ECLI:NL:RBOBR:2018:2435

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/331849 / KG ZA 18-136 Vonnis in kort geding van 17 mei 2018 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 1] gevestigd te [woonplaats] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RABO LEASE B.V., gevestigd te Eindhoven, eiseressen, advocaat mr. A. Hurenkamp te Enschede, tegen de vennootschap naar Belgisch recht [gedaagde] , gevestigd te [woonplaats] (België), (mede) kantoorhoudende te [woonplaats] , gedaagde, advocaten mr. Chr.F. Kroes en mr. L.J.W. Flinterman te [woonplaats] . Eisers zullen hierna respectievelijk [eiseres sub 1] en Rabo Lease worden genoemd. Gedaagde zal [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 22 maart 2018 met 6 producties de brief van mr. Hurenkamp d.d. 4 april 2018 met producties 7 en 8 de brief van mr. Kroes d.d. 5 april 2018 met producties 1 tot en met 11b de brief van mr. Kroes d.d. 6 april 2018 met productie 12 de mondelinge behandeling op 9 april 2018 de pleitnotitie van mr. Hurenkamp de pleitnotities van mr. Kroes en mr. Flinterman de pro forma aanhouding voor 14 dagen ten behoeve van het beproeven van een minnelijke regeling de verlenging van de pro forma aanhouding met nog eens veertien dagen op verzoek van partijen de e-mail d.d. 2 mei 2018 van mr. Hurenkamp met de mededeling dat partijen er niet in slagen tot een schikking te komen en het verzoek om primair een voortgezette mondelinge behandeling te bepalen en subsidiair vonnis te wijzen de e-mail d.d. 2 mei 2018 van mr. Kroes met verzoek om vonnis te wijzen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres sub 1] exploiteert een drukkerij te [woonplaats] . 2.2. [gedaagde] (Benelux N.V.) houdt zich onder meer bezig met de verkoop van drukpersen. Die koopt zij in bij [naam 1] in Duitsland. 2.3. Bij overeenkomst van 16 december 2016 heeft [gedaagde] aan [eiseres sub 1] een achtkleuren-offsetpers R708 P Evolution met omkeersysteem 8/0-4/4 en LED-UV droogsysteem (hierna aangeduid met “de drukpers”) verkocht voor een prijs van € 2.190.000,-- exclusief BTW. 2.4. Op de koopovereenkomst zijn de Algemene leveringsvoorwaarden van de vereniging van leveranciers voor de grafische en aanverwante industrie gedeponeerd bij de kamer van koophandel Den Haag (hierna aangeduid met “VLGA-voorwaarden”) van toepassing. 2.5. In de VLGA-voorwaarden is met betrekking tot garantie het volgende bepaald: Artikel 7. Garantie van de leverancier 1. Ten aanzien van nieuwe en gebruikte machines - voor wat deze laatste betreft echter alleen voor zover zij door de Leverancier als gereviseerd zijn verkocht en de Leverancier uitdrukkelijk garantie heeft verleend - wordt gedurende zes maanden na de aflevering als bedoeld in artikel 3 garantie voor goede werking verleend, zulks echter met dien verstande, dat de Leverancier nimmer tot meer of anders is gehouden dan de garantie of de garanties die hem is of zijn verstrekt door de producenten of de andere leverancier(s) van welke hij de geleverde zaken heeft betrokken. Indien een geleverde machine gemiddeld meer dan 8 uur per werkdag wordt gebruikt, zal de garantietermijn met een evenredig percentage verminderd worden. 2 De Leverancier is gehouden tot het vervangen of repareren van gebroken of ondeugdelijke onderdelen voor zover de producent of de Leverancier die deze heeft vervaardigd hem daartoe in staat stelt. Deze gehoudenheid bestaat slechts binnen de termijn en onder het voorbehoud als gesteld in artikel 8.1 en onverminderd de hiernavolgende bepalingen. 3 Gebreken in de goede werking moeten binnen 14 dagen na de ontdekking en in elk geval uiterlijk 14 dagen na afloop van de garantietermijn schriftelijk aan de Leverancier worden medegedeeld. 4. Aanspraken op grond van de verplichting van de Leverancier tot garantie moeten ingeval van betwisting, op straffe van verval van recht, in rechte worden geldend gemaakt binnen 12 maanden na afloop van de in het eerste lid bedoelde termijn. 5. De Leverancier is nimmer tot enige garantie gehouden, indien en zolang de wederpartij niet aan haar verplichtingen onder de overeenkomst, met name die tot betaling, voldoet. 6. Voor gedemonteerd verzonden machines wordt alleen garantie verleend, indien de montage onder verantwoordelijkheid van de Leverancier is geschied. 7. Ingeval de wederpartij reparaties laat verrichten of veranderingen aanbrengt aan geleverde zaken, van welke aard deze reparaties of veranderingen ook zijn, een hernieuwde opstelling of montage na verhuizing of verplaatsing daaronder uitdrukkelijk begrepen, anders dan door of vanwege de Leverancier of zonder diens uitdrukkelijke toestemming, vervalt iedere aanspraak op garantie en elk klachtrecht ter zake van die geleverde zaken. 8. De garantie heeft nimmer betrekking op een gebrek in de goede werking tengevolge van normale slijtage of op een gebrek in de goede werking tengevolge van onoordeelkundige, onjuiste of slordige behandeling, overbelasting, ongeschikte bedrijfsmiddelen, gebrekkige bouwconstructie, ongeschikte bouwgrond of chemische, elektrische, elektronische of elektrotechnische invloeden, daaronder begrepen het tijdelijk of langdurig niet aanwezig zijn van de vereiste spanning op het elektrisch net. 9. Behoudens in het geval genoemd in artikel 8.1 wordt nimmer garantie verleend voor gebruikte machines. 10. Tijdelijk gemis van geleverde zaken in verband met de noodzakelijkheid van reparaties verplicht de Leverancier nimmer tot enige schadevergoeding en schort bestaande betalingsverplichtingen op generlei wijze op. 11. De bepalingen inzake garantie zijn van overeenkomstige toepassing op door de Leverancier geleverde vervangende onderdelen. 12. Indien de Leverancier zijn verplichting tot vervanging of reparatie niet binnen een redelijke termijn na daartoe te zijn gesommeerd nakomt, is hij ten hoogste aansprakelijk voor de redelijke kosten die de wederpartij moest maken om de reparatie of, indien reparatie meer dan de helft van de oorspronkelijke koopprijs zou bedragen, de vervanging door een derde te doen uitvoeren. In geval van reparatie zullen de daarvoor verschuldigde kosten nimmer meer belopen dan de helft van de oorspronkelijke koopprijs. In geval van vervanging is de Leverancier nimmer meer dan de oorspronkelijke koopprijs verschuldigd, terwijl in dat geval bovendien het geleverde aan de Leverancier dient te worden teruggegeven. 2.6. Rabo Lease treedt op als financier voor de aankoop van de drukpers. Overeengekomen is dat Rabo Lease de drukpers van [gedaagde] zou kopen en daarvan eigenaar zou worden om deze vervolgens aan [eiseres sub 1] door te verhuren. In dat kader is tussen [eiseres sub 1] , Rabo Lease (destijds nog De Lage Landen Financial Services B.V. geheten) en [gedaagde] een contractovername tot stand gekomen die is vastgelegd in een akte. 2.7. In de akte contractovername is bepaald dat enkel de essentiële rechten en verplichtingen voor de verkrijging van de eigendom van de drukpers door [eiseres sub 1] aan Rabo Lease worden overgedragen en dat de overige rechten en verplichtingen, waaronder rechten op garantie, herstel van gebreken, verplichtingen tot controle en/of verzekering, toekomen aan [eiseres sub 1] . 2.8. Op 6 oktober 2017 is de drukpers door [eiseres sub 1] in gebruik genomen. 2.9. Op 16 januari 2018 heeft zich een storing voorgedaan in de drukpers met als gevolg dat deze volledig is stilgevallen. [eiseres sub 1] heeft de storing gemeld bij [gedaagde] . Er hadden zich al eerder storingen voorgedaan in de drukpers die door [gedaagde] waren verholpen. 2.10. Nog diezelfde avond is er een monteur van [gedaagde] bij [eiseres sub 1] langs geweest die de drukpers heeft geïnspecteerd en aanzienlijke schade aan de keerunit van de drukpers heeft geconstateerd. 2.11. In de dagen daarna is het onderzoek aan de drukpers door medewerkers van [gedaagde] voortgezet. Ook medewerkers van de producent van de drukpers, [naam 1] , zijn ter plaatse geweest en hebben de drukpers onderzocht. 2.12. [gedaagde] heeft de heer [naam 2] (hierna te noemen “ [naam 2] ”) ingeschakeld als schade-expert. [naam 2] heeft op 19 januari 2018 de drukpers onderzocht en heeft gesproken met medewerkers van [eiseres sub 1] . 2.13. [eiseres sub 1] heeft na overleg met Rabo Lease de heer [naam 3] (hierna te noemen “ [naam 3] ”) van Mobiel Expertise en Advies ingeschakeld als contra-expert. 2.14. Ook [naam 3] heeft op 19 januari 2018 de drukpers onderzocht. 2.15. [gedaagde] heeft melding gemaakt van een poetsdoek die zij zou hebben aangetroffen onder de drukpers. 2.16. Vervolgens zijn de beschadigde onderdelen van de drukpers door [gedaagde] overgebracht naar de producent in Duitsland voor nader onderzoek. [eiseres sub 1] heeft daarmee – naar zij stelt onder druk van [gedaagde] – ingestemd. 2.17. [naam 3] heeft zijn bevindingen vastgelegd in een rapport. Daarin concludeert [naam 3] dat het aannemelijk is dat de schade aan de drukpers is ontstaan door een technische oorzaak namelijk het losraken van onderdelen van de drukpers.

3.1. [eiseres sub 1] vordert, samengevat, en voor zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren: Primair: [gedaagde] te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan, binnen 6 weken, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, over te gaan tot herstel van de gebreken en/of reparatie van de drukpers op zodanige wijze dat [eiseres sub 1] deze binnen voornoemde termijn weer volledig in gebruik kan nemen en de drukpers alsnog voldoet aan hetgeen op basis van de met [gedaagde] gesloten overeenkomst mag worden verwacht, één en ander volledig op kosten van [gedaagde] ; Subsidiair: aan [eiseres sub 1] en/of Rabo Lease machtiging te verlenen de herstelwerkzaamheden op kosten van [gedaagde] zelf te (doen) uitvoeren, door de producent of door een derde; [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten. 3.2. [eiseres sub 1] en Rabo Lease leggen daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. [gedaagde] schiet tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. [gedaagde] heeft een ondeugdelijke drukpers geleverd. De drukpers is al na enkele maanden defect. Daarmee voldoet de drukpers niet aan hetgeen [eiseres sub 1] en Rabo Lease daarvan op basis van de koopovereenkomst in alle redelijkheid mochten verwachten. [eiseres sub 1] doet een beroep op de door [gedaagde] verleende garantie op de drukpers. [gedaagde] wijst dat beroep ten onrechte af. [gedaagde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de schade is veroorzaakt door een door [eiseres sub 1] in de drukpers achtergelaten poetsdoek. Gelet op de bevindingen van de door [eiseres sub 1] en Rabo Lease ingeschakelde deskundigen is het aannemelijker dat de schade is veroorzaakt door een vermoeidheidsbreuk in één van de beschermplaten. [eiseres sub 1] en Rabo Lease hebben een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. [eiseres sub 1] kan de machine sinds 16 januari 2018 niet meer gebruiken en lijdt als gevolg daarvan dagelijks aanzienlijke schade. Rabo Lease loopt als gevolg daarvan het risico dat [eiseres sub 1] de huurpenningen niet meer kan betalen. 3.3. [gedaagde] voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. Het ontbreekt [eiseres sub 1] en Rabo Lease aan voldoende spoedeisend belang. [eiseres sub 1] is kennelijk in staat om haar productie op een nadere locatie voort te zetten. [gedaagde] heeft ook het gebruik van een vervangende drukpers aangeboden. De zaak is niet geschikt voor kort geding. De feiten zijn onvoldoende duidelijk. In feite is sprake van een verkapte geldvordering. Aan de vereisten voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is niet voldaan. [gedaagde] loopt een onaanvaardbaar groot restitutierisico. [gedaagde] is feitelijk niet in staat om de gevorderde reparatie uit te voren. Daarvoor beschikt zij niet over de benodigde middelen en kennis. De vordering is ook onvoldoende concreet en voor meerderlei uitleg vatbaar. Het opleggen van een dwangsom is niet mogelijk. Het is ook maar zeer de vraag of de gevorderde termijn voldoende is om de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Het beroep van [eiseres sub 1] op de garantie kan niet slagen. Een medewerker van [eiseres sub 1] heeft een poetsdoek in de drukpers achtergelaten. Daarmee is sprake van onoordeelkundig, onjuist of slordig gebruik in de zijn van artikel 7 lid 8 VLGA-voorwaarden. Afweging van de wederzijdse belangen dient te leiden tot afwijzing van de vordering. Van [gedaagde] kan niet worden gevergd dat zij de reparatiekosten voorschiet. Er is een gerede kans dat [eiseres sub 1] die kosten niet kan terugbetalen. [eiseres sub 1] had deze situatie ook eenvoudig kunnen voorkomen door zich tegen deze schade te verzekeren.

4.1. Omdat [gedaagde] statutair gevestigd is in België, rijst de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht van toepassing is. De vraag omtrent de rechtsmacht dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikte EEX-Verordening). De keuze voor de rechter te ’s‑Hertogenbosch in de akte contractoverneming is hier niet relevant. Dat gaat over geschillen die betrekking hebben op die akte. Daarvan is geen sprake. Het onderhavige geschil heeft betrekking op de tussen [eiseres sub 1] en [gedaagde] gesloten koopovereenkomst. Op die overeenkomst zijn de VLGA-voorwaarden van toepassing. In artikel 1 lid 3 van de toepasselijke VLGA-voorwaarden is een exclusieve forumkeuze gemaakt voor de bevoegde rechter van de plaats van vestiging van de leverancier. [gedaagde] is de leverancier en is statutair gevestigd in [woonplaats] , België en houdt tevens kantoor in [woonplaats] . [gedaagde] heeft uitdrukkelijk – omwille van de efficiëntie en uitsluitend in het kader van dit kort geding - afstand gedaan van haar onbevoegdheidsverweer en heeft daarmee ingestemd met behandeling van dit geschil door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant. Daarmee is de Nederlandse rechter bevoegd. 4.2. Uit artikel 3 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Uit artikel 1 lid 4 van de VLGA-voorwaarden volgt dat partijen hebben gekozen voor Nederlands recht. 4.3. [eiseres sub 1] en Rabo Lease hebben voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. Zolang de drukpers niet is gerepareerd kan [eiseres sub 1] deze niet gebruiken in het kader van haar bedrijfsvoering. Los van de vraag of en in hoeverre [eiseres sub 1] daardoor schade lijdt, kan van [eiseres sub 1] niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Ook niet nu zij tijdelijk haar productie bij een bevriende drukker heeft kunnen onderbrengen. Dat [gedaagde] aan [eiseres sub 1] een vervangende drukpers heeft aangeboden die zij tijdelijk mag gebruiken doet daar evenmin aan af. [eiseres sub 1] heeft in dat kader onweersproken gesteld dat gebruik van die drukpers feitelijk niet uitvoerbaar is in verband met de hoge transport- en personeelskosten. Aannemelijk is ook dat het gemis van de drukpers het bedrijfsresultaat van [eiseres sub 1] negatief beïnvloedt. Daarmee heeft ook Rabo Lease een spoedeisend belang bij spoedige reparatie. Zij verhuurt de drukpers aan [eiseres sub 1] en heeft er belang bij dat [eiseres sub 1] in staat blijft om de huurpenningen te betalen. 4.4. Vast staat dat de drukpers die [eiseres sub 1] van [gedaagde] heeft gekocht op 16 januari 2018 zeer ernstig beschadigd is geraakt. Reparatie is kennelijk wel mogelijk, maar ook zeer kostbaar. [gedaagde] is bereid om de reparatie uit te (laten) voeren, indien [eiseres sub 1] c.q. Rabo Lease de kosten daarvan betaalt. [gedaagde] begroot die kosten op € 1.000.097,86 exclusief BTW op basis van een offerte van de producent [naam 1] , die de reparatie feitelijk zal uitvoeren. Inzet van dit kort geding is dat [gedaagde] de reparatie op eigen kosten uitvoert althans dat [eiseres sub 1] en Rabo Lease de reparatie op kosten van [gedaagde] door een derde mogen laten verrichten. De vraag is of daarvoor voldoende grond bestaat. 4.5. [eiseres sub 1] doet een beroep op de door [gedaagde] verleende garantie op de drukpers. De garantie is geregeld in artikel 7 van de VLGA-voorwaarden. [gedaagde] heeft niet gesteld dat de garantietermijn is verlopen zodat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat het beroep van [eiseres sub 1] tijdig is. Uit artikel 7.8 van de VLGA-voorwaarden volgt dat garantie onder meer is uitgesloten bij onoordeelkundige, onjuiste of slordige behandeling. Het is in beginsel aan [gedaagde] om aannemelijk te maken dat daarvan sprake is. 4.6. Partijen lijken het erover eens te zijn dat de schade aan de drukpers is veroorzaakt door een losgeraakte trommel- c.q. beschermplaat. Dat volgt, zoals [gedaagde] ook stelt in haar eigen rapport, uit de rapporten van de door partijen ingeschakelde deskundigen, respectievelijk [naam 3] ( [eiseres sub 1] ) en [naam 4] ( [gedaagde] ). Partijen zijn het er niet over eens waardoor de plaat in de drukpers is losgeraakt. [eiseres sub 1] stelt dat het is te wijten aan materiaalmoeheid zoals [naam 3] concludeert, terwijl [gedaagde] op basis van de bevindingen van [naam 4] stelt dat een door [eiseres sub 1] in de drukpers achtergelaten poetsdoek ertoe heeft geleid dat de plaat is losgeraakt. Niet ter discussie staat dat indien de schade inderdaad is veroorzaakt door een poetsdoek die na het schoonmaken is achtergebleven in de drukpers, sprake is van een onoordeelkundige, onjuiste of slordige behandeling in de zin van artikel 7.8 van de VLGA-voorwaarden en dat [eiseres sub 1] in dat geval geen beroep kan doen op de garantie. 4.7. Voorop gesteld zij dat de voorzieningenrechter in dit kort geding de oorzaak van de schade niet kan vaststellen. Daarvoor is een nader onderzoek vereist waarvoor een kort geding zich niet leent. Ook kan de voorzieningenrechter niet vaststellen of er daadwerkelijk door monteurs van [gedaagde] een poetsdoek onder de drukpers is aangetroffen, of dat dit als smoes door [gedaagde] is verzonnen om onder haar garantieverplichtingen uit te komen, zoals [eiseres sub 1] stelt. De voorzieningenrechter zal het in dit kort geding moeten doen met de rapporten van de deskundigen die door partijen zijn overgelegd. De deskundigen spreken elkaar tegen waar het de poetsdoek betreft. Wie van hen gelijk heeft kan, zoals gezegd, thans niet worden vastgesteld. Dat laat echter onverlet dat [gedaagde] met het zeer uitgebreide en gedetailleerde rapport van [naam 4] op zijn minst aannemelijk heeft gemaakt dat een achtergebleven poetsdoek de oorzaak kán zijn geweest van de schade. Daarmee is het op basis van de thans beschikbare informatie maar de vraag of de bodemrechter een beroep op de garantie zal honoreren. 4.8. Van belang is voorts dat de gevolgen van toewijzing van de vordering van [eiseres sub 1] en Rabo Lease thans niet goed zijn te overzien. Toewijzing zou betekenen dat de reparatie wordt uitgevoerd en dat [gedaagde] daar de kosten van moet dragen. Indien de bodemrechter achteraf tot het niet denkbeeldige oordeel zou komen dat [eiseres sub 1] toch geen beroep kan doen op de garantie, zal dat betekenen dat [eiseres sub 1] de kosten van de reparatie alsnog zal moeten betalen aan [gedaagde] . Hoewel, zoals [eiseres sub 1] en Rabo Lease terecht stellen, geen sprake is van een geldvordering in kort geding, is de vraag in hoeverre [eiseres sub 1] in staat is om de kosten van de reparatie aan [gedaagde] terug te betalen wel een aspect dat de voorzieningenrechter in het kader van een belangenafweging dient mee te nemen. Het gaat immers om een zeer aanzienlijk bedrag. Ook als zou moeten worden aangenomen dat reparatie voor minder dan het geoffreerde bedrag van € 1.000.097,86 exclusief BTW mogelijk is, zoals [eiseres sub 1] en Rabo Lease stellen, dan is voldoende aannemelijk dat er een zeer substantieel bedrag zal overblijven. [gedaagde] heeft gemotiveerd en onder verwijzing naar de liquiditeitspositie van [eiseres sub 1] betoogd dat zij zich zorgen maakt over de financiële positie van [eiseres sub 1] en dus of [eiseres sub 1] wel in staat zal zijn om de reparatie te betalen. Van belang is ook dat Rabo Lease in heeft aangegeven in dit kader geen rol te zullen vervullen. Een eventuele bankgarantie zal door Rabobank moeten worden vertrekt, aldus Rabo Lease. Of Rabobank daartoe bereid is, is onduidelijk.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres sub 1] en Rabo Lease in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.442,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2018.