ECLI:NL:RBOBR:2017:5386

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 16/2269 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 oktober 2017 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. A.P. Cornelissen), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord Brabant, voorheen het bestuur van het Faunafonds , verweerder (gemachtigde: mr. M.J.T.M. Hehenkamp). Procesverloop Bij besluit van 23 december 2015 (het primaire besluit) heeft het bestuur van het Faunafonds aan eiseres een tegemoetkoming van € 1.337,00 verstrekt voor schade die mezen aan peren hebben toegebracht. Bij besluit van 14 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft het bestuur van het Faunafonds het hiertegen gemaakte bezwaar van eiseres gedeeltelijk niet-ontvankelijk, gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. Het bestuur van het Faunafonds heeft een verweerschrift ingediend. Met ingang van 1 januari 2017 is de procedure door het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant voortgezet met toepassing van artikel 9.12, zevende lid van de Wet natuurbescherming. Beide bestuursorganen worden hierna als verweerder aangeduid. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2017. Namens eiseres is verschenen [persoon] , bijgestaan door zijn gemachtigde en [persoon] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [persoon] . Overwegingen 1.1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres teelt peren en heeft op 16 augustus 2015 verzocht om een tegemoetkoming in schade die door vogels aan haar teelt is toegebracht. Deze is getaxeerd op een bedrag van € 2.318,60. Volgens het taxatierapport is de schade voor 96% veroorzaakt door mezen en voor 4% door Vlaamse gaaien. De tegemoetkoming van € 1.337,00 die aan eiseres is verleend, bedraagt zestig procent van de getaxeerde schade als gevolg van mezen. Geen tegemoetkoming is verleend in de schade veroorzaakt door Vlaamse gaaien omdat er geen ontheffing is aangevraagd voor het doden van deze schadeveroorzakende diersoort. 1.2 De gemachtigde van eiseres heeft namens andere eisers meerdere beroepen aanhangig gemaakt met dezelfde problematiek. Door de rechtbank Gelderland zijn in totaal 18 zaken afgedaan. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 augustus 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:4072). 1.3 Voor de toepasselijke bepalingen uit de Natuurbeschermingswet (Nbw), de Flora- en faunawet (Ffw) en de Beleidsregels tegemoetkoming faunaschade (gepubliceerd in de Staatscourant van 31 juli 2014 nummer 22309, in werking getreden op 2 augustus 2014 en geldig tot 1 juli 2016, hierna aangeduid met: de Beleidsregels) verwijst de rechtbank naar de bijlage behorend bij deze uitspraak. 2. In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres, voor zover dat is gericht tegen de Beleidsregels in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, niet-ontvankelijk verklaard. Het bezwaar, voor zover dat betrekking heeft op de vraag of zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijken van de Beleidsregels, is ongegrond verklaard. In het primaire besluit was abusievelijk een eigen risico van 5% toegepast. In het primaire besluit was evenmin duidelijk hoe het bedrag van de verleende tegemoetkoming tot stand is gekomen. Op deze onderdelen is het bezwaar gegrond verklaard en is het primaire besluit met verbetering van de motivering gehandhaafd. 3. Op de zitting heeft eiseres gezegd dat haar beroep niet ziet op de afwijzing van de gevraagde tegemoetkoming voor schade door Vlaamse gaaien. 4.1 Volgens eiseres heeft verweerder het bezwaar, voor zover gericht tegen (de toepassing van) de Beleidsregels, ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard, omdat dit niet rechtstreeks is gericht tegen de Beleidsregels, maar tegen het besluit waarin toepassing is gegeven aan de Beleidsregels. 4.2 In dit verband verwijst verweerder naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: Afdeling) van 19 augustus 2009 (ECLI:NL:RVS: 2009:BJ5513). Er is volgens verweerder geen onrechtmatig onderscheid gemaakt tussen hard fruit en zacht fruit en ook de vergelijking met vraatschade door ganzen of schade door dassen aan andere gewassen gaat mank. 6.3 Ter onderbouwing van de effectiviteit van de middelen heeft verweerder verder verwezen naar de volgende rapporten: “Overzicht preventieve maatregelen ter voorkoming mezenschade aan fruit” van 11 april 2016 (hierna: het rapport Van Bommel); “Inventarisatie en beoordeling van vogelwerende maatregelen in perenteelt” van CLM Onderzoek en Advies, van februari 2014 (hierna: het CLM-rapport 2014). “Hagelnetten in de Nederlandse perenteelt” uit 2013 (hierna: het CLM-rapport 2013). verslag expertmeeting vogelschade in het fruit in de Betuwe van 30 januari 2013 (hierna: verslag expertmeeting) “Overkappingen in de teelt van steenfruit en houtig klein fruit” uit 2006. 6.4 Eiseres heeft in reactie op de hiervoor aangehaalde rapporten het rapport “Kosten hagelnetten in appel en peer en regenkappen in kersen” van Delphy, van mei 2017, ingediend alsmede een toets door ABAB Agro advies B.V. (hierna: ABAB) van 18 mei 2017. Eiseres heeft daarnaast gesteld dat het plaatsen van hagelnetten met afscherming aan de zijkant verboden is omdat deze constructies als gebouw moeten worden aangemerkt. Ter onderbouwing heeft zij bepalingen uit het bestemmingsplan overgelegd. 6.5 Op basis van de stukken en wat op de zitting is besproken stelt de rechtbank vast dat de fruittelers niet eerder dan op het moment van publicatie van de Beleidsregels, dus op 31 juli 2014, van de afbouw van de tegemoetkomingen op de hoogte zijn gebracht. Niet gebleken is dat hierover eerder is gecommuniceerd. Wel hebben de fruittelers en het Faunafonds gezamenlijk vanaf 2012 onderzoek laten doen naar effectieve en kostenefficiënte maatregelen. Dit onderzoek was op 31 juli 2014 nog niet gereed. De enkele omstandigheid dat verweerder en de organisatie van fruittelers overleg met elkaar hebben gehad, wil nog niet zeggend dat de leden van de organisatie van alle ins en outs van dit overleg op de hoogte waren of hadden moeten zijn. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat de organisatie van fruittelers door verweerder van te voren tijdig was geïnformeerd over de wijziging van de beleidsregels op 31 juli 2014. 6.6 Eiseres teelt al sinds 1995 peren op haar perceel. De afbouw van de tegemoetkoming is voor haar in ieder geval niet voorzienbaar. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de uitbreiding van het totaal areaal Conference-peren tussen 1997 en 2014 in Nederland van 3.445 naar 6.447 hectare, ook heeft plaatsgevonden voor de publicatie van de Beleidsregel en de fruittelers dit dus niet kan worden tegengeworpen. 6.7 Ten aanzien van de vraag of er effectieve maatregelen voorhanden zijn die de fruittelers kunnen toepassen overweegt de rechtbank het volgende. In het rapport Van Bommel staat in de bijbehorende tabel 1 dat de visuele en akoestische middelen om mezen te verjagen beperkt tot matig effectief zijn. De akoestische maatregel, genaamd Alcetsound, is weliswaar effectief bevonden bij een proef met kraaien, maar niet met mezen. Het zogenoemde Krekelsysteem resulteerde in een afname van de schade met 56 %, maar daarbij is vermeld dat dit systeem tijdens de proef onbetrouwbaar was en zeer arbeidsintensief. Ook voor de overige maatregelen en de combinatie van maatregelen geldt, met uitzondering van de hierna te bespreken vogel- en hagelnetten, dat de effectiviteit onbekend, matig of (zeer) beperkt is en, voor zover effectief, nog niet toepasbaar. In het rapport is over vogel- en hagelnetten vermeld dat deze methode zeer effectief is. De kosten van de investering en van het beheer en onderhoud zijn hoog. Ook de arbeidsintensiviteit is hoog. De duurzaamheid is onbekend. De praktische toepasbaarheid op bedrijfsn De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder heeft verzuimd te onderbouwen of de mogelijke bestrijdingsmaatregelen bij blauwe bessen even bedrijfseconomisch zijn verantwoord (of juist niet) als de mogelijke bestrijdingsmaatregelen bij appels en peren. 6.9 Verweerder maakt terecht onderscheid tussen deze schade enerzijds en schade aan andere gewassen of schade door andere soorten anderzijds. Binnen de hem toekomende beoordelingsvrijheid ingevolge artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb en daarvoor artikel 84, eerste lid, van de Ffw staat het verweerder vrij om onderscheid te maken en per gewas of diersoort te bezien of schade kan worden voorkomen door maatregelen of door bestrijding van de diersoort. Dat volgt wel met zoveel woorden uit rechtsoverweging 2.3.1 in de hierboven genoemde uitspraak van de Afdeling van 19 augustus 2009. 7. Dit brengt de rechtbank tot de volgende conclusie. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit geen toepassing had mogen geven aan artikel 9, aanhef en onderdeel g, aanhef en onder II en III van de Beleidsregels omdat deze bepaling in strijd is met artikel 84, eerste lid, van de Ffw en in strijd met de rechtszekerheid. Dit artikel en artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb verplichten verweerder niet om alle schade te vergoeden. Maar op het moment van de vaststelling van de Beleidsregels waren geen middelen voorhanden waarmee fruittelers op een efficiënte of bedrijfseconomisch verantwoorde wijze de schade aan de appels en peren zouden kunnen voorkomen. Er was op dat moment onvoldoende onderzoek gedaan. Bovendien was niet voorzienbaar dat verweerder zijn beleid zou wijzigen in de loop van een onderzoekstraject van verweerder en de organisatie van fruittelers. De fruittelers, laat staan eiseres, kan het planten of uitbreiden van het areaal appels en peren voor de beleidswijziging niet worden tegengeworpen. Maar dan geeft verweerder onvoldoende invulling aan de op hem rustende verplichting ingevolge artikel 84, eerste lid, van de Ffw en artikel 6.1, tweede lid, van de Wnb, temeer omdat in de voorgaande jaren de betreffende schade wel is vergoed. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat artikel 9, aanhef en onderdeel g, aanhef en onder II en III van de Beleidsregels kennelijk onredelijk is. 8. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat de vaststelling van de hoogte van de tegemoetkoming een bevoegdheid van verweerder is en hij daarbij beoordelingsvrijheid heeft. Verweerder zal, voor zover het besluit wordt vernietigd, een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak en met toepassing van artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels. 9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,00 en een wegingsfactor 1). De overige door eiseres genoemde kosten (de deskundigenkosten) komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat verweerder in de eerder genoemde uitspraken van de rechtbank Gelderland van 2 augustus 2017 al is veroordeeld tot de vergoeding voor deskundigenkosten en de rechtbank niet is gebleken dat bijkomende deskundigenkosten zijn gemaakt. Beslissing De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,00 aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,00: