ECLI:NL:RBOBR:2017:6280

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 17/2373 en SHE 17/2374 uitspraak van de meervoudige kamer van 4 december 2017 in de zaak tussen [eiser] , te [plaatsnaam] , en [eiser] , te [plaatsnaam] , eisers 1 [eiseres] en [eiser] , te [plaatsnaam] , eisers 2 (gezamenlijk te noemen:eisers) (gemachtigde: mr. C.G.J.M. Termaat), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Deurne, verweerder (gemachtigden: mr. F.P.G. Ricken-Cleven en V.H.V.H. Snels) Procesverloop Bij besluit van 29 september 2015 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de aanvraag van eisers 1 om een tegemoetkoming in de planschade voor zover die betrekking heeft op de percelen plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente Deurne, [nummers] niet-ontvankelijk verklaard, en het verzoek voor de overige percelen, plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente Deurne, [nummers] afgewezen. Bij besluit van diezelfde datum (het primaire besluit 2) heeft verweerder de aanvraag van eisers 2 om een tegemoetkoming in de planschade die zij stellen te hebben geleden ten gevolge van dezelfde planologische maatregel voor de percelen plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente Deurne, [nummers] afgewezen. Bij besluiten van 25 juli 2016 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen hebben eisers bij deze rechtbank beroep ingesteld, dat door de rechtbank is geregistreerd onder de nummers SHE 16/2503 en SHE 16/2504. Bij uitspraak van 18 oktober 2016 heeft de rechtbank de beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 25 juli 2016 vernietigd. Bij uitspraak op verzet van 15 februari 2017 heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard, de beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 25 juli 2016 vernietigd. Bij besluiten van 17 juli 2017 (de bestreden besluiten) heeft de gemeentesecretaris namens verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en de primaire besluiten in stand gelaten. Eisers hebben tegen de bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld. Het beroep van eisers 1 is geregistreerd onder zaaknummer SHE 17/2373, dat van eisers 2 onder zaaknummer SHE 17/2374. Verweerder heeft bij besluiten van 13 oktober 2017 de bestreden besluiten bekrachtigd. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2017, waar de beroepen gevoegd zijn behandeld. [eiser] is verschenen, alsmede de gemachtigde en [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Overwegingen 1.1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eisers 1 zijn samen eigenaar van het perceel [adres] , kadastraal bekend als: [nummers] . Eisers 2 zijn eigenaar van percelen aan de [adres] , kadastraal bekend als [nummers] . Op perceel [adres] stond een in verval geraakt bedrijfsgebouw en aan de noordoostzijde staat nog steeds een vrijstaande bedrijfsruimte. Op perceel [adres] staat een bedrijfsgebouw bestaande uit een kantoor en bedrijfshallen. 1.2 Op beide percelen gold het “Uitbreidingsplan in Hoofdzaken”. In dit bestemmingsplan hadden de gronden de bestemming “Terrein bestemd voor inrichtingen op het gebied van handel en nijverheid”. In dit bestemmingsplan waren geen concrete bouw- of gebruiksvoorschriften van toepassing. In de gemeentelijke Bouwverordening mochten beide percelen 100% worden bebouwd tot een hoogte van 15 meter. De percelen mochten worden gebruikt voor handel en bedrijvigheid waarbij de milieucategorie in planologisch opzicht niet beperkt was. 1.3 Op 7 november 2007 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Spoorzone” vastgesteld. Bij uitspraak van 27 mei 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BI4981) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) goedkeuring onthouden aan dit vastgestelde plan. Op 6 juli 2010 heeft de gemeenteraad de ‘Detailhandelvisie gemeente Deurne’ (Detailhandelsvisie) vastgesteld. 1.4 Op 22 januari 2013 heeft de gemeenteraad van Deurne het In het verweerschrift voegt verweerder daar aan toe dat realisatie van de maximale mogelijkheden met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid was uitgesloten gelet op de aanwezige bodemverontreiniging op beide percelen. Sanering en herontwikkeling op basis van de oude planologische mogelijkheden was niet rendabel. 3.3 De rechtbank gaat eerst in op het standpunt dat verweerder in zijn verweerschrift heeft opgenomen. Met dit nieuwe standpunt wijkt verweerder af van de herstelbesluiten en de daaraan ten grondslag liggende adviezen van de bezwaarschriftencommissie. Deze zijn namelijk gebaseerd op de adviezen van SAOZ en daarin wordt er niet van uitgegaan dat realisatie van de mogelijkheden op basis van het oude planologische regime met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid was uitgesloten. De aanwezigheid van een bodemverontreiniging staat realisering van de planologische mogelijkheden niet in de weg. In de door verweerder aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 15 maart 2006 (ECLI:NL:RVS:2006:AV5057) ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. In deze zaak oordeelde de Afdeling dat ernstig moest worden betwijfeld dat een tankstation nabij woningbouw kon worden gerealiseerd. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat een mogelijke ontwikkeling niet rendabel is, betekent dat realisering met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kon worden uitgesloten. De rechtbank verwijst in dit verband ook nog naar de uitspraken van de Afdeling van 10 augustus 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2198) en van 5 augustus 2015, (ECLI:NL:RVS:2015:2479). 3.4 De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of eisers passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen bij een ruime variëteit aan mogelijkheden in het oude planologische regime. In de door eisers genoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BY6896) overwoog die rechtbank dat eiseres in die zaak niet kan worden tegengeworpen dat zij geen concrete pogingen heeft ondernomen tot realisatie van alle denkbare gebruiksmogelijkheden, omdat in de visie van verweerder in die zaak de enig denkbare manier voor eiseres om de beperking van het gebruiksregime voor te zijn en de diversiteit van haar gebruiksmogelijkheden veilig te stellen voor een toekomstige verkoop, zou zijn om op het perceel alle gebruiksmogelijkheden met een hogere milieucategorie dan 2 en 3.1 te benutten. Dit achtte de rechtbank Amsterdam feitelijk onmogelijk. In de door eisers genoemde uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012 is passieve risico-aanvaarding door verweerder in die zaak niet tegengeworpen en heeft de Afdeling daarover niets expliciets overwogen. In de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2582) overweegt de Afdeling het volgende: “Indien wordt geoordeeld dat de nadelige planologische wijziging voorzienbaar was, dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen (uitspraak van 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:811). Het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd (uitspraak van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2567).” 3.5 De rechtbank is van oordeel dat, indien onder het oude planologische regime sprake is van een ruime variëteit in bouw- en gebruiksmogelijkheden, niet van een redelijk denkend en handelend eigenaar kan worden verlangd dat hij een concrete poging tot realisering van alle gebruiksmogelijkheden onderneemt. Dat neemt niet weg dat een redelijk denkend en handelend eigenaar toch enige bli 5.4 Eisers hebben ter zitting ook terecht opgemerkt dat, als zij een bouwaanvraag hadden ingediend voor 1 oktober 2010, deze bouwaanvraag zou zijn aangehouden in verband met de aanwezige ernstige bodemverontreiniging op basis van artikel 52a van de Woningwet zoals deze luidde tot 1 oktober 2010 (de datum van inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, verder: Wabo). De periode waarbinnen eisers een concrete aanvraag hadden kunnen indienen duurde dus van 1 oktober 2010 tot en met 13 oktober 2011. Dit neemt niet weg dat eisers gedurende deze periode ook een beginselaanvraag hadden kunnen indienen, te meer nu de eisen die daaraan worden gesteld, minder stringent zijn dan de eisen aan een reguliere bouwaanvraag. In zoverre slaagt de beroepsgrond niet. De aanwezigheid van ernstige bodemverontreiniging kan wel van invloed zijn op de vraag hoe concreet de poging van eisers zou moeten zijn geweest om de mogelijkheden van het oude planologische regime te benutten. Dat wordt hieronder besproken. 6.1 Verder voeren eisers aan dat tijdens de benuttingsperiode sprake was van verhuur van de opstallen op de percelen. Het betreft hier een loods op het perceel van [adres] en de opstallen op [adres] . 6.2 Verweerder merkt op dat sprake is geweest van verhuur van “overige bedrijfsruimte”. De huurder heeft hierbij minder huurbescherming. De huur kan volgens verweerder zonder reden worden opgezegd na afloop van de huurtermijn. 6.3 Verweerder merkt terecht op dat de huurder van zogenoemde ‘overige bedrijfsruimte’ als bedoeld in artikel 7:230a van het BW minder bescherming geniet dan de huurder van winkelruimte of bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Na het einde van de huurovereenkomst door opzegging door de verhuurder kan de huurder aanspraak maken op ontruimingsbescherming gedurende een beperkte tijd. In dit geval heeft de verhuurder niet opgezegd en kon de huurder geen aanspraak maken op ontruimingsbescherming. Naar het oordeel van de rechtbank kon onder deze omstandigheden van eisers wel worden verlangd dat zij een concrete poging ondernamen tot benutting van de oude planologische mogelijkheden. Deze beroepsgrond slaagt niet. 7.1 Eisers 1 hebben aangevoerd dat de brief van 11 oktober 2011 moet worden gezien als een concrete poging tot verwezenlijking van de onder het oude planologische regime ter beschikking staande mogelijkheden van het perceel [adres] . 7.2 Verweerder beschouwt deze brief wel als een principeverzoek maar niet als een concrete benuttingspoging. Daarnaast merkt verweerder op dat de brief direct voor de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit is ingediend. Ook bevatte de brief te weinig details om een volledige planologische toets uit te voeren. 7.3 De rechtbank leest de brief van 11 oktober 2011 aldus dat de gemeente Deurne wordt verzocht om aan te geven of zij medewerking wil verlenen om op de locatie [adres] een bedrijfsruimte te realiseren met als functie detailhandel c.q. bouwmaterialenhandel. Er wordt aangekondigd dat te zijner tijd vergunningen worden aangevraagd en dat gelet op de hoge bouwkosten eerst een principeverzoek wordt ingediend. Aan het verzoek is een 3D presentatie van de toekomstige situatie gehecht alsmede een situatieschets waarbij rekening is gehouden met de geldende parkeernorm. 7.4 De rechtbank is van oordeel dat het in dit geval niet noodzakelijk was om een ontvankelijke bouwaanvraag in te dienen. Gelet op de ruime bouw- en gebruiksmogelijkheden, alsmede de aanwezige bodemverontreiniging, kon met een principeverzoek worden volstaan. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het initiatief rechtstreeks toelaatbaar was onder het oude planologische regime en als poging tot benutting van de mogelijkheden onder het oude planologische regime kan worden aangemerkt. Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat het principeverzoek wel in het verlengde ligt van de correspondentie tussen eisers en de stuurgroep over ontwikkeling van een PDV-loc 9.1 De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder in beide zaken ten onrechte volledige passieve risicoaanvaarding aan eisers heeft tegengeworpen. Aan eisers 1 en 2 kan niet worden tegengeworpen dat zij de planologische beperking van rechtstreeks toegestane detailhandel tot uitsluitend productiegebonden detailhandel hebben aanvaard. Eisers 1 kan evenmin de planologische beperking van bouwmogelijkheden op het perceel [adres] worden tegengeworpen. Dit neemt echter niet weg dat eisers 1 en 2 in beide zaken wel het risico hebben aanvaard dat zij het risico op de planologische beperking in het nieuwe planologische regime van bedrijfsactiviteiten tot en met milieucategorie 3.2 in de staat van bedrijfsactiviteiten hebben aanvaard omdat zij geen enkele benuttingspoging hebben ondernomen tot vestiging van een bedrijf in een zwaardere milieucategorie. Eisers 2 hebben in de benuttingsperiode geen enkele poging ondernomen om meer bebouwing op te richten dan de bebouwing die op 14 januari 2011 aanwezig was. Daarom kan eisers 2 de beperking in bouwmogelijkheden op perceel [adres] worden tegengeworpen voor zover deze beperking verder reikt dan de op 14 januari 2011 aanwezige bebouwing. 9.2 Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte aan beide eisers een volledige passieve risicoaanvaarding heeft tegengeworpen. De beroepen zijn gegrond en de bestreden besluiten alsmede de herstelbesluiten komen voor vernietiging in aanmerking. 10. Eisers hebben verzocht om zelf in de zaak te voorzien in die zin dat de rechtbank zelf (op basis van een advies van de Stichting advisering bestuursrechtspraak) de tegemoetkoming bepaalt. De rechtbank ziet hiervoor geen aanleiding. De bepaling van de tegemoetkoming is namelijk niet eenvoudig gelet op de ruime mogelijkheden van het oude planologische regime. De rechtbank is van oordeel dat het in de rede ligt dat verweerder opnieuw advies inwint bij een adviesbureau op het gebied van planschade en op basis van dit advies alsmede een eventuele reactie van de zijde van eisers, in een nieuw besluit op bezwaar een besluit neemt over de toe te kennen tegemoetkoming. De waardevermindering als gevolg van het nieuwe planologische regime dient te worden bepaald op basis van de beperking in planologische mogelijkheden voor zover eisers 1 en 2 deze beperking niet hebben aanvaard. De rechtbank volstaat met een opdracht aan verweerder om nieuwe besluiten te nemen. 11. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank zal ook een vergoeding toekennen voor de inschakeling van de deskundige door eisers ten behoeve van de beroepsprocedure. Voor vergoeding van de gemaakte deskundigenkosten in de bezwaarfase bestaat geen aanleiding omdat de primaire besluiten niet worden herroepen. De deskundigenkosten in de primaire fase komen onder het Bpb niet voor vergoeding in aanmerking. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, als verweerder wel overgaat tot het verstrekken van tegemoetkomingen, deze kosten alsnog voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 6.5, eerste lid van de Wro. Eisers hadden nog geen nota van de deskundigenkosten in de beroepsfase. De rechtbank bepaalt de vergoeding op basis van het Bpb en het Besluit tarieven in strafzaken op een bedrag van € 464,36 (vier uur voor het maximale tarief van € 116,09). De rechtbank beschouwt beide beroepen als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, eerste lid van het Bpb. Eisers hebben voorts aanspraak op de gevraagde vergoeding van