ECLI:NL:RBOBR:2017:4304

beschikking

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zaaknummer: 5600293 \ EJ VERZ 16-848

Civiel Recht

Zittingsplaats Eindhoven

Zaaknummer: 5600293 \ EJ VERZ 16-848

Beschikking van 28 juli 2017

in de zaak van:

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. K. Bekkers,

tegen:

Clercx Liebau Vastgoedmanagement B.V.,

gevestigd te Helmond,

verweerster,

gemachtigde: mr. R.J.G. Heutink.

Partijen worden hierna genoemd “ [verzoekster] ” en “Clercx Liebau”.

Het procesverloop

Het procesverloop blijkt uit het volgende.

Het verzoekschrift met producties;

Het verweerschrift met producties;

De mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 24 maart 2017, ten behoeve waarvan [verzoekster] op voorhand productie 9 in het geding heeft gebracht. Ter zitting heeft [verzoekster] een pleitnota overgelegd aan de hand waarvan zij de zaak heeft toegelicht;

De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld nadere stukken in te dienen en een reactie te geven op het ambtshalve toepassen van de vervaltermijn voor het indienen van een verweerschrift op grond van artikel 7:673d BW als bedoeld in artikel 7:686a lid 4 onder b BW;

De reactie van Clercx Liebau met producties;

De reactie van [verzoekster] .

Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.

De feiten

Tussen partijen staat het volgende vast, voor zover voor de beoordeling van belang.

[verzoekster] is op 1 december 1992 in dienst getreden bij Clercx Liebau. De laatste functie die zij vervulde, is die van [functie] tegen een maandloon van [salaris] , exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten bij een dienstverband van 32 uur per week.

Clercx Liebau heeft het UWV toestemming gevraagd om het dienstverband met [verzoekster] op te mogen zeggen. Op 8 juli 2016 heeft het UWV deze toestemming verleend.

Bij brief van 9 juli 2016 heeft Clercx Liebau het dienstverband met [verzoekster] opgezegd tegen 1oktober 2016.

Door Clercx Liebau is een transitievergoeding betaald aan [verzoekster] van € 1.893,00 bruto.

Het verzoek

[verzoekster] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, Clercx Liebau te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 17.194,75 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder verstrekking van een deugdelijke loonstrook waarin deze betaling is verwerkt op straffe van verbeurte van een dwangsom. Een en ander te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten en de proces- en nakosten.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag – kort gezegd – dat zij op grond van artikel 7:673 BW recht heeft op de volledige transitievergoeding. Weliswaar kent artikel 7:673d BW een overbruggingsregeling, maar deze regeling is in dit geval niet van toepassing.

Om voor een overbruggingsregeling in aanmerking te kunnen komen had Clercx Liebau in de ontslagprocedure een beslissing van het UWV dienen te vragen onder voldoening aan de voorwaarden van artikel 24 van het Ontslagbesluit.

Clercx Liebau heeft in de ontslagprocedure echter niet aangetoond aan de voorwaarden van artikel 24 te voldoen en het UWV heeft dan ook geen beslissing genomen op dit punt. Voor een beroep op de overbruggingsregeling geldt geen separate procedure. Nu geen beslissing is genomen door het UWV, kan door Clercx Liebau de overbruggingsregeling niet alsnog worden toegepast. [verzoekster] heeft op geen enkel moment kunnen weten dat Clercx Liebau deze overbruggingsregeling alsnog zou gaan toepassen. Dat had zij op basis van goed werkgeverschap wel mogen verwachten.

Het verweer

Clercx Liebau verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding moet worden afgewezen.

Clercx Liebau voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

De onderneming van Clercx Liebau is opgeheven met ingang van 20 februari 2017. Zij had twee werknemers in dienst, waarvan [verzoekster] er één was.

Vanaf het jaar 2000 is de omzet van Clercx Liebau jaarlijks afgenomen, wat haar heeft doen besluiten de bedrijfsactiviteiten te beëindigen per 1 oktober 2016.

In mei 2016 is met [verzoekster] gesproken over het beëindigen van haar dienstverband in onderling overleg en haar in dat geval een transitievergoeding toe te kennen van € 1.893,00 bruto. De hoogte van de transitievergoeding is gebaseerd op het feit dat Clercx Liebau een kleine werkgever is en gebruik maakt van de overbruggingsregeling van artikel 7:673d BW. [verzoekster] wist dus wel degelijk dat Clercx Liebau een beroep op de overbruggingsregeling zou doen.

[verzoekster] is niet ingegaan op het verzoek om de arbeidsovereenkomst in onderling overleg te beëindigen. Clercx Liebau was derhalve genoodzaakt een ontslagprocedure te starten bij het UWV. Gelijktijdig met het verzoek voor een ontslagvergunning heeft zij een aanvraag ingediend om gebruik te mogen maken van de overbruggingsregeling. Zij is daarbij uitgebreid ingegaan op haar slechte bedrijfseconomische situatie.

Thans voert zij aan dat uit de cijfers blijkt dat het resultaat in de drie betreffende jaren negatief was. Tevens is een accountantsverklaring van 7 maart 2017 overgelegd. Uit de stukken en de daarop gegeven toelichting blijkt dat Clercx Liebau heeft voldaan aan artikel 24 van het Ontslagbesluit en dat derhalve de overbruggingsregeling van toepassing is. Door gebruik te maken van haar toekomend recht kan niet worden gezegd dat zij heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap.

De beoordeling

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of Clercx Liebau moet worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 17.194,75 bruto wegens transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW.

2. De kantonrechter stelt vast dat [verzoekster] het verzoek tijdig heeft ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de verplichting tot betaling van de transitievergoeding is ontstaan.

3. Clercx Liebau heeft de verschuldigdheid van de transitievergoeding als zodanig niet weersproken. Wel heeft zij de hoogte van de verzochte transitievergoeding betwist. Clercx Liebau heeft daarbij een beroep gedaan op de overbruggingsregeling.

De kantonrechter overweegt als volgt.

4. Weliswaar heeft Clercx Liebau bij de aanvraag om een ontslagvergunning bij het UWV aangevinkt dat zij een beroep wenst te doen op de overbruggingsregeling, maar het daartoe vereiste formulier heeft Clercx Liebau niet ingediend bij het UWV. Derhalve heeft het UWV op het verzoek van Clercx Liebau om in aanmerking te komen voor een overbruggingsregeling niet beslist.

5. Artikel 8 van de Regeling UWV Ontslagprocedure sluit niet uit dat een beroep op de overbruggingsregeling enkel kan worden gedaan bij het UWV. Derhalve heeft Clercx Liebau in deze procedure terecht alsnog een beroep op de overbruggingsregeling gedaan.

6. Clercx Liebau heeft haar beroep op de overbruggingsregeling op grond van artikel 7:673d BW juncto artikel 24 Ontslagregeling bij wijze van verweer gevoerd en niet een (zelfstandig) (tegen)verzoek gedaan. Aan de beoordeling van een verzoek op de overbruggingsregeling ligt een geheel eigen procedure ten grondslag met een inhoudelijke toetsing van het verzoek aan artikel 24 van de Ontslagregeling. De procedure bij het UWV is echter als hiervoor geconstateerd niet verplicht of een voorwaarde voor de toepassing van de overbruggingsregeling.

7. Artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW bepaalt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de artikelen 673, 673a, 673b, 673c en 673d betreft. De regeling ziet op verzoeken van zowel werknemers als werkgevers. In de Memorie van Toelichting (33818, p 120-121) is vermeld dat voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding een termijn van drie maanden geldt. Gelet op deze expliciete verwijzing door de wetgever moet worden aangenomen dat de vervaltermijn van drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd ook geldt voor de werkgever die bij wijze van verzoek een beroep wenst te doen op de overbruggingsregeling van artikel 7:673d BW.

8. Voornoemde vervaltermijn van drie maanden dient door de kantonrechter ambtshalve te worden getoetst. Op grond van de wetsgeschiedenis moet immers worden aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat voornoemde vervaltermijn ambtshalve wordt toegepast, omdat de termijn niet het belang van één partij beoogt te beschermen, maar het algemeen belang dient doordat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar zij aan toe zijn (Memorie van toelichting 33818, p. 116).

Aangezien de eventuele toepasselijkheid van de vervaltermijn ter mondelinge behandeling niet aan de orde is gekomen heeft de kantonrechter Clercx Liebau bij brief van 13 april 2017 in aanvulling op het verzoek tot overlegging van financiële gegevens voor de volledigheid in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Bij brief van 20 april 2017 heeft Clercx Liebau geantwoord en volle toetsing bepleit. [verzoekster] heeft de toepasselijkheid van de vervaltermijn en niet-ontvankelijkheid om die reden bepleit.

9. Het verweerschrift in deze zaak is buiten de vervaltermijn van drie maanden ingekomen. In artikel 7:673d is niet met zoveel woorden neergelegd dat slechts bij verzoek(schrift) een beroep gedaan moet worden op de overbruggingsregeling van BW. Artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW betreft de situatie dat een verzoekschrift bij de kantonrechter wordt ingediend maar maakt dat geen uitsluitende ingang.

10. Waar het de bedoeling is geweest van de wetgever om de overbruggingsregeling evenals de transitievergoeding binnen beperkte termijn ter behandeling aan de rechter voor te leggen wordt daaraan voldaan als in verweer op de vaststelling tot transitievergoeding slechts een beroep gedaan wordt op de vaststelling van een lager bedrag daarvan. In die procedure is immers dezelfde kantonrechter bevoegd. Het zou er anders toe leiden dat een werkgever in alle gevallen, ook bij een voor hem gunstige beslissing van het UWV op grond van artikel 24 van de ontslagregeling, tijdig een verzoek bij de kantonrechter zou moeten indienen (voor een geval waarin de UWV negatief besliste vgl. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 2 maart 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:857)). Hij kan dan immers het risico niet lopen dat een werknemer (onverhoeds op het laatste moment) een verzoek tot transitievergoeding indient.

Het uitsluitende karakter van artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW op dit punt is te minder aan te nemen nu moet worden aangenomen dat zowel werkgever als werknemer dit verzoek kunnen indienen en niet alleen bedoeld is om zich te richten tot werkgevers om altijd een verzoek in te dienen als toepassing van de overbruggingsregeling wordt voorgestaan. In het onderhavige geval was de werknemer reeds lang op de hoogte van het voornemen van de werkgever om de overbruggingsregeling toe te passen. Het bedrag is ook al voldaan. Indien deze zich daarbij had neergelegd had het zonder procedure afgewikkeld kunnen zijn.

11. Ook als verweer op het verzoek tot vergoeding van de transitievergoeding kan het beroep op de overbruggingsregeling dus worden behandeld.

12. De stelling van [verzoekster] dat de overbruggingsregeling in dit geval niet van toepassing is omdat Clercx Liebau geen toestemming heeft gekregen van het UWV om de overbruggingsregeling toe te mogen passen gaat als hiervoor overwogen niet op.

13. De kantonrechter oordeelt dat Clercx Liebau heeft voldaan aan de vereisten die in de Ontslagregeling artikel 24, tweede lid, ingevolge artikel 673 d BW van toepassing zijn, te weten dat:

a. het nettoresultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet is kleiner geweest dan nul;

b. de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluitmodellenjaarrekening, was negatief aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en

c. binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar. Uit een accountantsrapport van 7 maart 20156 volgt bevestiging daarvan.

14. Clercx Liebau is in het verloop van de procedure in de gelegenheid gesteld de inmiddels bekende laatste geconsolideerde balans over 2015 over te leggen. Er is daarin sprake van een negatief eigen vermogen. [verzoekster] wijst erop dat over dat jaar de opbrengst van de holding positief is. Vanwege de grote verwevenheid tussen de holding en Clercx Liebau moet volgens [verzoekster] naar de cijfers van de holding gekeken worden. De kantonrechter zal in dit geval niet die consequentie trekken aangezien uit het relaas van de werkgever is gebleken dat de holding juist de vastgoedpoot lange tijd heeft moeten steunen om niet onderuit te gaan. Vanaf 2009 is al sprake van een verlieslatende onderneming. De verwevenheid gaat overigens naar het oordeel van de kantonrechter niet zo ver dat tot vereenzelviging moet worden overgegaan.

Ten aanzien van de vennootschapsbelastingverplichting van Clercx Liebau is aangevoerd dat onder strikt toezicht van de bank is geopereerd en dat door de belastingdienst een bepaalde verhouding was voorgeschreven. Dat geen accountantsverklaring over deze jaarstukken is overgelegd kan Clercx Liebau niet worden verweten aangezien het een recente opgave was die nog niet kon worden gecontroleerd. Wat betreft de afboekingen is verhelderd dat een oninbare vordering niet op de balans mag blijven staan maar dat Clercx Liebau ook dan was blijven voldoen aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling.

15. [verzoekster] heeft nog gesteld dat Clercx liebau in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door haar niet goed te informeren over de hoogte van de transitievergoeding.

In reactie hierop heeft Clercx Liabau aangevoerd dat zij voorafgaand aan het traject bij het UWV met [verzoekster] heeft gesproken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en daarbij een transitievergoeding aangeboden gebaseerd op het feit dat zij een kleine werkgever is.

De kantonrechter overweegt dat [verzoekster] het verweer van Clercx Liebau niet langer heeft weersproken en dat daarmee is komen vast te staan dat [verzoekster] vooraf voldoende op de hoogte was, of had kunnen zijn, over de hoogte van de transitievergoeding die haar zou worden aangeboden.

16. De kantonrechter stelt vast dat [verzoekster] als gronden heeft aangevoerd:

1. er is geen toestemming van het UWV verkregen voor het toepassen van de overbruggingsregeling,

2. de cijfers van de holding zijn niet overgelegd, en,

3. Clercx Liebau heeft niet als goed werkgever gehandeld,

en dat in het voorgaande deze stellingen van [verzoekster] zijn weerlegd.

17. Het verzoek komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten aan de kant van Clercx Liebau, welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 400,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2017.