ECLI:NL:RBOBR:2017:3889

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 17/1297 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juli 2017 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. A.M.J.C. Janssen), en het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Eindhoven, verweerder (gemachtigde: mr. J.C.N. van Dijk).

Bij besluit van 30 augustus 2016 (primair besluit I) heeft verweerder het recht van eiser op bijstand op grond van de Participatiewet (Pw) over de periode 1 maart 2016 tot en met 30 mei 2016 ingetrokken en is de in die periode ten onrechte uitbetaalde uitkering ten bedrage van € 2.886,72 van eiser teruggevorderd. Tevens is aan eiser bij besluit van 26 september 2016 (primair besluit II) een boete opgelegd van € 1.180,00. Bij besluit van 30 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen primair besluit I ongegrond verklaard, en het bezwaar tegen primair besluit II gedeeltelijk gegrond verklaard in die zin dat de boete op € 1.172,64 wordt gesteld. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2017. Eiser is niet verschenen, maar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Overwegingen

1. Eiser ontvangt sinds 14 november 2014 een bijstandsuitkering. Op 30 mei 2016 heeft de politie een hennepkwekerij aangetroffen op het adres van eiser, [adres] te [woonplaats] (de woning). Daarbij zijn professionele apparatuur, plantenresten, 32 lege potten met aarde en 900 gram henneptoppen aangetroffen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de aan eiser verleende bijstand. De bevindingen van dit onderzoek hebben geleid tot de primaire besluiten. Standpunten van partijen 2. De primaire besluiten en het bestreden besluit stoelen op de volgende overwegingen. In de woning van eiser is een professionele hennepkwekerij aangetroffen. Verweerder acht voldoende aannemelijk dat eiser kennis heeft gehad van de in zijn woning aangetroffen kwekerij. Eiser heeft het in bezit hebben van die kwekerij, hetgeen onmiskenbaar van belang is voor de vaststelling van het recht op bijstand, niet gemeld. Daarmee heeft hij de inlichtingenplicht van artikel 17, eerste lid, van de Pw geschonden. Eiser was ten tijde van belang de enige huurder van de woning. Daarom kan de aanwezigheid van de hennepkwekerij aan hem worden toegerekend. Eiser heeft geen concrete verifieerbare gegevens verstrekt over de herkomst van de productiemiddelen en de afzet van de oogst. Evenmin heeft eiser een administratie bijgehouden. Derhalve heeft hij met de start van de kwekerij een bewijsrisico genomen waarvan de gevolgen geheel voor zijn rekening en risico dienen te blijven. Omdat eiser niet aan de hand van een administratie of anderszins aannemelijk heeft kunnen maken in welke omvang hij werkzaamheden heeft verricht en wat hij daarmee heeft verdiend, heeft hij voorts niet aannemelijk gemaakt dat hij, indien hij de inlichtingenplicht wel naar behoren zou zijn nagekomen, over de hiervoor genoemde periode recht op (aanvullende) bijstand zou hebben gehad. Dat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat niet aannemelijk is dat eiser financieel voordeel heeft gehad uit de werkzaamheden maakt dit niet anders. Als gevolg van de schending van de inlichtingenplicht kan het recht op bijstand over de periode van 1 maart 2016 tot en met 30 mei 2016 niet worden vastgesteld. Verweerder heeft op grond van artikel 18a van de Pw de oplegging van een boete bezien. Verweerder heeft de schending van de inlichtingenplicht door eiser gekwalificeerd als een geval van gemiddelde verwijtbaarheid, zodat in beginsel een boete van 50% van het benadelingsbedrag dient te worden opgelegd. Verweerder ziet in de gemoedstoestand van eiser ten tijde van de schending van de inlichtingenplicht en de omstandigheden tijdens de boeteoplegging geen aanleiding voor een verdere matiging van de boete. Van dringende redenen tot het afzien van het opleggen van een boete is verweerder niet gebleken. 3. Eiser betwist dat verweerder door de schending van de inlichtingenplicht het recht op bijstand over de te beoordelen periode niet heeft kunnen vaststellen. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiser financieel voordeel heeft gehad uit de hennepplanten nu er geen aanwijzingen zijn die duiden op meerdere oogsten, en de volledige oogst van de eerste kweekcyclus in de kwekerij is aangetroffen. Eiser heeft dus geen financieel voordeel gehad. Nu niet onomstotelijk vaststaat dat eiser op geld waardeerbare activiteiten heeft verricht en daaruit oncontroleerbare inkomsten heeft verworven gaat de stelling van verweerder dat eiser geen deugdelijke administratie van zijn activiteiten heeft bijgehouden zodat het recht op bijstand niet valt vast te stellen, niet op. Verweerder had kunnen volstaan met een waarschuwing ingevolge artikel 2aa van het Boetebesluit socialezekerheidswetten. Eiser stelt dat door oplegging van een boete naast de intrekking van de uitkering en de terugvordering sprake is van dubbele bestraffing.

Intrekking en terugvordering 4. Verweerder heeft de intrekking van eisers uitkering beperkt tot de periode van 1 maart 2016 tot en met 30 mei 2016. Dit is de periode in geding. 5. Volgens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 15 oktober 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2055) rechtvaardigt het feit dat in een door een betrokkene gehuurde woning een hennepkwekerij is aangetroffen, de vooronderstelling dat die betrokkene daarvan exploitant is geweest en dat de opbrengst hem ten goede is gekomen. Bij de exploitatie van een hennepkwekerij moet steeds rekening worden gehouden met inkomsten. Dit geldt ook als nog geen oogst heeft plaatsgevonden. Een hennepkwekerij van een omvang zoals in de woning van eiser is aangetroffen en waarbij sprake is van geïnstalleerde professionele kweekapparatuur moet worden aangemerkt als een bedrijfsmatige kwekerij. Volgens de uitspraak van de CRvB van 21 januari 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:161) is bij een hennepplantage van ongeveer vijf planten immers al geen sprake meer van kweek, uitsluitend voor eigen gebruik. Voorts blijkt uit de uitspraak van de CRvB van 1 april 2008 (ECLI:NL:CRVB: 2008:BC9263) dat zowel het verrichten van activiteiten gericht op het starten van een hennepkwekerij als het exploiteren daarvan moet worden aangemerkt als omstandigheid waarvan het de belanghebbende redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kan zijn op het recht op bijstand. 6. Eiser was in de periode in geding de enige huurder van de woning. Nu eiser van het opzetten en exploiteren van de aangetroffen bedrijfsmatige hennepkwekerij in zijn woning geen melding heeft gemaakt heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser de inlichtingenplicht heeft geschonden. Het opzetten en exploiteren van een hennepkwekerij zijn immers activiteiten waarmee een opbrengst kan worden gerealiseerd. Eiser had van deze activiteiten dus onverwijld mededeling moeten doen, ongeacht of hij daaruit inkomsten heeft gehad. Verweerder heeft eiser ook tegengeworpen dat hij geen concrete verifieerbare gegevens heeft verstrekt over de herkomst van de productiemiddelen. Een hennepkwekerij van de omvang die in de woning is aangetroffen vergt blijkens de politiegegevens een investering van rond € 3000,00. Ook de herkomst van die middelen is in het ongewisse gebleven, terwijl het eiser ook redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat de omvang daarvan zonder meer van invloed kon zijn op het recht op bijstand. Eiser heeft in het gehoor van 19 augustus 2016 weliswaar verklaard dat niet hij maar een anoniem gebleven vriend de hennepkwekerij heeft opgezet, maar ook die verklaring is niet met objectieve en verifieerbare feiten onderbouwd. Met die verklaring heeft eiser dus de aanname van verweerder dat eiser de inlichtingenplicht heeft geschonden niet gemotiveerd betwist. De beroepsgrond van eiser dat hij geen financieel voordeel heeft ondervonden van de hennepkwekerij, zodat de schending van de inlichtingenplicht geen gevolgen heeft gehad voor zijn bijstandbehoeftigheid, faalt om die reden. 7. Blijkens de uitspraak van de CRvB van 6 juli 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BN0605), is het aan eiser om aan de hand van concrete en controleerbare gegevens aannemelijk te maken dat aan hem in de periode in geding bijstand zou zijn verleend, indien hij zijn inlichtingenplicht wel was nagekomen. Nu eiser geen administratie heeft bijgehouden en ook geen andere concrete en controleerbare gegevens dienaangaande heeft verstrekt, stelt verweerder zich gezien de uitspraak van de CRvB van 15 oktober 2013 terecht op het standpunt dat het recht op bijstand in genoemde periode niet - ook niet schattenderwijs - kan worden vastgesteld. Verweerder was om die reden verplicht de bijstand over de periode in geding met toepassing van artikel 54, derde lid van de Pw in te trekken. Verweerder heeft daarnaast op grond van artikel 58, eerste lid, van de Pw terecht het bedrag van € 2.886,72 aan te veel verstrekte uitkering teruggevorderd. 8. Het beroep tegen het bestreden besluit is in zoverre ongegrond. Boete

10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerder in voor intrekking toereikende mate aannemelijk heeft gemaakt dat eiser in de periode in geding de inlichtingenplicht heeft geschonden door de hennepkwekerij niet aan verweerder te melden. 11. Blijkens de uitspraak van de CRvB van 21 juli 2015 (ECLI:NL:CRVB: 2015:2451) brengt dit echter niet mee dat de schending van de inlichtingenplicht ook met betrekking tot de opgelegde boete zonder meer een vaststaand gegeven is. Daarover dient bij betwisting, evenals over de feiten, een zelfstandig oordeel te worden gegeven. Dit uitgangspunt bij de waardering van het bewijsmateriaal bij een opgelegde boete kan meebrengen dat de bestuursrechter bepaalde feiten, die bij beantwoording van de vraag of sprake is van schending van de inlichtingenplicht als vaststaand hebben te gelden, in het kader van de toetsing van een met de schending van de inlichtingenplicht direct samenhangende bestuurlijke boete, niet als vaststaand mag aannemen, omdat het bewijsmateriaal daarvoor niet overtuigend genoeg is. 12. Zoals blijkt uit de uitspraak van de CRvB van 13 december 2016 (ECLI:NL:CRVB: 2016:5094) moet verweerder indien hij een boete wil opleggen feiten stellen en, voor zover betwist, bewijzen dat de inlichtingenplicht is geschonden en dat als gevolg van een schending van de inlichtingenplicht bijstand tot het benadelingsbedrag onverschuldigd is betaald. Eiser moet daarbij het voordeel van de twijfel te worden gegund. Weliswaar mag verweerder voor het bewijs gebruik maken van vermoedens, maar gebruik daarvan mag er niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven van verweerder naar eiser. Het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. 13. In dit geval heeft verweerder aangetoond dat eiser de inlichtingenplicht heeft geschonden. Verweerder heeft daartoe kunnen volstaan met de vaststelling dat eiser de enige bewoner was van de woning waarin de hennepkwekerij is aangetroffen. Uit de uitspraken van de CRvB van 15 oktober 2013 en van 13 december 2016 volgt immers dat eiser op grond van zijn inlichtingenplicht aan verweerder melding moest maken van de hennepkwekerij in zijn woning, ongeacht de vraag of hij zelf bij de exploitatie van de hennepkwekerij betrokken was. Verweerder was dus ingevolge het bepaalde in artikel 18a, eerste, derde en vierde lid, van de Pw gehouden een boete op te leggen dan wel een schriftelijke waarschuwing te geven. 14. Verweerder is voor de bepaling van de hoogte van de boete overeenkomstig artikel 18a, tweede en derde lid, van de Pw uitgegaan van een benadelingsbedrag ter hoogte van het bedrag dat eiser in de periode in geding ten onrechte aan bijstand heeft ontvangen. Dit bedrag is echter gebaseerd op de vooronderstelling dat eiser exploitant is geweest van de kwekerij en dat de opbrengst hem ten goede is gekomen, en dat, nu eiser de omvang daarvan niet aannemelijk heeft gemaakt, het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld. 15. Eiser heeft betwist dat hij opbrengst heeft genoten door de hennepkwekerij. Eiser wijst er daartoe op dat uit de rapportage niet kan worden opgemaakt dat meer dan één oogst heeft plaatsgevonden, en dat de aangetroffen hoeveelheid henneptoppen overeenkomt met de volledige oogst die voortkomt uit een kweekcyclus in een hennepkwekerij met een omvang zoals hier aangetroffen. Eiser kan dus geen inkomsten uit de hennepkwekerij hebben gehad. 16. Naar het oordeel van de rechtbank lag het gezien het in overweging 11. uiteengezette toetsingskader op de weg van verweerder onderzoek te doen naar de juistheid van deze stelling, waarbij eiser het voordeel van de twijfel zou moeten worden gegund. Zolang niet buiten redelijke twijfel is dat eiser inkomsten heeft genoten uit de hennepkwekerij kan niet van benadeling in de zin van artikel 18a, tweede lid, van de Pw worden gesproken. Dit onderzoek heeft echter niet plaatsgevonden. 17. Voor zover verweerder zich ook heeft willen baseren op de veronderstelling dat eiser zelf financiële middelen heeft geïnvesteerd in de hennepkwekerij – op zichzelf geeft primair besluit II noch het bestreden besluit daartoe aanleiding – is de rechtbank van oordeel dat dit niet uit de aan deze besluiten ten grondslag gelegde bewijsmiddelen voortvloeit. Deze veronderstelling kan dus niet als onderbouwing van het vermoeden van benadeling dienen. Verweerder heeft eiser op 19 augustus 2016 gehoord over de hennepkwekerij – overigens zonder hem bij die gelegenheid overeenkomstig artikel 5:10a van de Awb te wijzen op de mogelijkheid dat hem een boete zou worden opgelegd. Eiser heeft verklaard dat de hennepkwekerij is gestart en geëxploiteerd door een anoniem gebleven vriend. Zou deze verklaring juist zijn, dan heeft ook in zoverre geen benadeling plaatsgevonden. Ook op deze verklaring van eiser is verweerder is in primair besluit II noch in het bestreden besluit ingegaan. Deze onduidelijkheid mag niet in het nadeel van eiser worden uitgelegd. 18. Gelet op het voorgaande bestaat daarom in dit geval geen toereikende grondslag voor bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling. Verweerder was dan ook niet bevoegd eiser op grond van artikel 18a, eerste lid, van de Pw een boete op te leggen gebaseerd op een benadelingsbedrag. 19. Het beroep tegen de bij primair besluit II opgelegde en in het bestreden besluit gehandhaafde boete zal om die reden gegrond worden verklaard. Het bestreden besluit zal in zoverre worden vernietigd. 20. Blijkens de artikelen 5:46, tweede en vierde lid, 8:69 en 8:72a van de Awb, gelezen in samenhang, moet de rechtbank een boete vernietigen indien sprake is van feiten die het oordeel rechtvaardigen dat die boete ten onrechte is opgelegd. Het is dan aan de rechtbank om met inachtneming van de op dat moment voor hem aannemelijk geworden feiten opnieuw in de zaak te voorzien. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van 11 december 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:4214), rechtsoverweging 7.2. Zo’n geval doet zich hier voor. De rechtbank zal daarom zelf in de zaak voorzien. 21. Eiser heeft de inlichtingenplicht geschonden zonder dat sprake was van een benadelingsbedrag. Verweerder moest daarom met toepassing van artikel 18a van de Pw in verbinding met het Boetebesluit socialezekerheidswetten een bestraffende sanctie opleggen. Nu geen sprake is van recidive was verweerder gehouden hetzij een boete op te leggen, hetzij een schriftelijke waarschuwing te geven. 22. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting toegelicht dat verweerder in het geval dat schending van de inlichtingenplicht niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag niet overgaat tot oplegging van een boete. De rechtbank begrijpt deze gedragslijn aldus dat verweerder in het geval, bedoeld in artikel 2aa, eerste lid, aanhef en onder a, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten volstaat met een schriftelijke waarschuwing. Het staat verweerder in dat geval, gelet op het bepaalde in artikel 18a, eerste, derde en vierde lid, van de Pw, immers niet vrij ook een schriftelijke waarschuwing achterwege te laten. De rechtbank zal om die reden met toepassing van artikel 18a, eerste, derde en vierde lid, van de Pw en artikel 2aa, eerste lid, aanhef en onder a, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten aan eiser een schriftelijke waarschuwing geven, aangezien dit in dit geval een evenredige en passende bestraffende sanctie is. 23. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de proceskosten. Deze worden met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 990,00 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor de behandeling ter zitting, met een waarde per punt van € 495,00). Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder het betaalde griffierecht aan eiser moet voldoen.

Beslissing De rechtbank: verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond voor zover daarbij aan eiser een boete is opgelegd; vernietigt het bestreden besluit in zoverre; geeft eiser een schriftelijke waarschuwing; bepaalt dat deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde deel van het bestreden besluit; verklaart het beroep voor het overige ongegrond; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 990,00; bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht ad € 46,00 voldoet. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.C.J. Mosheuvel, rechter, in aanwezigheid van W.S. Hooijmans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2017. De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen. rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.