ECLI:NL:RBOBR:2017:724

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 16/2575 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 februari 2017 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. G.J. Holtkamp), en de burgemeester van de gemeente Oss, verweerder (gemachtigde: mr. P. Verhoeven).

Bij besluit van 24 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet gelast dat de percelen aan de [adres 1] (kadastraal bekend als gemeente Oss, [letter] , [nummers] ) en de daarop aanwezige opstallen worden gesloten voor de duur van twaalf maanden, met ingang van 3 mei 2016. Bij dit besluit heeft verweerder de Drank- en Horecawetvergunning (DHW-vergunning) en de exploitatievergunning ten behoeve van café [bedrijfsnaam 1] ( [adres 1] te Oss) ingetrokken, alsook de DHW-vergunning ten behoeve van [bedrijfsnaam 2] ( [adres 2] te [vestigingsplaats] ). Bij besluit van 5 april 2016 (het wijzigingsbesluit) heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd voor zover het betreft de datum waarop tot sluiting wordt overgegaan. De sluiting zal een dag later plaatsvinden, namelijk op 4 mei 2016 om 10:00 uur. Eiser heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Op 28 april 2016 heeft verweerder meegedeeld dat de sluiting wordt opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Bij uitspraak van 15 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen, het primaire besluit geschorst voor zover daarbij is besloten om de DHW-vergunning van [bedrijfsnaam 2] ( [adres 2] te [vestigingsplaats] ) in te trekken en bepaald dat de schorsing eindigt zes weken nadat op het bezwaar is beslist. Bij besluit van 2 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard. Eiser heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. De beroepsgronden dateren van 15 augustus 2016. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende, door partijen niet betwiste, feiten. Eiser is eigenaar van de percelen aan de [adres 1] . Op deze percelen liggen de woning van eiser, zijn café ( [bedrijfsnaam 1] ) en een aantal garageboxen. Café [bedrijfsnaam 1] bevindt zich in/aan de woning van eiser. Behalve café [bedrijfsnaam 1] heeft eiser nog een horecaonderneming, [bedrijfsnaam 2] , gelegen aan de [adres 2] te Oss. In een bestuurlijke rapportage van 18 december 2015 van de Politie Oost-Brabant, RBT Maasland, is, voor zover van belang, het volgende vermeld: “(…) Ter plaatse: Naar aanleiding van deze informatie werd op vrijdag 18 december 2015, onder leiding de hulpofficier van justitie onderzoek ingesteld op de locatie [adres 1] te [vestigingsplaats] . Op het perceel is het café [bedrijfsnaam 3] gevestigd welke commercieel wordt gerund door betrokkene [persoon 1] en [persoon 2] . Er is door de gemeente een exploitatievergunning afgegeven aan de betrokkenen voor het exploiteren van het café. Tijdens dit onderzoek werd in de garageboxen van perceel [adres 2] te [vestigingsplaats] het volgende aangetroffen: Garagebox 1: Twee van diefstal afkomstige fietsen en tas met doorgeslepen fietssloten. Garagebox 2: - Tabletteermachine - ongeveer 4000 zogenaamde XTC-tabletten, welke strafbaar zijn gesteld op lijst 1 van de Opiumwet. - 250 kilo PMK, dit betreft een nagenoeg kant en klaar product, er dient alleen nog tabletten gedrukt te worden. Dit is strafbaar gesteld in de Wet voorkoming misbruik chemicaliën. - 23 gram pure MDMA, welke strafbaar is gesteld op lijst 1 van de Opiumwet - Ongeveer 60 scherpe patronen voor vuurwapen en patroonhouder van een vuurwapen. Garagebox 4: - Een personenauto welke van diefstal afkomstig is, deze is begin het jaar 2015 weggenomen. Garagebox 5: - Goederen welke strafbaar zijn op grond van artikel 11A Opiumwet. Er was een volledige ontmantelde hennepkwekerij aanwezig. Garagebox 6: - Er waren vijf fietsen aanwezig welke vermoedelijk van diefstal afkomstig zijn. Sommige beugelsloten waren doorgeslepen van de betreffende fietsen. Daarnaast werden er meerdere doorgeslepen beugelsloten aangetroffen in de betreffende garagebox. Garagebox 7: - Een volledig ingerichte hennepkwekerij met 8 vrouwelijke hennepplanten. In de kwekerij was kunstlicht, afzuiging en verwarming aanwezig. Gezien de Aanwijzing Opiumwet betreft dit bedrijfsmatige teelt. Bewoner [persoon 3] verklaard dat hij reeds eenmaal geoogst heeft. Deze betrokkene [persoon 3] lag te slapen op een bed in de garagebox toen er binnengetreden werd. De garagebox was ingericht als woonkamer. Het bewonen van deze garagebox is in strijdt met het bestemmingsplan en is zeer onveilig. Tijdens dit onderzoek werd in de woning van perceel [adres 1] een hennepkwekerij met lampen en ventilatiesysteem aangetroffen. Deze kwekerij bestond uit vijf planten en een in werking zijnde inrichting. Daarnaast werd er op meerdere plekken hennepresten aangetroffen. Deze hennepresten/ hasjiesj waren in totaal 152 gram zwaar. Dit betreft een nettogewicht. De aangetroffen hennep/hasjiesj is strafbaar gesteld in lijst II van de Opiumwet. Er werd in de woning tevens een bus pepperspray aangetroffen welke strafbaar is gesteld in de Wet Wapens en Munitie. (…) Knelpunten: Door de bewoners wordt gesteld dat de garageboxen hun eigendom zijn echter dat deze worden verhuurd zonder een huurovereenkomst. De bewoners hadden echter wel de beschikking over de contactsleutels, van de sloten, van de garagedeuren. (…)” Bij brief van 9 februari 2016 heeft verweerder eiser laten weten het voornemen te hebben om het perceel aan de [adres 1] en alle daarop aanwezige panden gedurende twaalf maanden te sluiten op grond van artikel 13b van de Opiumwet, en om de DHW-vergunning en de exploitatievergunning ten behoeve van café [bedrijfsnaam 1] ( [adres 1] te [vestigingsplaats] ) in te trekken, alsook de DHW-vergunning ten behoeve van [bedrijfsnaam 2] ( [adres 2] te [vestigingsplaats] ). De exploitatievergunning ten behoeve van [bedrijfsnaam 2] wordt niet ingetrokken. Eiser heeft hierop zijn zienswijze gegeven, waarna verweerder het primaire besluit heeft genomen. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar, voor zover dat is gericht tegen de intrekking van de twee DHW-vergunningen, gegrond verklaard. Over de intrekking van de exploitatievergunning ten behoeve van café [bedrijfsnaam 1] heeft verweerder opgemerkt dat eiser het bezwaar daartegen in de voorlopige voorzieningenprocedure heeft ingetrokken. Wat betreft de sluiting van het perceel en de opstallen aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Voor de motivering heeft verweerder verwezen naar het op 21 juni 2016 vastgestelde advies van de Commissie Bezwaarschriften. 3. Eiser heeft gemotiveerd aangevoerd dat hij zijn bezwaar tegen de intrekking van de exploitatievergunning ten behoeve van café [bedrijfsnaam 1] niet heeft ingetrokken. Hij is nog steeds van mening dat de intrekking niet rechtmatig is. Volgens eiser is ook de sluiting van de woning onrechtmatig. Hij heeft in het beroepschrift uitgebreid toegelicht waarom hij dit vindt. In het beroepschrift heeft eiser ook aangevoerd dat hij het er nog steeds niet mee eens is dat de twee DHW-vergunningen zijn ingetrokken. Deze beroepsgrond heeft eiser echter ingetrokken, nadat hem op de zitting op 8 november 2016 is voorgehouden dat verweerder hem op dit punt in bezwaar al gelijk heeft gegeven en deze intrekkingen dus in bezwaar zijn komen te vervallen. 4. Over eisers bezwaren tegen de intrekking van de exploitatievergunning ten behoeve van café [bedrijfsnaam 1] (hierna: de exploitatievergunning) heeft verweerder opgemerkt dat hij in de veronderstelling was dat eiser deze tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter had ingetrokken, maar dat een formele intrekking niet heeft plaatsgevonden. Voor de motivering van de rechtmatigheid van de intrekking van de exploitatievergunning heeft verweerder naar het advies van de Commissie Bezwaarschriften verwezen. In dit advies is geconcludeerd dat de intrekking van de exploitatievergunning rechtmatig is. De sluiting van de woning voor de duur van twaalf maanden 5. Op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of lijst II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig is. 6. Ter uitvoering van zijn in artikel 13b van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid heeft verweerder het “beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet” (hierna: de beleidsregels) vastgesteld. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “(…) - softdrugs in woningen Indien in woningen of bij woningen behorende erven drugshandel plaatsvindt ten aanzien van een middel als bedoeld in lijst II (softdrugs) met een handelsvoorraad van > 30 gram, ontvangt de overtreder een op schrift gestelde bestuurlijke waarschuwing .

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,– aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 495,–, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van den Brink, rechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Deze waarschuwing geldt voor een termijn van 2 jaar. Bij een 2de overtreding van de Opiumwet in een woning of bij woningen behorende erven vindt er een sluiting plaats van 3 maanden . Bij de 3de overtreding van de Opiumwet binnen twee jaar na de tweede constatering vindt er een sluiting plaats van 6 maanden en bij een 4de overtreding binnen twee jaar na de derde constatering, een sluiting van 12 maanden . Bij een 5de overtreding volgt sluiting voor onbepaalde tijd. Indien in woningen of bij woningen bijbehorende erven grootschalige drugshandel plaatsvindt ten aanzien van een middel als bedoeld in lijst II (softdrugs) met een hoeveelheid > 1000 planten en/of 5000gram vindt er bij een 1ste constatering een sluiting plaats van 3 maanden , bij een 2e constatering een sluiting van 6 maanden , bij een 3e constatering een sluiting van 12 maanden en bij een 4e constatering een sluiting voor onbepaalde tijd. (…) 5. Afwijkingsbevoegdheid In beginsel wordt er overeenkomstig de bovenstaande beleidsregels besloten. De burgemeester kan op basis van feiten en omstandigheden in bijzondere gevallen gemotiveerd afwijken van de maatregelen zoals deze zijn vastgesteld in het onderhavige beleid (artikel 4:84 Awb, de zgn. inherente afwijkingsbevoegdheid). Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat bij zeer ernstige overtredingen een stap wordt overgeslagen of voor een langere periode wordt gesloten. (…)” 7. Het betoog van eiser dat geen sprake is van hennep, maar van hennepresten dan wel onkruid dat niet kan worden aangemerkt als een verboden middel als bedoeld in lijst II, faalt. In de bestuurlijke rapportage is vermeld dat 152 gram hennepresten/hasjiesj en vijf hennepplanten in de woning zijn aangetroffen. In dit geval is de bestuurlijke rapportage niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt, maar dat betekent niet dat verweerder niet van de daarin opgenomen feiten en omstandigheden mocht uitgaan. Aan de in de rapportage vermelde feiten en omstandigheden komt minder bewijskracht toe dan wanneer deze zouden zijn opgenomen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Daaruit volgt echter niet dat verweerder zijn besluit niet (mede) op die rapportage mocht baseren. De rapportage is opgesteld door een politieambtenaar, van wie niet is gebleken dat deze een belang heeft bij het onjuist vermelden van wat hij heeft waargenomen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 19 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:554). Op zichzelf heeft eiser ook niet betwist dat hennepmateriaal is aangetroffen in de woning. Volgens lijst II van de Opiumwet is hennep elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden. Eiser heeft weliswaar gesteld dat de vijf hennepplanten in de aangrenzende garagebox zijn aangetroffen en dat die garagebox en de woning fysiek van elkaar gescheiden zijn door een deur, maar dat enkele gegeven acht de rechtbank onvoldoende om de vijf hennepplanten niet bij de woning te mogen betrekken. Eiser heeft, in het midden gelaten of dat voldoende argumenten zouden zijn om de woning en de garagebox niet als een geheel te mogen zien, niet gesteld dat de garagebox niet van hem is en evenmin dat de toegangsdeur tot die garagebox vanuit de woning niet kan worden gebruikt. 8. Volgens vaste rechtspraak is voor het ontstaan van de bevoegdheid om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bestuursdwang toe te passen niet vereist dat daadwerkelijk verdovende middelen zijn verhandeld, maar volgt uit het woord “daartoe” in deze bepaling dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid verdovende middelen bestemd voor de verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid tot bestuursdwang verschaft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9512). Om te beoordelen of sprake is van een handelshoeveelheid hennep kan in redelijkheid worden aangesloten bij de door het Openbaar Ministerie toegepaste criteria, waarbij een hoeveelheid van maximaal 5 gram als voor eigen gebruik wordt aangemerkt. Bij de aanwezigheid van een hoeveelheid drugs in een pand die groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik, is in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van eiser om het tegendeel aannemelijk te maken. 9. Volgens eiser waren de hennepplanten en hennepresten voor eigen gebruik. Hij heeft daartoe gesteld dat zijn vrouw chronische reumaklachten heeft en verlichting in de pijnen ervaart door het blowen. De kwaliteit van de wiet heeft hij in eigen hand door deze zelf te telen. Ook heeft eiser een doktersverklaring betreffende zijn vrouw overgelegd, waaruit onder meer blijkt dat de vrouw van eiser chronische pijnklachten heeft. De rechtbank stelt vast dat verweerder dit argument niet kenbaar heeft beoordeeld in het bestreden besluit. Het besluit is in zoverre (de bevoegdheid van verweerder om bestuursdwang toe te passen) dan ook niet deugdelijk gemotiveerd. De beroepsgrond slaagt. 10. Ook heeft verweerder niet deugdelijk gemotiveerd dat hij in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen door de woning voor de duur van twaalf maanden te sluiten. Eiser heeft daartoe terecht gesteld dat uit het besluit niet blijkt dat verweerder alle betrokken belangen tegen elkaar heeft afgewogen. Zo rept het besluit (noch het advies) met geen woord over de door eiser overgelegde verklaring van de huisarts betreffende zijn zoon, waaruit kan worden opgemaakt dat de huisarts verwacht dat grote problemen voor de zoon van eiser zullen ontstaan bij sluiting van de woning. Over de vrouw van eiser schrijft de huisarts in de hiervoor aangehaalde doktersverklaring dat hij zich gezien haar kwetsbare gezondheid ernstige zorgen maakt over de dreigende uitzetting uit de woning. Ook hierover wordt niets vermeld in het bestreden besluit. Verder heeft verweerder niet voldoende gemotiveerd waarom hij van zijn beleid is afgeweken door de woning twaalf maanden te sluiten, in aanmerking genomen dat, zo heeft verweerder tijdens de zitting van de voorzieningenrechter verklaard, hij aanneemt dat eiser niet wist dat zich in een van de door hem verhuurde garageboxen harddrugs bevonden. Vanwege de enkele aanwezigheid van de handelshoeveelheid harddrugs was verweerder weliswaar bevoegd om deze garagebox te sluiten, maar hij moet wel aan eiser uitleggen waarom hij, ervan uitgaande dat eiser daarvan niet op de hoogte was, vanwege de aangetroffen harddrugs, in afwijking van zijn beleid, de woning van eiser twaalf maanden sluit. Dit zal verweerder alsnog moeten doen. Uit pagina vijf van het advies van de Commissie Bezwaarschriften blijkt dat verweerder eisers woning twaalf maanden zal sluiten vanwege de hoeveelheid harddrugs die in een van de garageboxen is aangetroffen. Ook zal verweerder alle overige argumenten die eiser heeft aangedragen om van sluiting af te zien in zijn beoordeling moeten betrekken, en op kenbare wijze. De beroepsgrond slaagt. De intrekking van de exploitatievergunning 11. De exploitatievergunning is verleend op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Oss (APV). In artikel 1:6 van de APV is vermeld dat een vergunning kan worden ingetrokken als de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen. 12. In de exploitatievergunning is het voorschrift opgenomen dat de vergunninghouder er zorg voor dient te dragen dat de exploitatie van het horecabedrijf het woon- en leefklimaat in de directe omgeving van het bedrijf en de openbare orde niet nadelig beïnvloedt. 13.