ECLI:NL:RBOBR:2017:5287

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 17/1437, SHE 17/1439, SHE 17/1441, SHE 17/1442 en SHE 17/1550 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 oktober 2017 in de zaak tussen Belas Asbestverwijdering Uden B.V., te Uden, eiseres (gemachtigde: mr. H.A. Pasveer), en Bureau Veritas Inspection & Certification The Netherlands B.V., verweerder (gemachtigde: mr. J. Molenaar). Procesverloop Bij diverse primaire besluiten heeft Veritas het aan Belas verleende SC-530 certificaat voor het verrichten van asbestwerkzaamheden, voor zover hier van belang, voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk geschorst. Veritas is daartoe overgegaan omdat zij op verschillende locaties waar Belas asbestsaneringswerkzaamheden heeft uitgevoerd, overtredingen heeft geconstateerd van de op Belas van toepassing zijnde regels uit Bijlage IIIb behorend bij artikel 4.27 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (SC-530). Bij diverse bestreden besluiten heeft Veritas de bezwaren van Belas, voor zover hier van belang, niet-ontvankelijk verklaard dan wel ongegrond verklaard en de (on)voorwaardelijke schorsing van het certificaat gehandhaafd. Belas heeft beroep ingesteld. Omdat het beroep is gericht tegen verschillende besluiten is dit beroep geregistreerd onder de zaaknummers 17/1437, SHE 17/1439, SHE 17/1441, SHE 17/1442 en SHE 17/1550. Bij uitspraak van 23 juni 2017 in de zaken met zaaknummers 17/1436, 17/1438 en 17/1440 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de diverse bestreden besluiten geschorst tot zes weken nadat op het beroep uitspraak is gedaan. Veritas heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2017, waar alle beroepszaken van Belas gevoegd zijn behandeld. Belas heeft zich laten vertegenwoordigen door [directeur] , directeur en is bijgestaan door haar gemachtigde. Veritas heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon A] en is bijgestaan door zijn gemachtigde. R. Pijnenburg, arbokerndeskundige van PFA Pyramid Flexible Assistance (Pijnenburg), is als partij-deskundige aan de zijde van Belas aangemerkt. Overwegingen 1.1. Belas is een asbestverwijderingsbedrijf. De asbestsaneringswerkzaamheden mogen alleen worden verricht door een bedrijf dat beschikt over een daarvoor afgegeven certificaat. Het certificaat wordt afgegeven en geschorst door certificerende instellingen, zoals Veritas. Veritas heeft aan Belas het SC-530 certificaat verleend voor het verrichten van asbestwerkzaamheden.Veritas heeft het certificaat voor de duur van verschillende periodes geschorst omdat de auditor van Veritas bij de uitvoering van asbestsaneringswerkzaamheden door Belas twaalf zogenoemde categorie II-afwijkingen heeft geconstateerd van de toetspunten uit bijlage H van Bijlage XIIIb, behorende bij artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling (de toetspunten). Acht van deze afwijkingen zagen op toetspunt 27, de andere vier op de toetspunten 46, 48, 53 en 63. Het gevolg van die (on)voorwaardelijke schorsingen is Belas gedurende verschillende periodes geen asbestsaneringswerkzaamheden meer mag uitvoeren. 1.2. Het beroep van Belas in de zaken met zaaknummers 17/1437, 17/1439, 17/1441, 17/1442 richt zich tegen de (on)voorwaardelijke schorsing van het certificaat van Belas en de door Veritas geconstateerde categorie II-afwijkingen van de toetspunten. Het beroep in de zaak met zaaknummer 17/1550 richt zich tegen de niet-ontvankelijkheidverklaring van Belas. ten aanzien van de besluiten 1.3. De rechtbank heeft geconstateerd dat het dossier dat door Veritas is aangeleverd niet compleet is, omdat verschillende (primaire) besluiten ontbreken. Partijen hebben tijdens de zitting te kennen gegeven dat de rechtbank kan uitgaan van de hierna volgende besluiten. in de zaak met zaaknummer 17/1437 1.4. In deze zaak ligt voor het bestreden besluit van 18 april 2017 (het bestreden besluit 1), waarbij Veritas, zoals toegelicht tijdens de zitting, het bezwaar deels gegrond heeft verklaard en Partijen hebben tijdens de zitting afgesproken om de in het beroepschrift geuite bezwaren tegen dat primaire besluit, bij wijze van rechtstreeks beroep aan de rechtbank voor te leggen. De rechtbank ziet geen aanleiding om de zaak ongeschikt te achten voor rechtstreeks beroep. in de zaak met zaaknummer 17/1150 1.13. In deze zaak ligt het bestreden besluit van 11 mei 2017 (het bestreden besluit 5) voor, waarbij Veritas het bezwaar van Belas tegen het primaire besluit van 17 maart 2017 niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat het te laat zou zijn ingesteld. 1.14. Het bestreden besluit 5 is een beslissing op bezwaar van het primaire besluit van 17 maart 2017, waarbij, zo heeft Veritas ter zitting toegelicht, Veritas het certificaat per direct voorwaardelijk heeft geschorst als gevolg van het niet opheffen van een op 10 januari 2017 geconstateerde afwijking van toetspunt 27 op het [adres] te Helmond. 2. Uit het voorgaande volgt dat de in de bestreden besluiten 1 tot en met 4 genoemde categorie II-afwijkingen en de daaraan verbonden rechtsgevolgen tot (on)voorwaardelijke schorsing van het certificaat en de daartegen gerichte beroepsgronden integraal ter beoordeling voorliggen. Concreet betekent dit dat de rechtbank de volgende geschilpunten moet beoordelen: i) is de schorsing een punitieve sanctie? ii) heeft Veritas terecht geoordeeld dat sprake is van een afwijking van de toetspunten 27, 46, 48, 53 en 63? iii) had Veritas ten aanzien van toetspunt 27 aanleiding moeten zien voor toepassing van de hardheidsclausule? iv) heeft Veritas ten aanzien van toetspunt 27 in strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel gehandeld? v) heeft Veritas Belas in het bestreden besluit 5 terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar? wettelijk kader 3.1. Het wettelijk kader wordt gevormd door de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet), het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit) en de Arbeidsomstandighedenregeling (Arboregeling). Per 1 maart 2017 is de Arboregeling gewijzigd. 3.2. Voor het hier aan de orde zijnde geschil wordt het wettelijk kader op grond van het overgangsrecht gevormd door de regels van vóór de wijziging per 1 maart 2017, voor zover het de beoordeling van de overtredingen betreft. De voor het geschil van belang zijnde (oude) regels waaraan Belas bij asbestsanerings-werkzaamheden dient te voldoen, staan in Bijlage IIIb behorend bij artikel 4.27 van het Arboregeling, oftewel SC-530. In artikel 7.14 van SC-530 staan eisen die gesteld worden aan asbestverwijdering. 3.3. Voor de sanctionering van de overtredingen geldt geen overgangsrecht. Dat betekent dat de per 1 maart 2017 gewijzigde regels, neergelegd in bijlage XIIIe, behorend bij artikel 4.28 van de Arbeidsomstandighedenregeling onmiddellijke werking hebben. Nu de bestreden besluiten dateren van na 1 maart 2017, moet de sanctionering van de overtredingen worden bepaald aan de hand van artikel 23, vijfde en zevende lid van Bijlage XIIIe. Ingevolge het vijfde lid van artikel 23 van Bijlage XIIIe wordt het procescertificaat onvoorwaardelijk geschorst voor 30 dagen indien: de certificerende instelling tijdens de beoordeling op een projectlocatie drie of meer categorie II-afwijkingen constateert; de certificerende instelling binnen een periode van één jaar na de constatering van een categorie II-afwijking voor de zesde keer een categorie II-afwijking constateert; de certificaathouder waarvan het procescertificaat voorwaardelijk is geschorst niet binnen de in artikel 5, onderdeel c, van bijlage XIIIa genoemde termijn aan de certificerende instelling heeft aangetoond dat hij adequate corrigerende maatregelen heeft genomen; of e certificaathouder het werk op de projectlocatie na constatering van een categorie II-afwijking aanvangt of voortzet zonder dat herstelmaatregelen zijn genomen en deze door de certificerende instelling adequaat zijn bevonden. Ingevolge het zevende lid van artikel 23 van Bijlage XIIIe wordt het procescertificaat voorwaardelijk geschorst voor ten hoogste De rechtbank ziet zich als eerste voor de vraag gesteld of de werkwijze van Belas als een overtreding van toetspunt 27 kan worden aangemerkt. Voor de beantwoording van die vraag is van belang wat de werkwijze van Belas inhoudt, hoe deze afwijkt van de standaard decontaminatieprocedure en hoe toetspunt 27 moet worden uitgelegd. 5.3. Tijdens de zitting hebben Veritas en Belas desgevraagd de standaard decontaminatieprocedure respectievelijk de door Belas gevolgde transitmethode als volgt toegelicht. Volgens de standaard decontaminatieprocedure wordt aan het bevuilde werkgebied/containment een sluis gekoppeld die bij voorkeur uit drie en soms uit twee compartimenten bestaat. Die compartimenten bestaan bij een drietrapssluis uit een vuile ruimte, een doucheruimte en een schone ruimte. In de vuile ruimte trekt de saneerder zijn kleren uit (met uitzondering van zijn masker). Vervolgens doucht hij zich in de doucheruimte, waarna hij in de schone ruimte zijn privékleding aandoet. Bij de transitmethode van Belas is ook een sluis aan het containment gekoppeld. De sluis bestaat uit twee compartimenten. In het eerste compartiment wordt afval (asbest en gereedschap) achtergelaten. In het tweede compartiment vindt een beperkt omkleedproces plaats, in die zin dat de vuile laarzen uitgedaan worden, het gezicht en handen gewassen worden en een schone overall over de vuile kleding wordt aangetrokken. De vuile kleding wordt dus niet uitgetrokken. Het uittrekken van de vuile kleding en het douchen vinden, anders dan bij de standaard procedure, niet in een van de compartimenten in de sluis plaats, maar in een decontaminatie-unit die op enige afstand van de sluis is geplaatst. Om te kunnen douchen moet de saneerder dus de sluis met masker en overkleding verlaten en enige afstand buiten (de transitroute) afleggen. In de decontaminatie-unit van Belas bevinden zich vervolgens weer drie compartimenten, te weten de vuile ruimte, een doucheruimte en een schone ruimte. Daar ontdoet de saneerder zich achtereenvolgens van de vuile kleding, doucht hij en trekt hij zijn schone, privékleding aan. 5.4. Toetspunt 27 luidt als volgt: “ De decontaminatie-unit is, indien technisch mogelijk, niet direct gekoppeld aan het werkgebied ”. Bij dat toetspunt wordt verwezen naar artikel 7.14.4 onder 9 van SC-530. Ingevolge artikel 7.14.4. aanhef dient het asbestsaneringsbedrijf een werkplan op te stellen en te controleren, waarbij een aantal uitgangspunten van toepassing zijn. Het uitgangspunt onder 8 van artikel 7.14.4 houdt in dat gedurende de uitvoering van de saneringswerkzaamheden en tijdens de eindcontrole een decontaminatie-unit aanwezig is. Uitgangspunt 9 schrijft voor: “ Deze decontaminatie-unit is bij voorkeur gekoppeld aan het werkgebied. Indien de koppeling van de decontaminatie-unit aan het werkgebied niet mogelijk is, is de reden hiervan in het werkplan vastgelegd; ” Bijlage G bij SC-530 bevat een modelwerkplan. In paragraaf 3 staat dat afwijkingen op het werkplan, die overigens binnen de regels van SC-530 vallen, vóór uitvoering, met redenen omkleed, in het werkplan en /of op het logboekformulier vermeld dienen te worden. Voor een uitvoeringswijze die afwijkt van de regels van SC-530 dient tevoren een schriftelijke goedkeuring op basis van een Plan van aanpak (risico-inventarisatie) te worden verkregen van een Arbokerndeskundige. Het door die deskundige getoetste Plan van aanpak dient als bijlage aan het werkplan te worden toegevoegd. 5.5. De rechtbank is van oordeel dat toetspunt 27, bezien in samenhang met artikel 7.14.4 onder 9 zo moet worden uitgelegd dat als de mogelijkheid bestaat om een (in de markt gebruikelijke) decontaminatie-unit aan het werkgebied/het containment te koppelen, een asbestsaneringsbedrijf zich hieraan moet houden. Alleen als die mogelijkheid er niet is, kan van de afwijkingsmogelijkheid gebruik worden gemaakt. Die afwijking moet dan worden vastgelegd op de wijze als vermeld in paragraaf 3 van Bijlage G bij SC-530. Niet in geschil is Belas heeft tegen de door Veritas genoemde risico’s ingebracht dat dit een theoretisch punt is en dat de verspreiding van vezels gedurende de transitroute miniem is. Belas heeft dat niet nader onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het hier echter om op voorhand aannemelijke en voor de hand liggende risico’s. Tegen die achtergrond had Belas niet kunnen volstaan met een blote betwisting van die risico’s. Belas heeft evenmin onderbouwd dat de beperking aan asbestblootstelling voor haar werknemers opweegt tegen de door Veritas genoemde risico’s van de transitroute. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat de door Belas gevolgde decontaminatiemethode in zijn algemeenheid een betere bescherming biedt dan de standaard decontaminatieprocedure en dat voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. De beroepsgrond van Belas faalt. de hardheidsclausule 6.1. Belas heeft aangevoerd dat er aanleiding had moeten zijn om de hardheidsclausule toe te passen. 6.2. Deze beroepsgrond slaagt niet. Op grond van artikel 26 van bijlage XIIIe behorend bij artikel 4.28 van de Arboregeling kan de certificerende instelling slechts afwijken van de bepalingen in deze bijlage en bijlage 1, indien naar haar oordeel een strikte toepassing daarvan voor één of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de bepalingen te dienen doelen, dan wel zou leiden tot onbillijkheden van zwaarwegende aard. Nu, zoals hiervoor is overwogen, niet aannemelijk is geworden dat de door Belas gevolgde transitmethode een betere bescherming biedt dan de standaard decontaminatieprocedure, had Veritas in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien om de hardheidsclausule toe te passen. In de enkele omstandigheid dat Belas, zoals zij aanvoert, sinds 1 mei 2017 wel de standaard decontaminatieprocedure volgt, had Veritas evenmin aanleiding hoeven zien om niet tot schorsing over te gaan. Toetspunt 27 strekt ter bescherming tegen blootstelling aan asbest en daarmee het voorkomen van ernstige gezondheidsrisico’s. Nu sprake is geweest van herhaaldelijke overtredingen van toetspunt 27 mocht Veritas dit algemeen belang vooropstellen en een sanctie opleggen die ertoe strekt te voorkomen dat Belas opnieuw afwijkt van de regelgeving en ertoe strekt te waarborgen dat Belas zich ook gedurende langere periode aan deze regelgeving conformeert. vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel 7.1. Belas heeft in verband met toetspunt aangevoerd dat Veritas in strijd met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld. Toen Belas overstapte van Eerbeek als gecertificeerde instelling naar Veritas heeft Belas Veritas per e-mail van 29 december 2016 bericht dat zij een afwijkende decontaminatieprocedure volgde. Omdat Veritas hierop niet heeft gereageerd, mocht Belas er volgens haar van uitgaan dat Veritas dit goedkeurde. Als Belas had geweten dat Veritas dit niet goedkeurde, dan zou zij haar certificering weer hebben ondergebracht bij Eerbeek. 7.2. Deze beroepsgrond faalt. Aan het enkele feit dat Veritas niet heeft gereageerd, mocht Belas niet het vertrouwen ontlenen dat Veritas hiermee instemde. Daarvoor iseen concrete ondubbelzinnige toezegging noodzakelijk. Niet gebleken is dat zo’n toezegging is gedaan door Veritas. De stellingen van Belas kunnen evenmin tot de conclusie leiden dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. toetspunt 46 8.1. Belas heeft aangevoerd dat Veritas zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Belas dit toetspunt heeft overtreden. 8.2. Veritas heeft gesteld dat Belas een onderdrukmachine in het vuile containment heeft geplaatst, terwijl dat volgens de gebruiksaanwijzing van die machine niet was toegestaan. Hiermee heeft Belas volgens Veritas toetspunt 46 overtreden. 8.3. Toetspunt 46 luidt: “ er is geen doeltreffend gesloten containment opgericht” . Tijdens de zitting heeft de rechtbank met Veritas vastgesteld dat de regelgeving niet voorschrijft dat een Veritas heeft haar standpunt gehandhaafd dat, nu sprake was risicoklasse 3 condities, Belas onafhankelijke ademhalingsbescherming had moeten gebruiken, omdat de door Belas gebruikte maskers niet de voorgeschreven luchtopbrengst van 300 l/min haalden. Hiermee voldeed Belas volgens Veritas niet aan de minimumvereisten uit artikel 7.11.3 onder 6 van SC 530. 10.3. De in toetspunt 53 neergelegde categorie II-overtreding luidt: “ Bij asbestverwijderingswerk onder risicoklasse 3 condities wordt geen omgevingslucht onafhankelijke ademhalingsbescherming toegepast, óf ademhalingsbescherming met een afdoende verhoogde beschermingsfactor. "De rechtbank stelt vast dat SC-530 niet voorschrijft dat in het geval van risicoklasse 3 condities, omgevingsluchtonafhankelijke maskers moeten worden toegepast. Voldoende is dat ademhalingsbescherming met een afdoende verhoogde beschermingsfactor wordt toegepast. Ten aanzien van afhankelijke ademhalingsbeschermingsmaskers schrijft artikel 7.11.3. onder 6. voor dat deze een luchtopbrengst van 120/160 l/min moeten halen. Veritas heeft tijdens de zitting erkend dat de door Belas gebruikte afhankelijke ademhalingsmaskers daaraan voldoen. Daarmee voldoen de door Belas gebruikte maskers aan de regelgeving.Tijdens de zitting heeft Veritas nog aangevoerd dat de door Belas gebruikte maskers een lagere beschermingsfactor dan 2000 hebben. Veritas heeft daarvoor naar de gebruiksaanwijzing van het door Belas gebruikte masker verwezen, waaruit volgt dat het masker bestand is tegen een blootstellingsconcentratie van 80.000 (te weten een protectiefactor van 40 x de geldende blootstellingsconcentratie van 2000). Hiermee is het masker volgens Veritas niet bestand tegen de voor deze categorie geldende blootstellingsconcentratie van meer dan 1.000.000 vezels. Belas heeft hiertegenover gesteld dat Veritas per abuis is uitgegaan van de Engelse protectiefactornorm van 40. Die komt overeen met de in Nederland gehanteerde nominale protectiefactor (NPF) van 2000. Belas heeft daartoe verwezen naar een tabel in het rapport van de European Committee for Standardization, waarin de in de UK gehanteerde factor 40 op een lijn wordt gesteld met een NPF van 2000. Nu Veritas dit niet gemotiveerd heeft bestreden, gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stelling van Belas dat de Engelse protectiefactornorm van 40 overeenkomt met een NPF van 2000. Daarom is niet aannemelijk geworden dat de door Belas gebruikte maskers een lagere beschermingsfactor dan 2000 hadden. De conclusie is dat Veritas niet heeft aangetoond dat Belas toetspunt 53 heeft overtreden. De beroepsgrond slaagt. toetspunt 63 11.1. Belas heeft aangevoerd dat Veritas zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Belas dit toetspunt heeft overtreden. Belas erkent dat er een scheurtje in de afdichtdop zat. Dat is van tevoren onderkend en uit onderzoek achteraf blijkt dat het scheurtje niet tot gevolg had dat het filter niet meer luchtdicht was afgedopt. Achter het scheurtje zat namelijk het kunststof motorhuis, dat geen asbestvezels doorlaat. Belas heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het filter correct luchtdicht was afgedopt verwezen naar een verklaring van Pijnenburg, die heeft verklaard: “ De feitelijke afdichting van het gebruikte systeem bevindt zich aan de binnenzijde van de douchekap en wordt niet beperkt c.q. teniet gedaan door de scheur zoals deze wordt geconstateerd tijdens de audit. ” 11.2. De in toetspunt 63 neergelegde categorie II-overtreding luidt: “ de gebruikte filter(s) van de ABM(’s) zijn niet correct gemarkeerd of luchtdicht afgedopt .” Uit de verklaring van Pijnenburg volgt dat deze toetsnorm niet is overtreden, omdat het filter, zoals achteraf is komen vast te staan, luchtdicht was afgedopt. Veritas heeft ook erkend dat uit deze verklaring volgt dat achteraf is gebleken dat het scheurtje geen effect had. Hieruit volgt dat niet is aangetoond dat de toetsnorm is overtreden. Het enkele feit dat Belas een risico heeft genomen dat deze norm