ECLI:NL:RBOBR:2018:4338

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/336372 / KG ZA 18-423 Vonnis in kort geding van 30 augustus 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PR-PET B.V., gevestigd te Eindhoven, eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. W.M.J. Weijers te Valkenswaard, tegen 1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [gedaagde sub 2] , wonende te [woonplaats] , gedaagden in conventie, eiseressen in (voorwaardelijke) reconventie, advocaat mr. C.C.J. Aarts te Schijndel. Partijen zullen hierna PR-Pet en [gedaagden sub 1 en 2] genoemd worden. Daar waar nodig zullen [gedaagden sub 1 en 2] afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen van 1 en 7 augustus 2018 met drie producties; de akte met de conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie met vier producties; de mondelinge behandeling van 23 augustus 2018 te 11.00 uur; de pleitnota van mr. Weijers namens PR-Pet; de pleitnota van mr. Aarts namens [gedaagden sub 1 en 2] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk veertien dagen na de mondelinge behandeling.

2.1. PR-Pet is opgericht op 11 juli 2016. Ze drijft een onderneming die zich bezighoudt met de groothandel, import en export van dierbenodigdheden. De heren [naam aandeelhouder/bestuurder 1] (hierna te noemen: [naam aandeelhouder/bestuurder 1] ) en [naam aandeelhouder/bestuurder 2] (hierna te noemen: [naam aandeelhouder/bestuurder 2] ) hebben PR-Pet opgericht en zijn via hun persoonlijke houdstervennootschappen, respectievelijk GS-Pet B.V. (hierna te noemen: GS-Pet) en Semde B.V.(hierna te noemen: Semde) aandeelhouders en bestuurders van PR-Pet. 2.2. In het kader van de financiering van de onderneming heeft [naam aandeelhouder/bestuurder 1] eind 2016 gesproken met [gedaagde sub 1] over een geldlening. 2.3. Vervolgens is een en ander concreter geworden in een bespreking tussen [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en [gedaagde sub 1] op 15 maart 2017. 2.4. Via Whatsapp hebben [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en [gedaagde sub 1] contact gehad over de geldleningsovereenkomst en zijn – voor zover thans van belang – de volgende berichten gewisseld: “[28-03-2017 18:45:18]: [gedaagde sub 1] : Ik rijd donderdag 13 april met [naam] naar Frankrijk. Even daarna is het geld beschikbaar. Groetjes. (…) [28-03-17 18:48:38] [naam aandeelhouder/bestuurder 1] : Ben zojuist bezig met de leningsovereenkomst. Mag ik de terugbetaaltermijn aanpassen naar 80 maanden? [28-03-17 18:49:04] [gedaagde sub 1] : Maar natuurlijk. Wat jullie het beste uitkomt zoals ik al zei.” 2.5. Op 29 maart 2017 heeft [gedaagde sub 1] de geldleningsovereenkomst ondertekend aan [naam aandeelhouder/bestuurder 1] retour toegezonden, waarin – voor zover thans van belang – het volgende is bepaald: “LENINGOVEREENKOMST Mevrouw [gedaagde sub 1] (…), hierna te noemen “uitlener”, En PR-Pet B.V. (…), hierna te noemen “lener”, (…) Partijen overwegen en bevestigen als volgt: Dat de uitlener bereid is een lening te verstrekken op de voorwaarden zoals in deze overeenkomst is vastgelegd. Komen het volgende overeen: 1. Hoofdsom: De uitlener stelt aan de lener ter beschikking een bedrag van € 100.000,00 (…). 2. Doel van de lening: De lening is bedoeld ter ondersteuning van de start van het bedrijf PR-Pet B.V. met het daarbij behorende merk PETREBELS. 3. Vaststelling van de rente: De rente die over een periode verschuldigd is, wordt berekend over de in die periode nog uitstaande hoofdsom. (…) De rente wordt vastgesteld op 1,4% per jaar. 4. Rentebetaling: De rente wordt jaarlijks, aan het einde van het jaar, betaald. 5. Looptijd en terugbetaling van hoofdsom: De schuld (hoofdsom en rente) dient te zijn afgelost op 1 december 2025 (80 maanden). Wanneer eerder mogelijk zal het bedrag eerder worden afgelost. Eerste aflossing begint op 1 April 2018 (1250,00 euro p/m, excl. rente) 6. Betaling: De lener zal alle te betalen bedragen voldoen zonder enige inhouding, compensatie of kosten voor de uitlener per de eerste van de maand. Over te laat betaalde bedragen is rente verschuldigd tegen het in artikel 3 genoemde rentepercentage. 7. Opeisbaarheid: Alle uit hoofde van de lening verschuldigde bedragen kunnen met onmiddellijke ingang worden opgeëist, en de lening geldt bij opeising als opgezegd indien: De lener in strijd handelt met deze overeenkomst, anders dan de plicht tot betaling van rente en aflossing, en het verzuim niet is te herstellen. Er met betrekking tot de lener een aanvraag is gedaan, al dan niet door de lener zelf, voor faillissement, surséance van betaling, of toepassing van de schuldsaneringsregeling. (…)” 2.6. Vervolgens hebben [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en [gedaagde sub 1] veelvuldig contact gehad via Whatsapp. Meerdere malen is daarin door [gedaagde sub 1] aan [naam aandeelhouder/bestuurder 1] in de periode tussen april 2017 en oktober 2017 gemeld dat het bedrag van de geldlening op de bankrekening van PR-Pet is overgemaakt, maar het is nooit door PR-Pet ontvangen. 2.7. Eind oktober 2017 heeft [gedaagde sub 2] , de zus van [gedaagde sub 1] , het contact met [naam aandeelhouder/bestuurder 1] van [gedaagde sub 1] overgenomen. 2.8. Bij e-mailbericht van 22 april 2018 heeft [gedaagde sub 2] aan [naam aandeelhouder/bestuurder 1] – voor zover thans van belang – het volgende gemeld: “ [naam aandeelhouder/bestuurder 1] , houd eens op met mijn zus appen en manen tot actie. Ik leen je het geld en dat gaat zoals het gaat… Ik heb vrijdagochtend mijn handtekening en dergelijke onder de leenovereenkomst gezet. Deze is nagenoeg hetzelfde als wat je al met [gedaagde sub 1] was overeengekomen (…)”. 2.9. [gedaagde sub 2] heeft op 3 mei 2018 een nieuwe geldleningsovereenkomst aan PR-Pet gezonden, welke door [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en [naam aandeelhouder/bestuurder 2] namens PR-Pet is ondertekend en geretourneerd. Daarin is – voor zover thans van belang – in de kop opgenomen: “Mevrouw [gedaagde sub 2] , hierna te noemen ‘uitlener’ namens Mevrouw [gedaagde sub 1] , wonende aan de [adres] , en PR-RET BV, kantoorhoudende aan de [adres] , rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en heer [naam aandeelhouder/bestuurder 2] , hierna te noemen “lener”.” 2.10. Op 19 juni 2018 heeft de raadsman van PR-Pet [gedaagden sub 1 en 2] gesommeerd tot betaling van het bedrag van de lening van € 100.000,00. 2.11. De raadsman van [gedaagden sub 1 en 2] heeft gereageerd bij brief van 5 juli 2018 en ondermeer een beroep op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW gedaan.

3.1. PR-Pet vordert bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: [gedaagden sub 1 en 2] te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis over te maken: i. € 100.000,00 als nakoming van de overeenkomst van geldlening, en; ii. € 392,20 als vergoeding voor de door PR-Pet gemaakte beslagkosten; subsidiair: [gedaagden sub 1 en 2] te veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis over te maken: i. € 100.000,00 als voorschot op een aan [gedaagden sub 1 en 2] c.s. in een bodemprocedure op te leggen veroordeling tot nakoming van de overeenkomst van geldlening, en; ii. € 392,20 als voorschot op een aan [gedaagden sub 1 en 2] in een bodemprocedure op te leggen veroordeling tot vergoeding voor de door PR-Pet gemaakte beslagkosten; 2. [gedaagden sub 1 en 2] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten. 3.2. PR-Pet legt daaraan het volgende ten grondslag. PR-Pet heeft met [gedaagden sub 1 en 2] een rechtsgeldige overeenkomst van geldlening gesloten op grond waarvan PR-Pet op [gedaagden sub 1 en 2] een opeisbare vordering heeft om haar een bedrag van € 100.000,00 ter leen te verstrekken. PR-Pet heeft er recht een spoedeisend belang bij dat [gedaagden sub 1 en 2] worden veroordeeld het bedrag op zo korte termijn aan PR-Pet te voldoen. 3.3. [gedaagden sub 1 en 2] voert verweer. De leningsovereenkomst is aangegaan met PR-Pet. [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en [naam aandeelhouder/bestuurder 2] zijn formeel niet bevoegd om PR-Pet te vertegenwoordigen, omdat zij niet de bestuurders zijn van PR-Pet maar van GS-PET en Semde. Enig aandeelhouder van PR-Pet is Yize Group Co Ltd.. Dat is uiteindelijk de aandeelhouder die de beslissingsbevoegdheid heeft en nu die onderneming het postadres heeft op een flat in Londen, geeft dat weinig vertrouwen. [gedaagden sub 1 en 2] doen een beroep op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW en hebben op die grond de nakoming van hun verplichting opgeschort totdat de onzekerheid afdoende is weggenomen dat PR-Pet de geldlening wel zal kunnen terugbetalen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. [gedaagden sub 1 en 2] vorderen, voorwaardelijk, voor in het geval de vordering(en) in conventie worden toegewezen, in kort geding voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. PR-Pet te veroordelen om genoegzame zekerheid te stellen voor de terugbetaling van het bedrag waartoe [gedaagden sub 1 en 2] in conventie worden veroordeeld en wel vóórdat [gedaagden sub 1 en 2] dat bedrag feitelijk behoeven te betalen, zulks in de vorm van een persoonlijke borgstelling door de (middellijke) bestuurders van PR-Pet, [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en [naam aandeelhouder/bestuurder 2] , dan wel een andere vorm van zekerheidsstelling als in goede justitie te bepalen; 2. PR-Pet te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag waartoe [gedaagden sub 1 en 2] in conventie worden veroordeeld in termijnen van € 1.250,00 per maand met ingang van 1 oktober 2018, zulks te vermeerderen met een rente van 1,4 % per jaar, de rente te betalen per 31 december van elk jaar. 3. PR-Pet te veroordelen in de kosten van deze procedure. 4.2. [gedaagden sub 1 en 2] leggen daaraan het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] is van mening dat zij gehouden is tot betaling, maar pas na genoegzame zekerheidsstelling en ook nadat duidelijkheid en helderheid bestaat over de terugbetalingsmogelijkheden én als duidelijkheid bestaat aan wie er betaald dient te worden. Die duidelijkheid ontbreekt, en dat is primair reden tot afwijzing van de vordering en subsidiair tot toewijzing van de reconventionele vordering. 4.3. PR-Pet voert verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 5.2. Niet in geschil is dat het gevorderde bedrag strekt tot het betalen van leveranciers ten behoeve van de opstart van de onderneming. Gelet hierop, en anders dan door [gedaagden sub 1 en 2] gesteld, heeft PR-Pet derhalve een voldoende spoedeisend belang bij beoordeling van het gevorderde. 5.3. Evenmin is betwist dat [gedaagden sub 1 en 2] , op grond van de geldleningsovereenkomst(en) van 29 maart 2017 en 3 mei 2018, gehouden zijn tot nakoming daarvan en dus uit hoofde van de overeenkomst van geldlening een bedrag van € 100.000,00 aan PR-Pet dienen uit te lenen. De geldleningsovereenkomst(en) zijn erkend en zelfs tweemaal ondertekend. 5.4. Omdat het bestaan van de vordering tot betaling van de geldsom op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk is, ligt de vordering op [gedaagde sub 1] voor toewijzing gereed. [gedaagde sub 2] heeft na de onderhandelingen tussen [gedaagde sub 1] en [naam aandeelhouder/bestuurder 1] weliswaar de contacten met PR-Pet overgenomen en een nieuwe geldleningsovereenkomst opgesteld, maar daaruit blijkt dat zij dit “namens [gedaagde sub 1] ” heeft gedaan. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] acht de voorzieningenrechter het bestaan van de vordering dan ook onvoldoende aannemelijk en de vordering op [gedaagde sub 2] wordt afgewezen. 5.5. Anders dan door [gedaagden sub 1 en 2] als verweer is aangevoerd, is voorshands niet aannemelijk dat [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en [naam aandeelhouder/bestuurder 2] niet bevoegd waren om namens PR-Pet de geldleningsovereenkomst(en) met [gedaagden sub 1 en 2] te sluiten. Zij zijn als bestuurders van de persoonlijke holdings (indirect) bestuurders van PR-Pet en bevoegd om namens PR-Pet overeenkomsten aan te gaan. 5.6. Evenmin volgt de voorzieningenrechter [gedaagden sub 1 en 2] in de stelling dat onduidelijk is met welke contractspartij de geldleningsovereenkomst(en) zijn aangegaan. Uit de geldleningsovereenkomst(en) blijkt duidelijk - zie ondermeer de kop, aanduiding van partijen en de stempel - wie de contractspartij is aan wie het geldbedrag wordt uitgeleend: PR-Pet. Dat Yize Group Co Ltd. (mede) aandeelhouder van PR-Pet is, is niet relevant 5.7. Het beroep van [gedaagden sub 1 en 2] op de onzekerheidsexceptie gaat niet op, nu geen sprake is van een nieuwe omstandigheid in de zin van artikel 6:263 BW. Dat PR-Pet een startende onderneming is, was [gedaagden sub 1 en 2] bekend. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat sprake is van een negatief eigen vermogen en van schulden. Sterker nog, de opstart van de onderneming en gebrek aan financiële middelen, was ook juist de aanleiding tot het sluiten van de geldleningsovereenkomst(en). Omdat [gedaagden sub 1 en 2] voordat zij de overeenkomsten van geldlening sloten geen financiële informatie hebben gevraagd en PR-Pet lange tijd aan het lijntje hebben gehouden, hebben zij thans geen recht op financiële informatie van PR-Pet. 5.8. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter de vordering ten aanzien van [gedaagde sub 1] toewijzen, met dien verstande dat PR-Pet het door [gedaagde sub 1] aan haar te betalen bedrag slechts mag gebruiken om haar leverancier van dierbenodigdheden te betalen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding voor deze beperking, nu ook expliciet uit de geldleningsovereenkomst(en) blijkt dat het geldbedrag juist daarvoor dringend nodig is. 5.9. Dat er een onaanvaardbaar restitutierisico zou bestaan is gesteld noch gebleken. Gelet op de gegrondheid van de vordering en de belangen over en weer, wordt daaraan voorbijgegaan. 5.10. PR-Pet vordert [gedaagden sub 1 en 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat PR-Pet heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen. 5.11. [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van PR-Pet worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PR-Pet worden begroot op: - dagvaarding € 162,00 - griffierecht 1.950,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 3.092,00 5.12. Ten aanzien van de vordering op [gedaagde sub 2] zal PR-Pet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in haar proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op nihil.

6.1. Omdat de vordering in conventie is toegewezen, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld, in vervulling gegaan en liggen de reconventionele vorderingen ter beoordeling voor. 6.2. De vordering onder 1. van [gedaagden sub 1 en 2] strekt tot een veroordeling om zekerheid te stellen voor de terugbetaling door PR-Pet. Hiervoor bestaat geen wettelijke grondslag, zodat de vordering voor afwijzing gereed ligt (vlg. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6098 en HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4930). Het had op de weg van [gedaagde sub 1] (en/of [gedaagde sub 2] ) gelegen om een tot zekerheidsstelling verplichtende contractuele verbintenis in de geldleningsovereenkomst(en) op te (laten) nemen. 6.3. De vorderingen onder 2. ziet op de verplichting tot betaling door PR-Pet van de in de geldleningsovereenkomst(en) overeengekomen maandelijkse termijnen en rente. PR-Pet heeft hiertegen verweer gevoerd en zij heeft zich niet bereid verklaard tot het vrijwillig stellen van enige zekerheid ten behoeve van verhaal voor [gedaagden sub 1 en 2] en evenmin bleek zij bereid tot inzage in de financiële (jaar)stukken van de onderneming. De voorzieningenrechter acht, gelet op de discussie hierover tussen partijen en de weigerachtige houding van PR-Pet tot het stellen van zekerheid, enige twijfel van [gedaagden sub 1 en 2] terecht, dat PR-Pet haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst(en) zal nakomen. Derhalve zal de voorzieningenrechter de vordering onder 2. toewijzen op de hierna te melden wijze. 6.4. PR-Pet zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden sub 1 en 2] worden begroot op: - salaris advocaat € 490,00 (factor 0,5 × tarief € 980,00) - overige kosten 0,00 Totaal € 490,00

De voorzieningenrechter in conventie 7.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan PR-Pet een bedrag van € 100.000,00, te betalen door overboeking op haar bankrekening met nummer [rekeningnummer] te betalen binnen twee dagen nadat [naam aandeelhouder/bestuurder 1] en [naam aandeelhouder/bestuurder 2] als (indirect) bestuurders van PR-Pet schriftelijk aan (de advocaat van) [gedaagde sub 1] hebben verklaard dat het te ontvangen bedrag van € 100.000 (uitsluitend) zal worden gebruikt om vorderingen van leveranciers van dierbenodigdheden van PR-Pet uit hoofde van aan PR-Pet geleverde of te leveren dierbenodigdheden te voldoen, 7.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten van PR-Pet, tot op heden begroot op € 3.092,00, 7.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 7.4. veroordeelt PR-Pet in de proceskosten van [gedaagde sub 2] , tot op heden begroot op nihil, 7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.7. veroordeelt PR-Pet, onder de opschortende voorwaarde dat [gedaagde sub 1] het bedrag van € 100.000 aan PR-Pet heeft betaald, tot terugbetaling van het bedrag, waartoe [gedaagde sub 1] in conventie is veroordeeld, in termijnen van € 1.250,00 per maand met ingang van 1 oktober 2018, zulks te vermeerderen met een rente van 1,4 % per jaar, waarbij de rente betaald dient te worden steeds per 31 december van elk jaar, 7.8. veroordeelt PR-Pet in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 490,00, 7.9. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2018.