleidsregel die is opgesteld om die bepalingen uit te voeren, beoogt de minister bedrijven en bestuurders te dwingen om altijd een juiste registratie van de arbeids- en rusttijden te voeren. De Afdeling vindt daarom de in de Tarieflijst vastgestelde boete in het algemeen niet onredelijk. De Afdeling heeft in die uitspraak voor de ernst van de overtredingen niet van belang gevonden of slechts een uur of ruim 24 uur aaneengesloten zonder bestuurderskaart is gereden. De rechtbank ziet geen reden om in het hier aan de orde zijnde geval anders te oordelen, omdat het hier gaat om een transportinspectie en niet om een bedrijfsinspectie, zoals in die uitspraak aan de orde was. Ook deze beroepsgrond slaagt dus niet. 13. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.