ECLI:NL:RBOBR:2018:2388

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 16/2232 EINDUITSPRAAK einduitspraak van de meervoudige kamer van 17 mei 2018 in de zaak tussen [eiseres] , in [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. B. Vermeirssen), en de burgemeester van de gemeente Eindhoven, verweerder (gemachtigden: mr. B. Timmermans en mr. I. van der Zijden).

Bij besluit van 9 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een exploitatievergunning te verlenen voor het horecabedrijf [eiseres] aan de [adres] , afgewezen. Bij besluit van 14 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2017. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Bij tussenuitspraak van 9 oktober 2017 heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na verzending van de tussenuitspraak het geconstateerde gebrek te herstellen, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen. Verweerder heeft de rechtbank laten weten dat hij van die mogelijkheid gebruikmaakt. Bij brief van 16 november 2017 heeft verweerder de motivering van het bestreden besluit aangevuld. Bij brief van 30 januari 2018 heeft eiseres op die aanvullende motivering gereageerd. De rechtbank heeft daarna het onderzoek gesloten.

1. Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij alles wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 24 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR5704) en 15 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX4694). 2. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een motiveringsgebrek. Zij heeft daartoe overwogen dat verweerder in het primaire en in het bestreden besluit wel heeft vermeld dat rekening is gehouden met de belangen van eiseres, maar dat verweerder de belangen die hij stelt te hebben meegewogen niet heeft geëxpliciteerd en ook niet duidelijk heeft gemaakt hoe die belangen dan precies zijn gewogen. De enkele vermelding dat aan het algemeen belang meer gewicht toekomt, is in dit verband niet voldoende. Op de zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de belangen wel zijn gewogen, maar dat dat wellicht duidelijker in de besluiten had kunnen worden vermeld. Ook heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat Bureau Bibob het tijdsverloop wel heeft meegewogen en dat het in de mate van gevaar tot uitdrukking komt wanneer een feit te oud wordt bevonden. Volgens verweerder wordt uitgegaan van ernstig gevaar en is het tijdsverloop daarin verdisconteerd. De financiële gevolgen van het besluit zijn volgens verweerder niet relevant, omdat het gaat om de integriteit en het niet willen faciliteren van strafbare feiten. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook met deze nadere toelichting op de zitting nog geen sprake is van een voldoende gemotiveerde belangenafweging. De rechtbank heeft verweerder daarom in de gelegenheid gesteld om dit motiveringsgebrek te herstellen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat verweerder alsnog inzichtelijk zal moeten maken welke belangen van eiseres hij in de belangenafweging heeft betrokken en waarom die belangen al dan niet opwegen tegen het algemeen belang. Meer in het bijzonder zal verweerder moeten motiveren waarom weigering van de exploitatievergunning al dan niet evenredig is, gelet op het tijdsverloop sinds de in het Bibob-advies genoemde feiten. Ook zal verweerder aandacht moeten besteden aan de omstandigheid dat eiseres al een bakkerij heeft en het dus niet gaat om een geheel nieuwe onderneming, maar slechts om uitbreiding van een bestaande onderneming, in relatie tot de vrees die wordt aangenomen dat een exploitatievergunning zou worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. 3. In de aanvullende motivering heeft verweerder zich allereerst op het standpunt gesteld dat het op grond van de doelstelling van de Wet Bibob niet relevant is dat sprake is van uitbreiding van een bestaande onderneming. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat een bakkerij niet vergunningplichtig is op grond van de Wet Bibob, waardoor de exploitatie van de bakkerij niet kan worden getoetst aan de doelstellingen van de Wet Bibob. Nu eiseres haar activiteiten wil uitbreiden met vergunningplichtige activiteiten, moet alsnog worden getoetst aan de Wet Bibob. Over het tijdsverloop heeft verweerder gesteld dat sprake is van het structureel en gedurende een langere periode (vermoedelijk) plegen van strafbare feiten. De genoemde strafbare feiten zijn gepleegd in de periode van 2000 tot en met 2010. Het tijdsverloop tot de weigering is vier jaar en negen maanden. Volgens verweerder zijn de delicten nog steeds relevant, omdat ze samenhangen met de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd. Verweerder acht het tijdsverloop daarom niet zodanig dat daarom moet worden geconcludeerd dat geen sprake is van ernstig gevaar in de zin van artikel 3 van de Wet Bibob. Ook heeft verweerder in de aanvullende motivering geëxpliciteerd welke belangen hij bij zijn afweging om de exploitatie al dan niet te weigeren, heeft betrokken. Verweerder heeft in die afweging het financiële belang van eiseres betrokken en gesteld dat er geen maatschappelijk of bestuurlijk belang is gediend met de activiteiten die eiseres wil ontplooien, er is geen sprake van handhaving van een voorzieningenniveau of werkgelegenheidsaspecten die een rol van betekenis spelen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigering van de exploitatievergunning niet tot gevolg heeft dat eiseres geen bedrijfsactiviteiten meer kan uitoefenen en daardoor een zwaarwegend financieel nadeel zou lijden. Dat met de weigering wordt voorkomen dat eiseres meer financieel voordeel uit de onderneming kan halen en kan groeien, acht verweerder onvoldoende zwaarwegend om van de weigering van de vergunning af te zien, waarbij van belang is dat niet is gesteld of gebleken dat eiseres in een financieel noodlijdende situatie komt te verkeren bij weigering van de vergunning. Verweerder heeft daarom het algemeen belang om te voorkomen dat de overheid door middel van vergunningverlening criminele activiteiten faciliteert, zwaarder laten wegen. 4. Met zijn standpunt dat het niet relevant is dat het om een uitbreiding van een onderneming gaat, omdat de bakkerij niet vergunningplichtig was en de uitbreiding wel waardoor nu moet worden getoetst aan de Wet Bibob, heeft verweerder inzicht gegeven in de redenen om voor de gevraagde vergunning een Bibob-advies te vragen. Verweerder heeft hiermee nog steeds niet inzichtelijk gemaakt waarom ernstige vrees bestaat dat eiseres de gevraagde exploitatievergunning zal gebruiken om strafbare feiten te plegen, terwijl zij nu ook een onderneming drijft die het plegen van strafbare feiten mogelijk maakt. De bakkerij bestaat op deze locatie al sinds 2010 en in de aanvraag voor de exploitatievergunning wordt verzocht om een uitbreiding die het mogelijk maakt om eten en drinken dat nu al in de bakkerij wordt verkocht, ter plaatse op te eten. Niet duidelijk is waarom verweerder die ernstige vrees met de uitbreiding aanwezig acht, aangezien aan het Bibob-advies geen feiten ten grondslag zijn gelegd die met de huidige bakkerij zijn gepleegd. Om dezelfde redenen is de rechtbank van oordeel dat verweerder ook niet voldoende heeft gemotiveerd dat ondanks het tijdsverloop sinds de tegengeworpen feiten, die feiten nog steeds relevant zijn en nog steeds sprake is van ernstig gevaar dat de weigering van de vergunning rechtvaardigt. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling een bestuursorgaan bij herstel van een gebrek in het kader van een bestuurlijke lus mede acht moet slaan op inmiddels gewijzigde feiten en omstandigheden en dat dit beginsel onder omstandigheden uitzondering kan lijden (uitspraak van 24 april 2013, ECLI:NL:RVS:2012:BX5966). Van dergelijke omstandigheden is in deze procedure geen sprake. Er is dus inmiddels sprake van een tijdsverloop van bijna acht jaar sinds de feiten die aan het Bibob-advies ten grondslag zijn gelegd. Gedurende die tijd heeft eiseres de bakkerij geëxploiteerd zonder dat daarbij strafbare feiten zijn gepleegd die aan het Bibob-advies ten grondslag zijn gelegd. 5. Er is dus nog steeds sprake van een motiveringsgebrek. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb). De rechtbank ziet geen mogelijkheden om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. Dat was de reden om de bestuurlijke lus toe te passen. Nu met de bestuurlijke lus het motiveringsgebrek nog niet is hersteld, zal verweerder een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze einduitspraak en de tussenuitspraak. 6. Omdat het beroep tegen het bestreden besluit gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht moet vergoeden. 7. Verder veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak; - draagt verweerder op om het betaalde griffierecht van € 168,– aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.252,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski - Kelders, voorzitter, mr. M.L.W.M. Viering en mr. J.H.G van den Broek, leden, in aanwezigheid van drs. J.A. Meijer - Habraken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.