ECLI:NL:RBOBR:2017:3906

beschikking RECHTBANK OOST-BRABANT Familie- en Jeugdrecht Zaaknummer : C/01/319290 / FA RK 17-1500 Uitspraak : 14 juli 2017 Beschikking betreffende gezag en hoofdverblijf in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , advocaat mr. J.E. Jansen, tegen [verweerster] , wonende te [woonplaats] , advocaat mr. J.A.R. van de Velde, partijen, ook wel aan te duiden als respectievelijk de man en de moeder. Voor de zitting is eveneens uitgenodigd: [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] hierna te noemen: de vader van [minderjarige X]

De rechtbank heeft kennisgenomen van: - het verzoekschrift van de man, ontvangen ter griffie op 23 maart 2017. De zaak is behandeld ter zitting van 23 mei 2017. Verschenen zijn de man, bijgestaan door mr. J.C. Snikkenburg, kantoorgenoot van mr. Jansen. Verder is verschenen de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Ten slotte is de vader van [minderjarige X] verschenen en namens de raad voor de kinderbescherming [naam] . De griffier heeft [minderjarige X] in de gelegenheid gesteld om zijn mening over het verzoek aan de rechter kenbaar te maken. De minderjarige heeft van deze gelegenheid (schriftelijk) gebruik gemaakt.

Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en hebben met elkaar samengewoond. De samenwoning van partijen is in 2015 verbroken. Uit de inmiddels verbroken relatie tussen partijen zijn de navolgende minderjarigen geboren: [minderjarige Y] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ; [minderjarige Z] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] . Uit een eerdere relatie van de moeder met de [belanghebbende] is de navolgende minderjarige geboren: - [minderjarige X], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] De man heeft de minderjarigen [minderjarige X] en [minderjarige Y] erkend. [minderjarige X] is door de heer [belanghebbende] De moeder heeft het gezag over voornoemde minderjarigen. [minderjarige X] , [minderjarige Y] en [minderjarige Z] wonen bij de man. Het verzoek De man verzoekt op de gronden en op de wijze als in het verzoekschrift omschreven om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - te bepalen dat hij gezamenlijk met de moeder zal worden belast met het gezag over de minderjarigen [minderjarige Y] en [minderjarige Z] , - te bepalen dat de minderjarigen [minderjarige Y] en [minderjarige Z] hun hoofdverblijf houden bij de man; - te bepalen dat de man als niet-ouder gezamenlijk met de moeder zal worden belast met het gezag over de minderjarige [minderjarige X] . De man legt het navolgende aan zijn verzoek ten grondslag. [minderjarige X] is door zijn biologische vader erkend doch hij heeft geen enkel contact met zijn vader. De man is altijd als een vader voor [minderjarige X] geweest. [minderjarige X] , [minderjarige Y] en [minderjarige Z] wonen sinds december 2016 bij de man. Doordat de man formeel geen gezag heeft over de kinderen loopt hij tegen tal van praktische problemen aan in de opvoeding en verzorging van de kinderen. Bovendien kan de moeder, zonder toestemming van de man, met de kinderen verhuizen naar het noorden van het land. Na het verbreken van de relatie tussen partijen is er geen ouderschapsplan opgesteld. De moeder bood alle drie de kinderen het hoofdverblijf en de drie kinderen waren eens per 14 dagen een weekeinde bij de man. Sinds eind december 2016 zijn de kinderen altijd bij de man en biedt hij hen het hoofdverblijf. Er is geen zorg- en contactregeling tussen de moeder en de kinderen. De man draagt samen met zijn nieuwe partner zorg voor de volledige opvoeding en verzorging van de kinderen. De moeder heeft een nieuwe relatie met iemand uit Haarlem en wil daar wellicht naar toe verhuizen. De man wil niet dat de kinderen daar naartoe verhuizen, ook de kinderen willen dit niet. De kinderen hebben hun gehele leven in Veghel en omgeving gewoond en hebben daar hun school en sociale leven. [minderjarige X] is ook, door de moeder en in overleg met de man, ingeschreven voor het middelbaar onderwijs bij de man in de buurt. De man merkt ten aanzien van het verzoek ex artikel 1:253t BW betreffende [minderjarige X] op dat een dergelijk verzoek door de niet-ouder en de ouder gezamenlijk moet worden ingediend. De man verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 23 september 2016, bekend onder nummer C/01/300602 / FA RK 15-5913_2, waar de rechtbank in een vergelijkbare situatie heeft geoordeeld dat de man in zijn verzoek ontvankelijk was. De man stelt dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot [minderjarige X] . Al vanaf het moment dat [minderjarige X] tweeënhalf jaar oud is zorgt de man als een vader voor hem. Partijen hebben gedurende hun relatie en samenwoning geen onderscheid willen maken tussen de drie kinderen als het om hun verzorging en opvoeding gaat, hetgeen ook blijkt uit het feit dat de kinderen eerst gezamenlijk omgang met de man hebben gehad en vanaf december 2016 alle drie leven in het gezin van de man en zijn nieuwe partner. De uit artikel 1:253t BW voortvloeiende regel, dat alleen op gezamenlijk verzoek het gezamenlijk gezag kan worden toegekend, is in dit geval een ongeoorloofde beperking van het door artikel 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht van de man op toegang tot de rechter ter vaststelling van het aan artikel 8 lid 1 EVRM ontleende recht op eerbiediging van het recht op een gezinsleven. Het verweer De moeder voert ter zitting aan dat zij graag wil dat de kinderen bij haar komen wonen, maar dat zij op dit moment niet over geschikte woonruimte beschikt. Zij refereert zich aan het oordeel van de rechtbank voor wat betreft het hoofdverblijf van [minderjarige Y] en [minderjarige Z] . Moeder bij monde van haar advocaat voert geen verweer tegen het verzoek om gezamenlijk gezag voor wat betreft [minderjarige Y] , [minderjarige Z] en [minderjarige X] en refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. Moeder geeft zelf ter zitting blijk er niet mee in te stemmen. De vader van [minderjarige X] is het er niet mee eens dat de man ook belast zou worden met het gezamenlijk gezag over [minderjarige X] . De vader is van mening dat de man weliswaar een betere vader voor [minderjarige X] is dan hij zelf is geweest, maar hij vreest nooit meer een kans als vader te hebben als de man met het gezamenlijk gezag zou worden belast.

Gezag met betrekking tot [minderjarige Y] en [minderjarige Z] De tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, kan de rechtbank verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over hem te belasten (artikel 1:253c BW lid 1) Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien: a. a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zou komen, of b) indien afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. (1:253c lid 2 BW). De rechtbank is van oordeel dat het in het belang van de minderjarigen [minderjarige Y] en [minderjarige Z] is dat het gezag over hen voortaan door beide ouders wordt uitgeoefend, nu niet gebleken is van feiten en of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de situatie a. dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken of te zullen raken tussen beide ouders of situatie b. dat afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Het verzoek zal dan ook worden toegewezen. Hoofdverblijf [minderjarige Y] en [minderjarige Z] Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek kunnen geschillen tussen de ouders in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening omtrent die gezagsuitoefening op verzoek van beiden of een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt alsdan een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het geschil tussen partijen dat thans voorligt, kan worden beschouwd als een geschil betreffende die gezagsuitoefening. De rechtbank zal het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de man vaststellen en daarmee recht doen aan de feitelijke situatie zoals die inmiddels al een half jaar bestaat. Moeder is niet in staat om de kinderen op te vangen en onduidelijk is op welke termijn zij dit wel zal zijn. Het belang van [minderjarige Y] en [minderjarige Z] is er om die reden bij gediend om het hoofdverblijf bij man te bepalen. Ook dit verzoek zal worden toegewezen. Gezag met betrekking tot [minderjarige X] Ontvankelijkheid De vraag die de rechtbank allereerst moet beantwoorden is of de man in staat is om eenzijdig het gezamenlijk gezag over [minderjarige X] te verzoeken. De wetgever heeft in artikel 1:253t BW namelijk bepaald dat gezamenlijk gezag met de ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking staat met het kind, slechts kan worden toegewezen op gezamenlijk verzoek. De rechtbank stelt vast dat geen sprake is van een gezamenlijk verzoek. De omstandigheid dat de moeder zich ter zitting refereert aan de beslissing die de rechtbank zal nemen voor wat betreft het gezamenlijk gezag over [minderjarige X] is onvoldoende om van een gezamenlijk verzoek te spreken. De man heeft onder verwijzing naar een uitspraak van deze rechtbank (ECLI:NL:RBOBR:2016:5819) betoogd dat hij, ondanks het ontbreken van een gezamenlijk verzoek, toch ontvankelijk moet worden geacht. Volgens de man is het wettelijke vereiste van een gezamenlijk verzoek in dit geval een ongeoorloofde beperking van het door artikel 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht van de man op toegang tot de rechter ter vaststelling van het aan artikel 8 lid 1 EVRM ontleende recht op eerbiediging van het recht op gezinsleven. De rechtbank volgt de man daarin niet. Gelet op de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden, die als zodanig door de moeder niet zijn betwist, is de rechtbank van oordeel dat de man als sociaal ouder van [minderjarige X] valt aan te merken en dat sprake is van family life. De man is echter niet de juridisch ouder van [minderjarige X] noch de biologische. Een fundamenteel element van het familie- en gezinsleven van een juridisch ouder en overigens ook biologisch ouder (‘natural family’; zie Hoge Raad 27 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS7054) wordt gevormd door ‘the exercise of parental rights’. Juist de aanspraak van bescherming op dit recht is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van artikel 6 lid 1, zodat dit artikellid het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Omdat de man niet in familierechtelijke betrekking staat tot [minderjarige X] en derhalve geen juridisch ouder is en ook geen biologisch ouder, kan hij ook geen aanspraak maken op ‘the exercise of parental rights’ en kan hij als gevolg daarvan langs deze weg geen toegang tot de rechter bewerkstelligen. Artikel 8 EVRM gaat niet zover dat het enkele feit dat er tussen een niet-ouder en een kind ‘family life’ bestaat, de niet-ouder aan dit artikel een recht op gezamenlijk gezag kan ontlenen. De rechtbank wijst op het gelijkluidende arrest van gerechtshof Arnhem van 18 oktober 2005 (ECLI:NL:GHARN:2005:AU4705). In dit arrest is overigens ook nog opgemerkt dat indien het gezamenlijk gezag wel onderdeel uitmaakt van het family life als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM dan nog niet kan worden geoordeeld dat de regel dat de sociale ouder alleen op gezamenlijk verzoek met de met het gezag belaste ouder om het gezamenlijk gezag over het kind kan vragen in strijd is met artikel 8 lid 1 EVRM. Kortom, de rechtbank concludeert dat man voor wat betreft zijn verzoek voor [minderjarige X] niet ontvankelijk is te achten. Het enkele feit dat er sprake is van family-life is onvoldoende om voorbij te gaan aan het wettelijke vereiste van artikel 1:253t BW dat het verzoek gezamenlijk moet gebeuren.

De rechtbank bepaalt dat het gezag over de minderjarigen [minderjarige Y] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en [minderjarige Z] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] voortaan aan [verzoeker] en [verweerster] gezamenlijk toekomt; bepaalt het hoofdverblijf van de minderjarigen [minderjarige Y] en [minderjarige Z] bij [verzoeker] ; verklaart het verzoek om gezamenlijk gezag met betrekking tot [minderjarige X] niet-ontvankelijk; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.L. Wijnen, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 14 juli 2017. Conc: MMB Tegen deze beschikking kan, voor zover het een eindbeslissing betreft, -uitsluitend door tussenkomst van een advocaat- hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenboscha. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraakb. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.