ECLI:NL:RBOBR:2017:4639

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummers: SHE 17/117 T, SHE 17/118 en SHE 17/169 tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 september 2017 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser 1 [eiseres] en [eiser] , te [woonplaats] , eisers 2 [eiser] , te [woonplaats] , eiser 3, gezamenlijk te noemen eisers, (gemachtigde: mr. Z.M. Nasir), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden, verweerder (gemachtigde: mr. J.A.M. Hermans). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Wireles Infrastructure Group (Wig), te Amsterdam, (vergunninghoudster), gemachtigde M.A.P. Krouwel.

Bij besluit van 17 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen en gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan plaatselijk bekend [straatnaam] nabij nummer 2a te Heusden. Bij besluit van 2 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit afzonderlijk beroep ingesteld. Het beroep van eiser 1 is geregistreerd onder zaaknummer SHE 17/117, dat van eisers 2 onder zaaknummer SHE 17/118 en dat van eiser 3 onder zaaknummer SHE 17/169. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2017. Eisers zijn verschenen, met uitzondering van eisers 2, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens vergunninghoudster is de gemachtigde verschenen. Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant hebben inlichtingen verschaft. Partijen hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 23 mei 2017. Eisers zijn verschenen, met uitzondering van eisers 2, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens de vergunninghoudster is de gemachtigde verschenen. De rechtbank heeft vervolgens de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) ingeschakeld. Die heeft op 22 juni 2017 advies uitgebracht. Alle partijen hebben daarop gereageerd. De rechtbank heeft daarna het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gesloten.

1.1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Vergunninghoudster heeft een bestaande GSM mast aan de [straatnaam] , midden in Oud-Heusden. Zij heeft een aanvraag ingediend ter vervanging van deze mast. In eerste instantie zag deze aanvraag op het plaatsen van een nieuwe mast op dezelfde locatie. Na overleg heeft vergunninghoudster een aanvraag ingediend voor de plaatsing van een telecommunicatiemast op een locatie in de nabijheid van [straatnaam] te Oudheusden in de buurt van een sportcomplex. Eisers wonen in de nabijheid van genoemde locatie aan de [straatnaam] te Oudheusden op respectievelijk nummers [nummers] . De bedoeling is dat in de telecommunicatiemast 4G antennes voor Tele2 en 3G en 4G antennes voor Vodafone worden opgehangen. 1.2 Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan “Oudheusden”. Op de gronden rust de bestemming “sportvelden”. Voor overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde, geldt een maximale toegelaten bouwhoogte van 5 meter. Voor enkele specifiek genoemde bouwwerken (zoals lichtmasten) geldt een andere bouwhoogte. 2. Verweerder heeft op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), juncto artikel 4, aanhef en vijfde lid, van bijlage II bij het Bor de omgevings-vergunning verleend. Hierbij is de voorwaarde gesteld dat de mast aan de [straatnaam] binnen 4 maanden na plaatsing van de nieuwe mast wordt verwijderd. In het bestreden besluit heeft verweerder de vergunning gehandhaafd. 3.1 Eisers hebben betoogd dat verweerder in redelijkheid niet tot verlening van de omgevingsvergunning heeft kunnen overgaan. De vergunning is volgens hen in strijd met het Antennebeleid van de gemeente Heusden. Er is geen noodzaak voor het plaatsen van de mast op een andere locatie want zowel Tele2 als Vodafone hebben een goede dekking in Oudheusden. Er zijn betere alternatieve locaties. Eisers vinden dat verweerder dat niet voldoende heeft onderzocht. 3.2 Verweerder merkt op dat hij in samenspraak met vergunninghoudster is gekomen tot de locatie aan de [straatnaam] en dat hij wel meegewerkt heeft aan een nieuwe mast aldaar. De locatie voorziet in een goede dekking en de mogelijkheid van site-sharing (het plaatsen van antennes voor meerdere maatschappijen) voor langere termijn. Verweerder erkent dat de vergunning in strijd is met het Antennebeleid waarin een maximale hoogte voor een mast op deze locatie is opgenomen van 25 meter maar hij is afgeweken van dit beleid gelet op de nabijheid van 20 meter hoge bomen aan de rand van de kom en elders. De door eisers genoemde alternatieven zijn niet gelijkwaardig en daar kan niet met aanmerkelijk minder bezwaren dezelfde mast worden gerealiseerd. Verweerder acht plaatsing in de nabijheid van een provinciale weg niet wenselijk omdat dan een extra uitweg op een 80 km weg moet worden gemaakt. De bestaande locatie van de mast aan de [straatnaam] is voor verweerder niet wenselijk. Deze staat in een woonwijk. De mast is 33 meter hoog en is al 35 jaar oud. De mast is niet in staat om de antennes van zowel Vodafone als Tele2 te dragen. 3.3 Vergunninghoudster heeft voorafgaand aan de tweede zitting een rapportage overgelegd waarin 4 alternatieve locaties zijn onderzocht om te bezien of daar de gewenste dekking voor Tele2 en Vodafone kan worden bereikt. Hierin wordt aangegeven dat bij geen van de alternatieven de gewenste dekking voor alle antennes kan worden gehaald. 3.4 Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (GS) hebben op 18 april 2017 aangegeven dat het provinciale beleid (vastgelegd in de Verordening wegen Noord-Brabant 2014 en de Regeling veranderen en gebruiken van wegen Noord-Brabant 2013 en de beleidsnota “Wegen voor bereikbaarheid” slechts in een limitatief aantal gevallen het gebruik van een strook grond naast een provinciale weg toestaan. Het plaatsen van een zendmast wordt daarin niet genoemd. In beginsel worden geen nieuwe uitwegen op provinciale wegen toegelaten. 3.5 De rechtbank heeft in het verhandelde van de tweede zitting aanleiding gezien om de StAB in te schakelen en gevraagd of het bereik op de 4 alternatieven genoemd in de rapportage van vergunninghoudster gelijk is aan het bereik van de mast op de vergunde locatie. De StAB heeft geconstateerd dat alternatieven 2, 3 en 4 duidelijk ongunstiger zijn dan de vergunde locatie. Alternatief 1 geeft een vergelijkbare dekking. Aan de eventuele verbindingsproblemen die zouden kunnen optreden hecht de StAB geen doorslaggevende betekenis. Deze problemen zijn overkomelijk of op andere wijze oplosbaar. De StAB merkt op dat in de rapportage de dekking van de mast in combinatie met het bestaande netwerk van Vodafone en Tele2 niet is onderzocht. 3.6 Eisers sluiten zich aan bij de rapportage van de StAB. Verweerder en vergunninghoudster benadrukken dat voor realisering van alternatief 1 géén toestemming voor de benodigde uitwegvergunning wordt verleend door GS en zijn niet bereid om alternatief 1 nader uit te werken. 3.7 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: Afdeling) heeft meermalen overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1207) dat, indien een project op zichzelf voor het bestuursorgaan aanvaardbaar is, het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking kan nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. 3.8 De Afdeling heeft in de uitspraak van 26 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2840) overwogen, dat omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, niet reeds daarom bij de beoordeling van een aanvraag buiten beschouwing kunnen worden gelaten. De reden hiervoor is dat het bestuursorgaan bij de vaststelling van de beleidsregel niet heeft kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen, of tezamen met andere omstandigheden, in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden. Het bestuursorgaan moet daarom alle omstandigheden van het geval betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf, of tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van art. 4:84 Awb, die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. 3.9 Naar het oordeel van de rechtbank is er geen aanleiding voor twijfel aan de behoefte aan de bouw van een mast die zowel de antennes van Tele2 als Vodafone kan dragen. Evenmin is in geschil dat de bestaande mast aan de [straatnaam] hiervoor niet geschikt is. 3.10 De rechtbank stelt vast dat de aanvraag in strijd is met het gemeentelijk Antennebeleid omdat een mast wordt aangevraagd van 30 meter in een woonkern. Het gemeentelijk Antennebeleid staat slechts op zichzelf staande masten van 25 meter toe nabij sportvelden. De vergunde mast is hoger. De rechtbank ziet geen andere strijdigheden met het gemeentelijk Antennebeleid. De vervolgvraag is of verweerder kan afwijken van het gemeentelijk Antennebeleid. Bij het beslissen op de aanvraag is verweerder immers in beginsel gebonden aan dit beleid. De rechtbank beschouwt de omstandigheid dat de mast aan de [straatnaam] verdwijnt als een bijzondere omstandigheid die verweerder mag meewegen bij de beoordeling of kan worden afgeweken van het beleid. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat vergunninghoudster de zeggenschap heeft over de mast aan de [straatnaam] en kan beslissen of ze deze laat staan, of dat ze deze verplaatst. De bereidheid van vergunninghoudster om de mast aan de [straatnaam] te verwijderen kan daarom een rol spelen in verweerders beoordeling van de aanvraag.

8.4 De rechtbank ziet in wat zij hiervoor heeft overwogen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Deze voorziening houdt in dat het primaire besluit wordt geschorst tot de uitspraak op het beroep. 8.5 De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen 3 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - schorst het primaire besluit tot de uitspraak op het beroep; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van R.G. van der Korput, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 september 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Verweerder mag vervolgens ook meewegen dat de mast aan de [straatnaam] in ruimtelijk opzicht veel minder gewenst is dan een mast op de vergunde locatie. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd waarom de mast 30 meter hoog moet zijn. Overigens zou de kap van de bomen aan de rand van de kom om een lagere mast te bewerkstelligen niets oplossen omdat de mast dan nog steeds in het zicht van eisers staat. 3.11 De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd of er alternatieven zijn waarmee een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase en in het aanvullend bezwaar van 3 november 2016 zijn alternatieven nabij de provinciale weg of een industrieterrein (mede in relatie tot de prioritering in het gemeentelijke Antennebeleid) aan de orde gekomen. In het bestreden besluit is echter volstaan met een verwijzing naar de hierboven genoemde rechtspraak van de Afdeling en de opmerking dat niet voldoende duidelijk is vast komen te staan of met de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt. Verweerder heeft vervolgens ten onrechte op eisers de verplichting gelegd aan te tonen dat de dekking op een alternatieve locatie met hogere prioritering hoger is. Verweerder heeft hiermee ook onvoldoende invulling gegeven aan de op hem rustende verplichting om op grondslag van de bezwaren een volledige heroverweging te doen plaatsvinden (artikel 7:11 van de Awb). Verweerder had in dit geval zelf moeten onderzoeken, of aanvrager moeten laten onderzoeken of op de besproken alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden behaald. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder afwijkt van zijn gemeentelijke Antennebeleid ten behoeve van de vergunde locatie. Bovendien beschikken eisers niet over de dekkingsgegevens van de klanten van vergunninghoudster en krijgen zij dit nimmer onderbouwd. Tot slot is in de beroepsfase gebleken dat vergunninghoudster goed in staat is een uitgebreidere en inzichtelijkere rapportage op te stellen, dan de rapportage die ten grondslag is gelegd aan het primaire besluit waarin slechts op de aangevraagde locatie zelf wordt ingegaan. Deze beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding te onderzoeken of de rechtsgevolgen in stand kunnen blijven. 3.12 Gelet op de bevindingen van de StAB is de rechtbank van oordeel dat alternatieven 2, 3 en 4 inderdaad niet leiden tot een gelijkwaardig resultaat. Alternatief 1 laat zich niet één op één vergelijken met de dekking van de mast op de vergunde locatie. Weliswaar is de 3G dekking van Vodafone iets ongunstiger, de 4G dekking van zowel Vodafone als Tele2 is gunstiger. De mast in alternatief 1 is 40 meter hoog in plaats van 30 meter hoog, maar dat is op alternatief 1 wel in overeenstemming met het gemeentelijke Antennebeleid. De rechtbank hecht minder waarde aan de verbindingsproblemen die zouden kunnen optreden op het noordelijke deel van de N267 bij alternatief 1 dan verweerder, omdat de StAB terecht aangeeft dat onvoldoende is onderzocht of dit niet kan worden opgevangen door het bestaande netwerk. Naar het oordeel van de rechtbank kan met alternatief 1 een gelijkwaardig resultaat worden behaald. 3.13 Daarmee zijn eisers er echter nog niet. Er moeten bij alternatief 1 ook nog aanmerkelijk minder bezwaren zijn. Hierover heeft de StAB niet geadviseerd (de rechtbank heeft het ook niet gevraagd). Daar wringt echter de schoen. Het is onduidelijk of alternatief 1 nu daadwerkelijk op gronden in provinciaal eigendom moet worden gerealiseerd of dat deze gronden in eigendom zijn van de gemeente of een derde. De rechtbank acht, gelet op de informatie van GS, niet aannemelijk dat GS genegen zijn een uitwegvergunning te verlenen voor het onderhoud aan de mast. Van de andere kant ligt alternatief 1 zeer dicht bij de [straatnaam] en kan mogelijkerwijs ook op deze weg een uitweg worden gerealiseerd. Een 40 meter hoge mast zal duurder zijn dan een 30 meter hoge mast, maar hiervan is de rechtbank niet gebleken dat dit voor vergunninghoudster een onoverkomelijk bezwaar is. Aan de vergunde locatie kleven ook bezwaren want deze noopt verweerder tot een afwijking van het gemeentelijke Antennebeleid. In beide alternatieven komt de locatie aan de [straatnaam] te vervallen. 3.14 De rechtbank concludeert dat, als de mast op alternatief 1 (of zeer nabij) kan worden gerealiseerd met een uitweg op de [straatnaam] , hiermee een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Weliswaar is het niet op voorhand duidelijk, verweerder had dit snel kunnen uitzoeken. Het had op de weg van verweerder gelegen om dit te doen, zeker nu de mast er voor lange tijd komt te staan. 4.1 Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder, omdat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, alle relevante belangen had moeten afwegen, waaronder de civielrechtelijke belangen van eisers. Eisers stellen dat er sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk wetboek (BW) en onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 van het BW. 4.2 Verweerder ziet in de vrees voor de gezondheid geen reden om de vergunning te weigeren. In het bestreden besluit wordt gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR5664). 4.3 De hinder die eisers zouden kunnen ondervinden betreft vooral visuele hinder. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de afstand van de mast tot de woningen van eisers, alsmede de omstandigheid dat ter plaatse ook lichtmasten met een hoogte van 19 meter mogen worden gerealiseerd, niet een zodanige hinder is te verwachten dat verweerder om deze reden de vergunning had moeten weigeren. Van andere hinder is niet gebleken. Deze beroepsgrond faalt. 5.1 Eisers vrezen voor gezondheidsrisico’s als gevolg van blootstelling aan elektromagnetische straling en merken op dat verweerder heeft verzuimd de uit het gemeentelijk Antennebeleid voortvloeiende extra zorgvuldigheid te betrachten. 5.2 Verweerder heeft verwezen naar paragraaf 1.4 van het gemeentelijk Antennebeleid waarin staat dat de afweging zich beperkt tot ruimtelijke argumenten en niet plaatsvindt op basis van gezondheidsaspecten omdat er vanuit oogpunt van volksgezondheid geen bezwaren zijn tegen de plaatsing van antennes. 5.3 Verweerders verwijzing is niet helemaal volledig. In paragraaf 1.5 van het gemeentelijke Antennebeleid staat namelijk ook dat moet worden voldaan aan de richtlijn van de Gezondheidsraad. Het beleid is op dit onderdeel niet helder. Er wordt niet verwezen naar een specifieke richtlijn. De richtlijnen van de gezondheidsraad zijn meermalen gewijzigd. Gelet op de datum van vaststelling van het Antennebeleid gold de inmiddels vervallen vuistregel van de gezondheidsraad dat de antenne op minimaal 3 meter afstand van gevoelige objecten moet staan. Daaraan wordt overigens voldaan. De Gezondheidsraad adviseert sinds 8 juli 2015 dat de blootstellingslimieten in het Antenneregister niet mogen worden overschreden. In het Antenneregister (www.antennebureau.nl) is het volgende aangegeven: ”Hoe groter de afstand van een antenne, hoe lager de veldsterkte. De veldsterkte neemt omgekeerd evenredig af. Een voorbeeld: is recht voor een antenne in de hoofdbundel op 5 meter afstand de veldsterkte 6 volt per meter? Dan is op 10 meter afstand de veldsterkte 3 volt per meter. En bij een afstand van 20 meter is de veldsterkte 1,5 volt per meter. Het is goed om te weten dat u bijna nooit op ooghoogte recht voor een antenne zult staan. Een antenne zendt altijd schuin naar beneden.