ECLI:NL:RBOBR:2016:5315

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/284353 / HA ZA 14-729

Vonnis van 28 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOLI INFRATECHNIEK BV,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B. Martens te 's-Hertogenbosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] ELEKTROTECHNIEK B.V.,

gevestigd te Veldhoven ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.P.A. Jansen te 's-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Soli en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 26 november 2014

het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2015 en de daarin genoemde stukken

de conclusie van repliek in conventie

de conclusie van dupliek in conventie

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] drijft een onderneming die zich bezighoudt met aanneming, aanleg, installatie, beheer en onderhoud van telecom-netwerken, waaronder glasvezel. Soli houdt zich bezig met aanleg van elektriciteits- en telecomkabels. Zowel [gedaagde] als Soli hebben in het verleden zaken gedaan met E.J.T. het Adviesbureau B.V. (hierna: “EJT”), een onderneming die zich eveneens heeft beziggehouden met (begeleiding van) de aanleg van glasvezelnetwerken.

2.2. [gedaagde] heeft in 2012 met opdrachtgeefster Reggefiber een overeenkomst van aanneming gesloten met betrekking tot de aanleg van een glasvezelnetwerk in de gemeente Bergeijk. Bij overeenkomst van 28 juni 2012 heeft [gedaagde] als hoofdaannemer met EJT als onderaannemer een overeenkomst gesloten (hierna: “de overeenkomst van onderaanneming”) waarmee zij een deel van de opdracht van Reggefiber aan EJT heeft uitbesteed. Het door EJT aan te leggen gedeelte van het glasvezelnetwerk zal hierna “het glasvezelnetwerk” genoemd worden. De overeenkomst van onderaanneming was een zogenaamde “back to back-overeenkomst” ten opzichte van de overeenkomst tussen [gedaagde] en Reggefiber, inhoudende dat aan het werk van EJT dezelfde eisen werden gesteld als die welke Reggefiber aan het werk stelde in haar overeenkomst met [gedaagde] .

2.3. EJT heeft (een deel van) de werkzaamheden voor de aanleg van het glasvezelnetwerk uitbesteed aan Soli.

2.4. De overeenkomst van onderaanneming voorzag in de aansluiting, dan wel de voorbereiding tot toekomstige aansluiting, van in totaal 3071 woningen. Voor iedere woning die werd aangesloten of waarvoor een aansluiting werd voorbereid, is tussen [gedaagde] en EJT een vaste prijs afgesproken. [gedaagde] heeft bij aanvang van het werk een aanbetaling gedaan ter grootte van 10% van de totale prijs voor het voorziene aantal woningen (“de aanvangstermijn”). Naarmate het werk vorderde, factureerde EJT voor iedere aansluiting die zij in de betreffende periode had gerealiseerd of voorbereid 80% van de overeengekomen prijs (“voortgangstermijnen”). Tot slot zou nog een laatste termijn van 10% van de totale prijs worden betaald (“de slottermijn”).

2.5. De overeenkomst van onderaanneming bevatte met betrekking tot de wijze van facturatie door EJT aan [gedaagde] voorts de volgende bepalingen:

“4. BETALINGEN

Uw factuur met betrekking tot uitgevoerde werkzaamheden dient te allen tijde vergezeld te gaan met de [gedaagde] B.V. opdrachtbevestiging. Uw factuur dient duidelijk het nummer van de opdracht bevestiging te vermelden. Zonder opdrachtbevestiging wordt de factuur niet in behandeling genomen.

Met ingang van 1 juli 1982 is de Weten Keten Aansprakelijkheid (WKA) van kracht op alle leveringen en onderaannemingen met een loonkostenbestanddeel. U bent verplicht om aan het einde van iedere week opgave te doen van de namen van de door u te werk gestelde personen (per categorie) inclusief de gewerkte uren.

Bij betaling zal gebruik worden gemaakt van een zogenaamde G-rekening. Bij de factuur een wordt gedaan van de namen van personen op een manurenstaat met vermelding van het Sofi-nummer per werknemer. 30% van de factuur wordt overgemaakt op uw G-rekening.

Deze overeenkomst wordt van kracht indien [gedaagde] BV in het bezit is gekomen van uw navolgende gegevens, te weten:

 Een uittreksel van de inschrijving van kamer van koophandel.

 Het stamnummer van de loonbelasting van uw bedrijf.

 Een recente verklaring omtrent uw betalingsgedrag van de sociale lasten en loonbelasting.

 Een kopie van uw G-rekeningovereenkomst met uw bank.”

en

“7.

OVERIGE CONDITIES

o Prijzen : Netto, in Euro’s, exclusief B.T.W.

o Werkzaamheden : Franco werk.

o Garantie : Conform besteksvoorwaarden en/of conform ALIB

o Oplevering : in overleg met de project manager

o Facturering : na oplevering/na geaccordeerde productie voortgangsstaten.

o Betaling : 45 dagen na factuurdatum”

2.6. De overeenkomst van onderaanneming bevat op pagina 4 de volgende bepaling:

“Kwaliteit

o (…)

o (…)

o Alle metingen (incl. HAS) uitvoeren d.m.v. ODTR (met gekalibreerde voor- en naspan haspel) en deze registreren.

o Onderaannemer moet aantonen dat de kwaliteit van het uitgevoerd werk is behaald.

o Hoofdaannemer neemt in samenwerking met de onderaannemer steekproeven betreffende de geleverde kwaliteit.

o Kwaliteit uitgevoerd werk is perfect in de ruimste zin van het woord.”

2.7. [gedaagde] heeft enkele facturen van EJT, met nummers 20120036, 20120038, 20130039 en 20130014, gedeeltelijk onbetaald gelaten. [gedaagde] heeft de facturen van EJT met nummers 20130010, 20130021, 20130024, 20130027, 20130028, 20130029, 20130032, 20130039, 20130040, 20130041 en 20130041(2) geheel onbetaald gelaten.

2.8. Op 16 mei 2013 en 5 juni 2013 is door verschillende schuldeisers van EJT, waaronder Soli, ten laste van EJT conservatoir beslag gelegd onder [gedaagde] . Op 11 juli 2013 is aan EJT voorlopige surseance van betaling verleend. Op 13 augustus 2013 is EJT in staat van faillissement verklaard.

2.9. Op 14 augustus 2013 heeft [gedaagde] het glasvezelnetwerk aan Reggefiber opgeleverd.

2.10. Als gevolg van het faillissement van EJT zijn facturen van Soli aan EJT tot een bedrag van € 301.765,59 onbetaald gebleven.

2.11. Een van de activa in de failliete boedel van EJT was een (pretense) vordering op [gedaagde] , gebaseerd op de facturen die EJT in het kader van de overeenkomst van onderaanneming aan [gedaagde] had gezonden en die door [gedaagde] betwist en onbetaald gelaten werden. Soli heeft deze pretense vordering op [gedaagde] bij akte van 14 februari 2014 van de curator van EJT gekocht. Van de cessie van de vordering is aan [gedaagde] mededeling gedaan bij brief van 24 februari 2014.

2.12. Soli en [gedaagde] hebben over de vordering gecorrespondeerd. Op 25 juli 2014 en 05 augustus 2014 heeft de raadsman van Soli [gedaagde] gesommeerd tot betaling van de facturen van EJT en aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

De vordering in conventie

3.1. Soli heeft bij dagvaarding gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

1. primair: veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 601.496,54, vermeerderd met de wettelijke (handels-) rente vanaf de vervaldata van de verschillende facturen;

2. subsidiair: veroordeling tot betaling van € 590.083,65, vermeerderd met de wettelijke (handels-) rente vanaf de vervaldata van de verschillende facturen;

3. meer subsidiair: veroordeling tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente;

4. alles met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 20.967,61, althans € 19.992,64, althans € 19.590,25 dan wel te begroten op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief;

5. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente en de nakosten.

3.2. Bij gelegenheid van haar conclusie van repliek in conventie heeft Soli haar eis verminderd. Na eiswijziging vordert zij – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [gedaagde] tot (primair) betaling van € 591.612,58, althans (subsidiair) € 590.083,65 althans (meer subsidiair) een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de hierboven benoemde rente en kosten.

3.3. Soli legt aan haar vordering ten grondslag dat zij als gevolg van cessie gerechtigd is om van [gedaagde] al hetgeen te innen wat EJT in verband met de aanleg van het glasvezelnetwerk van [gedaagde] te vorderen heeft. Soli kan aldus aanspraak maken op voldoening van de facturen die door EJT zijn uitgebracht en door [gedaagde] geheel of gedeeltelijk onbetaald gelaten zijn. Om de geschilpunten met [gedaagde] te beperken, heeft Soli haar vordering niet zonder meer gelijkgesteld aan het totaalbedrag van de openstaande facturen, maar aansluiting gezocht bij een overzicht van openstaande posten uit de administratie van [gedaagde] . Voorts heeft zij enkele door [gedaagde] betwiste bedragen vrijwillig op haar vordering in mindering gebracht.

Het verweer in conventie

3.4. [gedaagde] voert tegen de vordering van Soli vijf verweren aan. Ten eerste stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de door EJT gefactureerde bedragen niet opeisbaar zijn. Er is niet voldaan aan de voorwaarden die volgens de overeenkomst van onderaanneming vervuld moeten zijn alvorens EJT aan [gedaagde] zou mogen factureren. Ten tweede beroept [gedaagde] zich op verrekening van een eigen vordering op EJT met hetgeen zij eventueel aan Soli te betalen zou hebben. Daartoe voert [gedaagde] aan dat EJT in verzuim is komen te verkeren en dat [gedaagde] haar recht op nakoming van de overeenkomst van onderaanneming - garantieverplichtingen daaronder begrepen - bij brief van 11 juni 2013 heeft omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding. Het bedrag van die vervangende schadevergoeding wenst [gedaagde] te verrekenen. Daarnaast heeft [gedaagde] kosten gemaakt en een boete verbeurd als gevolg van fouten die gemaakt zijn door EJT, hetgeen voor [gedaagde] schade vormt die zij op EJT kan verhalen. Behalve EJT heeft ook Soli (bij het uitvoeren van een rechtstreekse opdracht van [gedaagde] aan Soli) schade veroorzaakt die zij aan [gedaagde] moet vergoeden. Ook die schadevergoeding wenst [gedaagde] te verrekenen. Ter inleiding op die verrekening heeft [gedaagde] haar betaling aan EJT c.q. Soli rechtsgeldig opgeschort. Ten derde stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat 30% van de vordering van EJT niet door de curator van EJT kon worden overgedragen aan Soli, omdat dit gedeelte (door storting op de G-rekening van EJT) moet worden gereserveerd voor afdracht van loonheffingen. Ten vierde neemt [gedaagde] het subsidiaire standpunt in dat zij iedere betaling aan Soli mag opschorten, totdat EJT alsnog aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming heeft voldaan. Ten vijfde heeft [gedaagde] ten aanzien van enkele posten op de facturen van EJT betwist dat het daarin vertegenwoordigde werk is uitgevoerd, danwel dat het gefactureerde bedrag overeenstemt met de prijs die voor dat werk was afgesproken.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering in reconventie

3.6. [gedaagde] heeft bij gelegenheid van haar conclusie van antwoord in conventie een eis in reconventie ingesteld. Zij vorderde primair – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Soli tot betaling van € 1.429.732,70, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Bij gelegenheid van haar conclusie van dupliek in conventie heeft [gedaagde] haar eis vermeerderd met € 11.351,99, resulterend in een eis in reconventie tot veroordeling van Soli tot betaling van € 1.441.084,69, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

De vordering in reconventie is gebaseerd op dezelfde gronden als het beroep op verrekening in conventie en wordt ingesteld voor het geval het beroep op verrekening in conventie wordt afgewezen.

3.7. Subsidiair vordert [gedaagde] verklaring voor recht dat zij gerechtigd is om iedere betaling aan Soli op te schorten totdat EJT haar (garantie)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming integraal is nagekomen.

3.8. Daarnaast heeft [gedaagde] aangegeven dat zij vergoeding van schade vordert die zij heeft gelden als gevolg van de gestelde bankgarantie. In haar vordering in reconventie komt dit echter niet terug.

3.9. Bij gelegenheid van haar conclusie van dupliek in conventie heeft [gedaagde] betoogd dat EJT tegenover haar in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Zij wenst dat zij door de rechtbank van haar verplichtingen jegens EJT (c.q. Soli) wordt ontslagen, zoals bedoeld in artikel 6:60 BW.

Het verweer in reconventie

3.10. Soli betwist het bestaan en de omvang van de schadeposten waarvan [gedaagde] vergoeding vordert. Daarnaast stelt Soli zich op het standpunt dat zij niet gehouden is om schade te vergoeden die – ook volgens de stellingen van [gedaagde] – door EJT is veroorzaakt, althans voortvloeit uit een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen EJT en [gedaagde] . Soli voert in dit verband aan dat zij door cessie slechts de vordering van EJT op [gedaagde] heeft overgenomen en daarmee niet EJT in haar verplichtingen tegenover [gedaagde] is opgevolgd. Soli betwist dat zij ooit rechtstreeks in opdracht van [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht, zodat zij ook dien hoofde niet verplicht kan zijn tot enige schadevergoeding aan [gedaagde] .

3.11. Met betrekking tot de subsidiaire vordering in reconventie stelt Soli dat aan [gedaagde] geen opschortingsrecht toekomt. De (garantie)verplichtingen van EJT, in verband waarmee [gedaagde] zich op opschorting beroept, zijn nog niet opeisbaar. De verplichtingen staan ook niet op de in art. 6:262 BW bedoelde wijze tegenover de aanneemsom waarvan Soli betaling vordert. De aanneemsom is verschuldigd in ruil voor tot het tot stand brengen van het glasvezelnetwerk, hetgeen is gebeurd; de garantieverplichtingen in verband waarmee [gedaagde] haar betaling opschort vormen een nevenverbintenis. Voorts zou opschorting van betaling tot aan het moment dat integraal door EJT aan de garantieverplichtingen is voldaan, neerkomen op een opschorting tot in lengte van dagen. De garantieperiode duurt immers twintig jaar vanaf de oplevering van het glasvezelnetwerk, terwijl EJT door haar faillissement de verplichtingen ook per definitie nooit zelf zal kunnen nakomen. Een dergelijke opschorting is niet te verenigen met de aard van het opschortingsrecht, dat bedoeld is als tijdelijke maatregel en niet als een middel waarmee een schuldenaar zich blijvend van zijn verbintenissen kan ontdoen.

in conventie

De rechtbank gaat eerst in op de vraag of Soli door cessie rechthebbende is geworden van de gehele vordering van EJT op [gedaagde] (wat er verder van de omvang of toewijsbaarheid van die vordering ook zij).

4.1. Overdraagbaarheid G-rekeningdeel

4.1.1. [gedaagde] heeft gesteld dat zij op grond van artikel 4 van de overeenkomst van onderaanneming gerechtigd was om 30% van de aanneemsom te voldoen door storting op de G-rekening van EJT, waarvan het saldo (buiten faillissement) louter kon worden aangewend tot betaling van loonheffingen. Deze regeling heeft tot doel om [gedaagde] als hoofdaannemer te beschermen tegen aansprakelijkheid voor loonheffingen die EJT zou moeten betalen. In relatie tot deze beschermingsfunctie van artikel 4 van de overeenkomst van onderaanneming heeft [gedaagde] gewezen op de noodzaak van onoverdraagbaarheid van het aldus voor betaling van loonheffingen te reserveren gedeelte van de aanneemsom.

4.1.2. Er is door [gedaagde] niet gesteld dat tussen haar en EJT voor dit gedeelte van de aanneemsom ook daadwerkelijk niet-overdraagbaarheid met goederenrechtelijke werking in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW is bedongen. Een louter belang van de hoofdaannemer bij onoverdraagbaarheid van het voor de loonheffingen bestemde bedrag is echter onvoldoende om aan dat deel van de aanneemsom de overdraagbaarheid te ontnemen (vgl. HR 29 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0842, r.o. 3.3). Er moet derhalve vanuit worden gegaan dat Soli door de cessie rechthebbende is geworden van de gehele vordering van EJT op [gedaagde] .

4.1.3. Hierna gaat de rechtbank in op de vraag of de vordering die Soli van EJT overgenomen heeft, opeisbaar is.

4.2. Opeisbaarheid aanneemsom

4.2.1. Soli stelt dat de openstaande factuurbedragen opeisbaar zijn, nu deze de afgesproken aanneemsom betreffen en het tussen EJT en [gedaagde] overeengekomen werk inmiddels tot stand gekomen is.

4.2.2. [gedaagde] stelt daartegenover, naar de rechtbank begrijpt, dat de slottermijn ter grootte van 10% van de aanneemsom pas opeisbaar zou worden door oplevering van het werk door EJT aan [gedaagde] . Dat is volgens [gedaagde] nooit gebeurd, zodat de slottermijn – neergelegd in factuur 20130041(2) – nooit opeisbaar is geworden. Deze zál ook nooit opeisbaar worden, zo stelt [gedaagde] , omdat EJT failliet is gegaan en de curator heeft laten weten geen werkzaamheden meer te zullen verrichten. [gedaagde] heeft uiteindelijk zelf het nodige gedaan en door derden laten doen om het werk af te maken, opdat zij het kon opleveren aan Reggefiber.

4.2.3. Ten aanzien van de voortgangstermijnen stelt [gedaagde] dat EJT verplicht was om bij haar facturen een opdrachtbevestiging van de hand van [gedaagde] , alsmede WKA-gegevens te overleggen. Voor alle voortgangsfacturen waar partijen over twisten geldt dat de WKA-gegevens ontbreken, volgens [gedaagde] . Voor de facturen 20130039, 20130040 en 20130041 geldt dat tevens de opdrachtbevestiging ontbreekt. Alvorens een opdrachtbevestiging te kunnen verkrijgen, moest EJT specificeren welke werkzaamheden zij heeft gedaan en aantonen dat het verrichte werk de overeengekomen kwaliteit (“perfect in de ruimste zin van het woord”) bezit. Dat heeft EJT niet aangetoond. Afwezigheid van een opdrachtbevestiging en afwezigheid van WKA-gegevens hebben (ieder voor zich) tot gevolg dat EJT geen aanspraak heeft op betaling van de gefactureerde bedragen.

4.2.4. [gedaagde] baseert haar betoog op de artikelen 4 en 7 van de overeenkomst van onderaanneming en op het bepaalde onder het kopje “kwaliteit” op pagina 4 van de overeenkomst van onderaanneming. Deze bepalingen zijn in dit vonnis geciteerd in de alinea’s 2.5 en 2.6.

4.2.5. Met betrekking tot de opeisbaarheid van de slottermijn overweegt de rechtbank dat de tekst van artikel 7 van de overeenkomst van onderaanneming er door het gebruik van de formulering “facturatie: na oplevering” op duidt, dat EJT geen aanspraak op betaling van de slottermijn zou kunnen maken voordat er oplevering van het werk aan [gedaagde] had plaatsgevonden. Soli betwist ook niet dat de door [gedaagde] aangehaalde bepaling deze strekking heeft, maar voert aan dat het werk feitelijk als opgeleverd moet worden beschouwd. De rechtbank volgt Soli in dit standpunt. [gedaagde] heeft het werk immers opgeleverd aan Reggefiber en Reggefiber heeft het glasvezelnetwerk inmiddels al ruim twee jaar in gebruik. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de inhoudelijke eisen aan het werk in de overeenkomst tussen [gedaagde] en EJT hetzelfde zijn als die in de overeenkomst tussen [gedaagde] en Reggefiber, impliceert de oplevering aan Reggefiber dat ook aan de vereisten voor oplevering aan [gedaagde] voldaan is. Daar waar het werk voltooid is en de opdrachtgever het werk aanvaard en in gebruik genomen heeft, brengt artikel 7:750 BW met zich, dat de aanneemsom in beginsel opeisbaar is.

4.2.6. De stelling van [gedaagde] , dat niet EJT het werk voltooid heeft, maar dat [gedaagde] zelf de laatste hand aan het werk heeft moeten (laten) leggen alvorens het te kunnen opleveren aan Reggefiber, doet aan het voorgaande niet af, nu [gedaagde] zich er in dit geding op beroept dat zij haar recht op nakoming van de overeenkomst van onderaanneming heeft omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 6:87 BW. [gedaagde] heeft in dit verband gesteld dat de heer [E] , bestuurder van EJT, reeds in mei 2013 aangegeven zou hebben dat EJT de overeenkomst van onderaanneming niet verder zou nakomen. [gedaagde] heeft EJT bij brief van 11 juni 2013 aangemaand om zich schriftelijk (alsnog) bereid te verklaren om de overeenkomst na te komen. Voor het geval die verklaring zijdens EJT uit zou blijven, heeft [gedaagde] in dezelfde brief verklaard dat zij dan haar aanspraak op nakoming - nakoming van de garantieverplichtingen daaronder begrepen - omzette in een recht op vervangende schadevergoeding. EJT heeft vervolgens niet schriftelijk verklaard dat zij bereid was om de overeenkomst van onderaanneming na te komen. De voorwaardelijke omzettingsverklaring van [gedaagde] heeft daarmee zijn effect gekregen.

4.2.7. Indien een omzettingsverklaring betrekking heeft op een recht op een prestatie uit hoofde van een wederkerige obligatoire overeenkomst, bevrijdt de omzettingsverklaring de schuldeiser niet van haar eigen verbintenis ten opzichte van haar wederpartij. Op [gedaagde] is dan ook de verplichting blijven rusten om de aanneemsom aan EJT te betalen zodra het overeengekomen werk voltooid was, ook al is het werk uiteindelijk voltooid door iemand anders dan EJT. De kosten die [gedaagde] heeft moeten maken om het werk door een ander dan EJT te laten afronden, maken onderdeel uit van haar vordering tot vervangende schadevergoeding. Slotsom hiervan is dat de slottermijn van de aanneemsom opeisbaar is. De financiële gevolgen van [gedaagde] ’ aanspraak op vervangende schadevergoeding worden verderop in dit vonnis besproken, in een tweetal afzonderlijke paragrafen over verrekening .

4.2.8. Uit de vaststelling dat het werk voltooid is vloeit tevens voort dat de voortgangstermijnen, die betrekking hebben op hetzelfde werk als de slottermijn, eveneens opeisbaar zijn. Ook al bepaalt artikel 7 van de overeenkomst van onderaanneming dat [gedaagde] een factuur bij gebreke van een opdrachtbevestiging niet in behandeling zal nemen, brengt dit niet mee dat [gedaagde] aan de voortgangstermijnen van de aanneemsom eenzijdig de opeisbaarheid kan onthouden door geen opdrachtbevestiging af te geven, terwijl het werk feitelijk wel gereed is.

4.2.9. Ook het eventuele ontbreken van WKA-gegevens kan niet in de weg staan aan opeisbaarheid van de aanneemsom, nu ook hiervoor geldt dat de door [gedaagde] gedane omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW met zich brengt, dat [gedaagde] aanspraak kan maken op vergoeding van de schade waarin het ontbreken van de WKA-gegevens voor haar resulteert. De gevolgen hiervan zullen verder besproken worden in de paragrafen over verrekening en opschorting.

4.2.10. Onder de facturen waarvan Soli betaling vordert, is één factuur die noch de slottermijn, noch een voortgangstermijn betreft: factuur 20130041, met omschrijving “buitengebied 8”. Hiervoor was volgens [gedaagde] een afzonderlijke prijsafspraak gemaakt. Dit neemt niet weg dat de factuur betrekking heeft op werk dat uiteindelijk door [gedaagde] aan Reggefiber is opgeleverd in het kader van hetzelfde project als waarop de overeenkomst van onderaanneming ziet. Soli heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde] de betreffende werkzaamheden ook aan Reggefiber in rekening heeft gebracht. Ook voor deze factuur geldt derhalve dat de daarin vervatte (afzonderlijk afgesproken) aanneemsom in beginsel opeisbaar is, aangezien het werk voltooid is.

4.2.11. De vordering van Soli behoeft derhalve niet te worden afgewezen op de grond dat deze niet opeisbaar is. De rechtbank komt toe aan de behandeling van [gedaagde] ’ beroep op verrekening.

Verrekening mogelijk?

4.3.1. [gedaagde] heeft reeds voor de datum waarop aan EJT voorlopige surseance van betaling werd verleend, verklaard dat zij een bedrag van € 56.028,06 verrekende met openstaande facturen van EJT. Zij deed dat bij brief van 28 juni 2013 aan de heer [A] (naar de rechtbank begrijpt: destijds gemachtigde van EJT). Het verrekende bedrag had volgens [gedaagde] betrekking op het aandeel van EJT in de kosten voor gezamenlijke huisvesting van [gedaagde] en EJT op de projectlocatie en op herstel van gebreken aan het werk van EJT, waaronder het alsnog (zelf) maken dan wel verbeteren van revisietekeningen die EJT bij het glasvezelnetwerk moest leveren.

4.3.2. [gedaagde] wil ook schades die zich ná de uitspraak van het faillissement geopenbaard hebben, verrekenen met de aanneemsom . Daarbij gaat het volgens [gedaagde] – samengevat – om:

 herstelwerkzaamheden aan bestrating die verzakt is, nadat deze door EJT ten behoeve van graafwerkzaamheden voor het aanbrengen van glasvezelkabels open en weer dicht is gemaakt;

 kosten voor herstel van kabels, (riool)leidingen en andere zaken van derden die bij het aanbrengen van glasvezelkabels zijn beschadigd;

 kosten voor het zoeken naar en verplaatsen van kabels (in tracé gelegd dan wel op een rol) waarvan de werkelijke plaats niet overeen bleek te komen met de (revisie)tekeningen;

 schade aan een glasvezelkabel die op een andere plaats lag dan was gemeld en daardoor bij graafwerkzaamheden door een derde partij geraakt werd;

 herstel van door EJT verkeerd uitgevoerde werkzaamheden en het alsnog maken van enkele wel gefactureerde, maar niet uitgevoerde aansluitingen.

Deze schades, opgekomen in de periode vanaf de uitspraak van de voorlopige surseance van betaling tot aan datum 1 juli 2015, belopen samen een bedrag van € 40.837,41.

4.3.3. [gedaagde] heeft tevens aangevoerd dat zij de firma [C] heeft moeten inschakelen om te zorgen voor revisiewerkzaamheden die EJT had moeten verrichten. Zij heeft een factuur van [C] ad € 62.859,50 in het geding gebracht en beroept zich ook voor dit bedrag, althans een gedeelte daarvan, op verrekening.

4.3.4. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het afronden van het werk als gevolg van fouten van EJT vertraging heeft opgelopen, waardoor [gedaagde] het glasvezelnetwerk niet tijdig kon opleveren aan opdrachtgever Reggefiber. Als gevolg daarvan heeft [gedaagde] aan Reggefiber een contractuele boete van € 26.500,00 moeten betalen, welke zij op grond van de overeenkomst van onderaanneming kan verhalen op EJT.

4.3.5. Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat EJT bij het uitvoeren van het werk meer materiaal heeft gebruikt dan vooraf was begroot. Het materiaal werd beschikbaar gesteld door [gedaagde] . Voor het boven de begroting verbruikte materiaal wil [gedaagde] een bedrag van € 156.052,25 met de aanneemsom verrekenen.

4.3.6. Voorts beroept [gedaagde] zich op de contractuele verplichting van EJT om twintig jaar garantie te geven op het glasvezelnetwerk. Het recht om gedurende twintig jaar van EJT kosteloos herstel te verlangen van eventueel blijkende gebreken aan het glasvezelnetwerk is door [gedaagde] met haar brief van 11 juni 2013 omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding. Het bedrag van de vervangende schadevergoeding wil [gedaagde] verrekenen met de nog verschuldigde aanneemsom. De omvang van de te vergoeden schade is nog onbekend. [gedaagde] heeft twee rapporten van door haar ingeschakelde deskundigen overgelegd, waarin waarderingen van de te verwachten schade worden gegeven. [gedaagde] schort de betaling van de aanneemsom op, totdat zij het bedrag van de aan haar toekomende vervangende schadevergoeding heeft kunnen verrekenen.

4.3.7. Tot slot wenst [gedaagde] de gevolgen van het gestelde ontbreken van WKA-gegevens in verrekening te brengen. Het gaat daarbij volgens [gedaagde] om de potentiële regresvordering die zij op EJT zal hebben, indien [gedaagde] op grond van ketenaansprakelijkheid wordt aangesproken tot betaling van loonheffingen die EJT had moeten afdragen en/of indien [gedaagde] op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) een boete opgelegd zou krijgen, doordat zij zich er niet van heeft kunnen vergewissen dat alle door EJT te werk gestelde personen (voor zover nodig) over een tewerkstellingsvergunning beschikten. Vanwege het faillissement van EJT is verrekening met de aanneemsom de enige manier waarop [gedaagde] zulke regresvorderingen op EJT zou kunnen verhalen. Om haar verrekeningsmogelijkheid veilig te stellen, schort [gedaagde] iedere betaling aan Soli op.

4.3.8. Naast de hierboven genoemde vorderingen op EJT, wil [gedaagde] een bedrag van € 3.232,70 verrekenen dat zij rechtstreeks van Soli te vorderen stelt te hebben. Het gaat om schades die volgens [gedaagde] door Soli zijn veroorzaakt aan zaken van derden, bij het uitvoeren van werkzaamheden in rechtstreekse opdracht van [gedaagde] .

4.3.9. Soli heeft het bestaan en de omvang van de door [gedaagde] aangevoerde vorderingen betwist. Daarnaast heeft Soli betoogd dat de garantieverplichtingen thans nog geen opeisbare vordering vormen en daarom niet kunnen worden verrekend met de vordering van Soli. Ook voor de vorderingen terzake ketenaansprakelijkheid en Wav betoogt Soli dat slechts om mogelijke toekomstige vorderingen gaat, die nu in ieder geval nog niet bestaan en dus niet kunnen worden verrekend.

Met betrekking tot de opschorting waarop [gedaagde] zich in dit verband beroept, voert Soli aan dat de kans dat een regresvordering zal ontstaan verwaarloosbaar klein is. Een eventuele aanspraak uit hoofde van de WKA zal ook nooit even groot zijn als het gehele nog openstaande bedrag van de aanneemsom. Het opschorten van iedere betaling op deze grond is derhalve niet proportioneel, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Soli. Ten aanzien van het beroep van [gedaagde] op het risico dat zij een boete opgelegd kan krijgen, indien zou blijken dat EJT personen te werk gesteld heeft in strijd met de Wav, stelt Soli bovendien dat de overeenkomst van aanneming geen grondslag biedt voor het verhalen van een dergelijke boete op EJT.

Een dergelijke verhaalsmogelijkheid is tussen [gedaagde] en EJT niet met zo veel woorden overeengekomen. Zelfs als het wel overeengekomen zou zijn, zou een dergelijk beding nietig geacht moet worden, betoogt Soli.

4.3.10. De rechtbank behandelt eerst de vraag of de verschillende door [gedaagde] aangevoerde vorderingen in aanmerking kunnen komen voor verrekening. Alleen voor de vorderingen die in beginsel voor verrekening in aanmerking komen, zal de rechtbank in een afzonderlijke paragraaf ingaan op de vraag of deze voldoende zijn komen vaststaan om direct tot daadwerkelijke verrekening over te gaan. Voor vorderingen die niet voor directe verrekening in aanmerking komen, zal de rechtbank onderzoeken of deze het door [gedaagde] ingeroepen opschortingsrecht rechtvaardigen.

Verrekening vóór surseance (€ 56.028,06)

4.3.11. Op grond van art. 6:127 BW komen contractuele vorderingen (zoals een overeengekomen bijdrage in huisvestingskosten) en schadevergoedingsvorderingen, die al vóór de uitspraak van de voorlopige surseance van betaling opeisbaar zijn geworden en waarvan [gedaagde] bovendien al vóór de uitspraak van de surseance heeft verklaard deze te verrekenen, zonder meer voor verrekening in aanmerking.

Schade door gebreken en uitgevoerde herstellingen na surseance (€ 40.837,41)

4.3.12. De door [gedaagde] aangevoerde schadevergoedingsvorderingen die na de uitspraak van de surseance van betaling en na de uitspraak van het faillissement van EJT zijn ontstaan, komen ten opzichte van EJT op grond van art. 234 en 53 lid 1 Fw ook voor verrekening in aanmerking. Het gaat in alle door [gedaagde] aangevoerde gevallen om vorderingen die voortvloeien uit handelingen die door [gedaagde] met EJT zijn verricht, voordat de surseance van betaling dan wel het faillissement werd uitgesproken.

4.3.13. Soli heeft met verwijzing naar een uitspraak van de Rechtbank Roermond van 31 maart 2010 (JOR 2010/204) betoogd dat [gedaagde] zich tegenover haar niet kan beroepen op het eerste lid van artikel 53 Fw. Soli stelt zich op het standpunt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, JOR 2003/210 (Frog/JMH) slechts volgt dat het derde lid van artikel 53 Fw ook kan worden tegengeworpen aan degene die een vordering van de gefailleerde overneemt van de curator, maar dat dit voor de andere twee leden van artikel 53 Fw niet geldt. Daar volgt de rechtbank Soli niet in. De Hoge Raad heeft in het aangehaalde arrest juist nadrukkelijk overwogen dat zijn beslissing over reflexwerking van het derde lid voortvloeit uit de gedachte waarop het eerste lid van artikel 53 Fw is gebaseerd, namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als “onderpand” mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Nu uit artikel 6:145 BW in het algemeen voortvloeit dat [gedaagde] door de cessie van de vordering van EJT aan Soli niet in de reikwijdte van haar verweermiddelen geraakt dient te worden, kan artikel 53 lid 1 Fw door [gedaagde] ook tegenover Soli worden ingeroepen.

4.3.14. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat verrekening van schadeposten die reeds in concreto aan het licht zijn gekomen ook op grond van artikel 6:130 BW mogelijk is. Weliswaar stelt artikel 6:130 BW aan verrekening een strengere eis dan een met reflexwerking op de cessionaris toe te passen artikel 53 Fw - aangezien onder het regime van artikel 6:130 BW alleen vorderingen op EJT uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding met de gecedeerde vordering kunnen worden verrekend, in plaats van vorderingen uit enigerlei “handeling” met de gefailleerde van voor het faillissement - maar ook aan die strengere eis voldoen de door [gedaagde] aangevoerde schadeposten.

Contractuele boete vertraagde oplevering

4.3.15. Het door [gedaagde] ingeroepen recht om een aan Reggefiber betaalde boete te verhalen op EJT vloeit voort uit de overeenkomst van onderaanneming. Ook de door Soli van de curator overgenomen vordering op [gedaagde] vloeit uit diezelfde overeenkomst voort. Het verhaalsrecht terzake de boete is op grond van art. 6:130 BW dan ook in beginsel voor verrekening tegenover Soli vatbaar.

Meerverbruik materiaal (€ 156.052,25)

4.3.16. Voor zover vast komt te staan dat er op EJT een contractuele verplichting rustte om aan [gedaagde] te betalen voor materiaalverbruik dat de begroting te boven ging, komt een daaruit voortvloeiende vordering op grond van artikel 6:130 BW voor verrekening in aanmerking. Ook hier gaat het dan immers om een vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van onderaanneming.

Toekomstige garantieaanspraken

4.3.17. Met betrekking tot de twintigjarige garantieverplichtingen van EJT overweegt de rechtbank als volgt. Ook al is het recht op nakoming van de garantieverplichtingen door [gedaagde] omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, is het nog immer afhankelijk van het (al dan niet) optreden van garantieclaims vanuit principaal Reggefiber, of er in het vermogen van [gedaagde] werkelijk een vordering op EJT tot vergoeding van schade ontstaat. Voor zover [gedaagde] na oplevering van het glasvezelnetwerk op grond van haar garantieverplichtingen aan Reggefiber al daadwerkelijk herstellingen heeft moeten verrichten, heeft zij de daarmee gemoeide kosten immers reeds vervat in de concrete schadeposten die hierboven al werden besproken. Voor zover de vordering tot schadevergoeding betrekking heeft op schades die zich in de toekomst nog – al dan niet – kunnen voordoen, is de vordering tot schadevergoeding thans nog voorwaardelijk en dus niet opeisbaar. Blijkens de tekst van artikel 6:127 BW is alleen een opeisbare vordering te verrekenen met een schuld; een voorwaardelijke vordering niet.

4.3.18. [gedaagde] heeft betoogd dat in een faillissementssituatie de wederpartijen van de gefailleerde ruimere verrekeningsbevoegdheden hebben dan onder het regime van art. 6:127 BW. Op grond van art. 53 Fw kunnen immers – ongeacht het fixerende effect van artikel 24 Fw - ook vorderingen op de gefailleerde die pas na de datum van het faillissement ontstaan in verrekening gebracht worden, als zij maar hun oorsprong vinden in handelingen die voor faillissement met de gefailleerde verricht zijn. Hieruit vloeit volgens [gedaagde] voort dat zij ook de vervangende schadevergoeding voor de zich in de toekomst (mogelijk) nog openbarende garantieclaims moet kunnen verrekenen. Als zij dat niet zou kunnen, wordt haar recht op schadevergoeding illusoir, wegens gebrek aan verhaalsmogelijkheden op het moment dat de claims zich daadwerkelijk zouden voordoen.

4.3.19. [gedaagde] heeft gelijk. Inderdaad maakt art. 53 lid 1 Fw het mogelijk dat ook vorderingen die pas na datum faillissement komen te bestaan toch verrekend worden. Artikel 53 lid 1 Fw neemt evenwel niet weg dat een verrekening pas daadwerkelijk zijn beslag kan krijgen op het moment dat degene die wil verrekenen zowel bevoegd is om zijn schuld te betalen alsook gerechtigd is om de voldoening van zijn vordering af te dwingen. Voor de wijze waarop een voorwaardelijke vordering op een gefailleerde schuldenaar tot verrekening kan worden gebracht, geeft de faillissementswet een regeling in artikel (53 lid 2 jo.) 130 lid 1 Fw. Blijkens het eerste lid van artikel 130 Fw kan een vordering onder opschortende voorwaarde voor zijn geschatte waarde op het moment van de faillietverklaring worden geverifieerd. In dat geval kan het aldus geverifieerde - en daarmee: afdwingbaar geworden - bedrag inderdaad met een eventuele vordering van de gefailleerde op [gedaagde] worden verrekend.

Naar het oordeel van de rechtbank brengt artikel 53 lid 2 Fw met zich, dat de voorwaardelijke vordering van [gedaagde] op EJT uit hoofde van de toekomstige garantieverplichtingen concreet moet worden gemaakt door de waarde daarvan op het ogenblik van de faillietverklaring vast te stellen, zo nodig schattenderwijs (133 Fw). De rechtbank komt hierop nog terug bij de bespreking van de vraag of er feitelijk sprake is van verrekenbare toekomstige schade

Ketenaansprakelijkheid en Wav

4.3.20. Ook hier gaat het om voorwaardelijke vorderingen, die -om in aanmerking te kunnen komen voor verrekening- concreet moeten worden gemaakt door de waarde daarvan op het ogenblik van de faillietverklaring vast te stellen, zo nodig schattenderwijs (133 Fw). De rechtbank komt daarop nog terug onder 4.5.14 e.v.

Rechtstreekse vordering op Soli

4.3.21. Voor verrekening is noodzakelijk dat de over en weer te verrekenen vorderingen aan elkaar beantwoorden – in die zin, dat de aard van de verschuldigde prestaties het mogelijk maakt dat ze tegen elkaar worden weggestreept – en dat de vorderingen in tegenover elkaar staande vermogens vallen. [gedaagde] wil een geldvordering op Soli verrekenen met een geldvordering die als gevolg van cessie uit het vermogen van EJT naar het vermogen van Soli is verplaatst. Twee geldvorderingen beantwoorden bij uitstek aan elkaar in de zin die voor verrekening vereist is. Sedert de cessie staan de geldvorderingen ook in tegenover elkaar staande vermogens. Verrekening is dus mogelijk.

4.3.22. Soli heeft zich ten aanzien van de verrekening van deze vorderingen tevens beroepen op de uitspraak van de Rechtbank Roermond die hiervoor in alinea 4.3.13 al is besproken. Zoals aldaar reeds overwogen, is deze rechtbank van oordeel dat aan artikel 53 lid 1 Fw wel degelijk ook reflexwerking ten aanzien van een cessionaris zoals Soli toekomt. Afgezien daarvan laat zich met betrekking tot verrekening van een schadevordering rechtstreeks op Soli echter ook niet inzien welke rol artikel 53 lid 1 Fw voor de verrekening speelt, nu Soli niet in staat van faillissement verkeert. Verrekening van een schadevordering rechtstreeks op Soli kan zonder meer geschieden op grond van artikel 6:127 BW.

4.4. Vaststelling van het te verrekenen bedrag

Uit het voorgaande vloeit voort dat op grond van de wet in beginsel alle door [gedaagde] naar voren gebrachte vorderingen voor verrekening in aanmerking kunnen komen, zij het dat de vorderingen uit hoofde van de garantieclaim en WKA en Wav slechts voor verrekening in aanmerking komen nadat deze concreet zijn gemaakt. Beoordeeld moet worden in hoeverre [gedaagde] daadwerkelijk op vergoeding van ieder van de naar voren gebrachte posten aanspraak heeft.

Schadeposten voor faillissement

4.4.1. De raadsman van [gedaagde] heeft in een brief van 28 juni 2013 verklaard dat [gedaagde] een bedrag van in totaal € 56.027,91 verrekende met hetgeen zij nog aan EJT verschuldigd was. Dat totaalbedrag bestond uit verschillende posten, waarvan de meeste door Soli inhoudelijk zijn bestwist. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat de bestuurders van EJT tegen de verrekeningsverklaring van 28 juni 2013 nooit hebben geprotesteerd en bij conclusie van dupliek heeft zij gesteld dat de bestuurders van EJT onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de betreffende verrekening. Soli heeft die laatstgenoemde stelling betwist. [gedaagde] heeft van haar stelling (getuigen)bewijs aangeboden.

4.4.2. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedaagde] dat de bestuurders van EJT hun instemming met de verrekening zouden hebben betuigd bij een bespreking te Made van 6 september 2013, derhalve na uitspraak van het faillissement van EJT. Op dat moment waren niet de bestuurders van EJT, maar was de curator van EJT bevoegd om voor EJT te handelen. Gesteld noch gebleken is dat de curator ingestemd heeft met de verrekening die [gedaagde] in haar brief van 28 juni 2013 inriep, zodat de rechtbank aan het punt van de instemming van EJT met de verrekening voorbij gaat. De verschillende posten uit de brief van 28 juni 2013 zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld.

Huisvestingskosten ad € 10.801,10

4.4.3. Soli heeft geen verweer gevoerd tegen verrekening van dit bedrag met de aanneemsom. Zij heeft blijkens haar dagvaarding dit bedrag reeds vrijwillig in mindering gebracht op de openstaande facturen van EJT aan [gedaagde] . Dat gegeven is door [gedaagde] niet betwist. Daarmee is derhalve reeds tegemoet gekomen aan dit onderdeel van het verweer van [gedaagde] , zonder dat het bedrag van € 10.801,00 nogmaals op de door Soli gevorderde hoofdsom in mindering hoeft te worden gebracht.

Revisiewerkzaamheden [gedaagde]

4.4.4. stelt dat zij schade heeft geleden doordat EJT niet volledig en niet correct heeft voldaan aan haar verplichting om bij het glasvezelnetwerk revisietekeningen aan te leveren. [gedaagde] stelt dat zij gedurende 349 uren eigen personeel heeft moeten inzetten voor het aanvullen en corrigeren van de revisietekeningen. De totale kosten die daar volgens (naar uren, ingezette personeelsleden en gehanteerde tarieven gespecificeerde) opgaaf van [gedaagde] mee gemoeid zouden zijn, bedragen € 19.050,24. Daarnaast stelt [gedaagde] dat zij voor minimaal 100 uur een projectleider heeft moeten inzetten om de revisiewerkzaamheden te begeleiden. De kosten van het inzetten van de projectleider bedragen volgens opgave van [gedaagde] € 6.500,00.

4.4.5. Soli betwist dat [gedaagde] genoodzaakt is geweest om zelf revisiewerk te verrichten of andere werkzaamheden van EJT over te nemen. Volgens Soli heeft EJT het glasvezelnetwerk geheel zelf afgemaakt, inclusief revisietekeningen. Soli onderbouwt dit met verwijzing naar een e-mail afkomstig van de bestuurder van EJT, [E] , waarin de heer [E] onder meer schrijft: “wij hebben het werk ook geheel klaargemaakt inc gebied 8 en de oplevering klaar gemaakt” Soli stelt tevens dat nergens uit blijkt dat [gedaagde] zich bij EJT heeft beklaagd over afwezigheid of gebreken aan revisietekeningen. Ook betwist Soli dat de door [gedaagde] gegeven opgave van het aantal bestede uren en de daarmee voor haar gemoeide uurtarieven klopt. Zij onderbouwt haar betwisting door erop te wijzen dat het om eigen opgaven van [gedaagde] gaat.

4.4.6. [gedaagde] heeft op haar beurt gesteld dat zij EJT mondeling heeft gewaarschuwd dat [gedaagde] de werkzaamheden zelf zou gaan doen (op kosten van EJT) en dat [gedaagde] daartoe ook gerechtigd was op grond van artikel 3.1.3. van de overeenkomst van onderaanneming. De rechtbank begrijpt dit als een verwijzing naar het onderdeel van artikel 3.1.3 dat luidt:

“ [gedaagde] BV/Klant behoudt zich het recht voor te allen tijde inspectie-werkzaamheden uit te voeren op uw werkzaamheden. Bij in gebreke blijven van de uitvoering van uw werkzaamheden en/of leveringen, behouden wij ons het recht voor bedoelde en volgende werkzaamheden op uw kosten door derden te laten verrichten.”

4.4.7. De rechtbank overweegt dat Soli niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat naast de aanleg van het glasvezelnetwerk ook het aanleveren van revisietekeningen tot de taken van EJT behoorde. Zowel van de zijde van [gedaagde] als van de zijde van Soli zijn stellingen gedaan en producties ingebracht waaruit volgt dat EJT haar werkzaamheden heeft neergelegd, op een moment waarop de feitelijke aanleg van het glasvezelnetwerk weliswaar klaar was, maar bepaalde documentatie nog in orde moest worden gebracht.

[gedaagde] heeft in dit verband een schriftelijke verklaring van de heer [E] van februari 2015 in het geding gebracht, waarin de heer [E] onder meer schrijft:

“Het werk op project Bergeijk was uitgevoerd en [J] ik samen met [B] in Peel aan de [naam] . Nagelopen, dit richtte zich vooral op het praktijk gedeelte van het uitgevoerde werk.

Wij hebben echter geen nacontrole gericht op kwaliteit kunnen uitvoeren, mede heeft er geen definitieve oplevering kunnen plaatsvinden, daar er door derden beslag is gelegd op de rekeningen van EJT, en we hierdoor failliet zijn gegaan

Het staat mij wel bij dat [gedaagde] en [C] voor de surseance al werk voor ons hebben verricht.

We hebben tijdens ons lasten gesprek aangeven dat er een specificatie gestuurd diende te worden naar de curator. In deze specificatie zouden alle manuren van de manager beschreven worden, mede ook de schades die belast werden vanuit [gedaagde] .”

Soli heeft harerzijds een e-mail van de bewindvoerder van EJT in het geding gebracht van 26 februari 2015, waarin de bewindvoerder onder meer schrijft:

“Voorop gesteld zij dat ik bij mijn aanstelling als bewindvoerder aan [E] en [naam] heb gevraagd of er nog onderhanden werk was en of er nog recent voltooid werk was dat nog gefactureerd zou moeten worden. In dat kader informeerde [E] mij over de contacten die hij had gehad met [B] van [gedaagde] en de “afspraken” die in dat kader gemaakt waren. Materieel was er al opgeleverd en hoefden er geen werkzaamheden meer gedaan te worden, maar formeel moesten er nog bepaalde documenten worden opgesteld.”

[gedaagde] heeft voorts een brief van de heren [E] en [naam] van EJT van 30 mei 2015 in het geding gebracht, waarin zij onder meer schrijven:

“Als EJT het adviesbureau hebben we vastgesteld dat de landmeter van [C] groot aantal rollen glasvezel die voor het huis liggen foutief heeft ingemeten. (…)

Met projectmanager van [gedaagde] hebben wij een meeting overlegd met de firma’s [C] , [gedaagde] en EJT tezamen in de glasvezelwinkel te Bergeijk. Bijgewoond door; Dhr. [D] ( [C] ), Dhr. [B] ( [gedaagde] ) en Dhr. [E] (EJT het adviesbureau).

Tijdens deze meeting is duidelijk aangegeven dat diverse tientallen huishoudens foutief waren ingemeten dit in het totale werkgebied van EJT maar ook geconstateerd in het werkgebied van [gedaagde] . Tevens tracé tekeningen waar op de hoofdroutes ingetekend moesten worden op pve4 van Reggefiber waren veel fouten geconstateerd waardoor oplevering van het werk is vertraagd.

Veel uren zijn extra besteed door directie EJT, teken afdeling van [gedaagde] om dit alles uit te zoeken. Een externe landmeter is ingehuurd om het gebied volgens de Reggefiber norm opnieuw in te meten en vervolgens te kunnen opleveren.”

Bij de comparitie van partijen die heeft plaatsgevonden op 13 maart 2015 heeft de heer [F] namens [gedaagde] verklaard:

“In feite heeft EJT het werk niet opgeleverd. Zij hebben op een gegeven moment het werk beëindigd, zonder ons de laatste gegevens en tekeningen te geven. (…) Om het werk aan NEM op te kunnen leveren, heeft [gedaagde] dus nog de nodige extra werkzaamheden moeten verrichten en daarvoor wil [gedaagde] EJT niet betalen.”

De heer [F] heeft voorts verklaard:

“Het klopt dat [C] pas is ingeschakeld ergens in mei/juni 2013 of iets eerder toen EJT geen zogenaamde revisiewerkzaamheden verrichte.”

Ter comparitie heeft mr. Martens, raadsman van Soli, naar voren gebracht:

“Het klopt dat [C] nog een aantal revisiewerkzaamheden heeft uitgevoerd. Ik kan uit de factuur van [C] echter niet afleiden welk deel daarvan daarop ziet en in wiens opdracht [C] dat gedaan heeft.”

4.4.8. In het licht van de hierboven geciteerde verklaringen, gezamenlijk beschouwd, heeft Soli onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [gedaagde] zelf revisiewerkzaamheden heeft moeten verrichten met betrekking tot het door EJT aangelegde glasvezelnetwerk. Met de enkele bemerking dat het door [gedaagde] in het geding gebrachte overzicht van bestede uren, ingezette werknemers en gehanteerde tarieven door [gedaagde] zelf is gemaakt, heeft Soli ook haar betwisting van de omvang van de kosten van de door [gedaagde] gedane revisiewerkzaamheden niet voldoende gemotiveerd. De kosten voor revisiewerkzaamheden ad € 19.050,24 en de inzet van een projectleider ad € 6.500,00 konden derhalve door [gedaagde] met de nog verschuldigde aanneemsom verrekend worden.

4.4.9. De bemerking van Soli, dat nergens uit blijkt dat [gedaagde] zich over het uitblijven van revisiewerkzaamheden bij EJT heeft beklaagd, maakt dat niet anders. Dat er feitelijke aanleiding was voor [gedaagde] om revisiewerkzaamheden te doen, blijkt uit de hierboven geciteerde verklaringen. Voor zover Soli bedoelde te stellen dat niet aan het voor schadevergoeding noodzakelijke vereiste van een ingebrekestelling is voldaan, geldt dat [gedaagde] EJT met haar brief van 11 juni 2013 afdoende in gebreke heeft gesteld om aanspraak op schadevergoeding te kunnen maken.

Schades Clare en Enexis

4.4.10. [gedaagde] stelt dat zij aan KPN en Enexis schades heeft moeten vergoeden, doordat EJT bij het uitvoeren van haar werkzaamheden op diverse adressen kabels van deze bedrijven heeft beschadigd. [gedaagde] vordert van EJT vergoeding van € 3.177,84. Soli heeft betwist dat deze schades met de aanneemsom kunnen worden verrekend, omdat volgens haar nergens uit blijkt dat EJT deze schades heeft veroorzaakt en omdat ook niet blijkt dat [gedaagde] aan EJT gelegenheid heeft geboden om de schades zelf te herstellen. Op dat laatste heeft [gedaagde] geantwoord dat EJT het herstel niet zelf had kunnen doen, omdat KPN en Enexis niet toestaan dat anderen dan door haar aangewezen personen reparaties aan hun netwerken uitvoeren.

4.4.11. De rechtbank overweegt dat uit de brieven waarmee (de gemachtigde van) KPN en Enexis de schades aan [gedaagde] gemeld hebben genoegzaam volgt dat het gaat om schades die zijn opgetreden op adressen in Bergeijk en Westerhoven (zijnde het gebied waarin EJT het glasvezelnetwerk aanlegde), door werkzaamheden in het kader van een project van [gedaagde] , in de periode waarin de aanleg van het glasvezelnetwerk gaande was. Op verschillende van de schadeformulieren die [gedaagde] heeft overgelegd, is ook genoteerd dat ter plekke is genoteerd dat de schades veroorzaakt zijn door Soli Infra of N. Savas, die volgens de eigen stellingen en producties van Soli in opdracht van EJT aan het glasvezelnetwerk hebben gewerkt. In het licht hiervan is de enkele stelling van Soli, dat van causaal verband met werkzaamheden van EJT niets blijkt, onvoldoende gemotiveerd. Met betrekking tot de stelling van Soli, dat de schades niet voor rekening van EJT kunnen worden gebracht, omdat EJT niet in de gelegenheid is geweest om zelf de schades te herstellen, overweegt de rechtbank dat het bij deze schadeposten gaat om het verhalen van schades in de zin van art. 6:162 BW, die [gedaagde] aan KPN en Enexis heeft moeten vergoeden. Dit betekent dat geen ingebrekestelling vereist is om de schade te kunnen verhalen op EJT. Het verhaalsrecht van [gedaagde] voor schades die bij de aanleg van het glasvezelnetwerk werden toegebracht aan derden volgt zowel uit de wet als uit de algemene vrijwaring die is opgenomen bij het eerste opsommingsteken van artikel 3.1.4 van de overeenkomst van onderaanneming. De aan KPN en Enexis vergoede schades kunnen derhalve door [gedaagde] worden verrekend met de aanneemsom.

Herstel montagewerk Xinfra

4.4.12. [gedaagde] stelt dat zij € 3.400,00 (exclusief btw) heeft betaald aan Xinfra, om gebreken aan door EJT gedane werkzaamheden te herstellen. Soli betwist dat [gedaagde] deze kosten heeft gemaakt, erop wijzende dat er behalve een zelfgemaakte factuur van [gedaagde] geen enkel bewijsstuk van deze kosten is overgelegd. Voorts betwist Soli dat EJT tot vergoeding gehouden is, omdat niet blijkt dat EJT door [gedaagde] in gebreke is gesteld.

4.4.13. [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek een verklaring van een heer Van Poppel overgelegd, waarin staat dat hij in de periode van week 23 tot en met 25 van 2013 herstelwerkzaamheden aan aansluitingen van glasvezelkabels heeft verricht in het gebied waarin EJT het glasvezelnetwerk heeft aangelegd. Soli heeft de bewijskracht van deze verklaring betwist, stellende dat het taalgebruik in de schriftelijke verklaring niet past bij het taalgebruik dat zij van de heer Van Poppel kent.

4.4.14. De rechtbank overweegt dat, wat er van de verklaring van de heer Van Poppel ook zij, op geen enkele manier is gebleken dat er daadwerkelijk een bedrag van € 3.400,= door [gedaagde] is betaald voor werkzaamheden van Xinfra. Er is door [gedaagde] geen factuur en geen betalingsbewijs overgelegd. Het lag op de weg van [gedaagde] om de omvang van de door haar gestelde kosten op zijn minst met een factuur of betalingsbewijs te onderbouwen, aangezien deze door Soli worden betwist.

4.4.15. Om deze reden kan niet worden aangenomen dat [gedaagde] het bedrag van € 3.400,00 met de aanneemsom heeft kunnen verrekenen. Nu de verrekening van deze post afstuit op het gebrek aan onderbouwing van de gestelde kosten, behoeft hetgeen partijen over dit onderwerp over en weer nog meer hebben gesteld, geen behandeling.

Extra kosten storingen/herstelwerkzaamheden

4.4.16. [gedaagde] stelt dat zij € 3.375,00 exclusief btw aan extra kosten heeft gemaakt voor het oplossen van storingen en andere herstelwerkzaamheden, die zij met de aanneemsom heeft verrekend. De verrekenbaarheid van dit bedrag wordt door Soli eveneens betwist op de grond dat iedere onderbouwing van het gemaakt zijn van de kosten ontbreekt en dat niet blijkt dat het zou gaan om “extra” kosten (de rechtbank begrijpt: dat niet blijkt dat het gaat om kosten die aan een tekortkoming van EJT te wijten zijn). Voorts wijst Soli er ook ten aanzien van deze kostenpost op dat niet blijkt dat EJT in gebreke is gesteld.

4.4.17. [gedaagde] stelt in reactie op de betwisting van Soli dat zij met de bestuurders van EJT de afspraak heeft gemaakt dat [gedaagde] de betreffende kosten met haar schuld aan EJT zou verrekenen.

4.4.18. De rechtbank overweegt dat noch van het gemaakt zijn van de gepretendeerde kosten, noch van enige afspraak met de bestuurders van EJT iets is gebleken. Gezien de betwisting van Soli lag het wel op de weg van [gedaagde] om van de kosten, althans van het bestaan van de gepretendeerde storingen en klachtmeldingen enig bewijs bij te brengen. Nu iedere onderbouwing ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] het in haar brief van 28 juni 2013 genoemde bedrag van € 3.375,00 niet met de aanneemsom kon verrekenen.

Btw

4.4.19. [gedaagde] berekent in haar brief van 28 juni 2013 over alle opgevoerde verrekeningsposten 21% btw. In haar gedingstukken heeft [gedaagde] echter niet gesteld dat er over deze posten daadwerkelijk btw door haar werd afgedragen en zonder nadere toelichting laat zich ook niet inzien waarom [gedaagde] hierover btw verschuldigd zou zijn. Het gaat immers niet om levering van goederen of diensten aan EJT. Het bedrag van € 9.723,88 terzake btw kan [gedaagde] dan ook niet met de aanneemsom verrekenen.

Resumerend

4.4.20. Van de schadeposten waarvan [gedaagde] bij brief van 28 juni 2013 ten opzichte van EJT heeft verklaard deze te verrekenen, is een bedrag van € 10.810,10 terzake huisvestingskosten, een bedrag van € 3.177,84 terzake schades aan kabels van derden en een bedrag van € 25.550,24 terzake revisiewerkzaamheden gegrond. Het bedrag van € 10.810,10 is door Soli reeds op de hoofdsom in mindering gebracht. De bedragen van € 3.177,84 en € 25.550,24 strekken in mindering op hetgeen aan Soli toewijsbaar zal zijn.

Schadeposten na faillissement

[gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord naar voren gebracht dat zich diverse schadeposten hebben gerealiseerd na de uitspraak van het faillissement van EJT, welke schadeposten zij in verrekening wil brengen. Bij akte van 13 maart 2015 heeft [gedaagde] daar drie posten aan toegevoegd. De schadeposten zijn allen gerelateerd aan adressen in Bergeijk en Westerhoven. De rechtbank zal de posten hieronder per adres bespreken, waarbij zowel de posten uit de conclusie van antwoord (samen een bedrag van € 28.004,78) als de posten uit de akte van 13 maart 2015 (samen een bedrag van € 11.351,99) worden behandeld.

Schade KPN-kabel [adres 10] 7

4.4.21. [gedaagde] stelt dat zij aan KPN schade heeft moeten vergoeden, die door EJT bij het uitvoeren van haar werkzaamheden op het adres [adres 10] 7 te Bergeijk is veroorzaakt. [gedaagde] vordert van EJT vergoeding van € 818,57. Dat bedrag bestaat uit het door [gedaagde] aan Clare (gemachtigde van KPN) betaalde bedrag van € 509,69 en een door [gedaagde] additioneel aan EJT in rekening gebracht bedrag van € 203,88 aan “handlingskosten”.

Soli heeft betwist dat deze schade met de aanneemsom kan worden verrekend, omdat volgens haar nergens uit blijkt dat EJT deze schade heeft veroorzaakt en omdat ook niet blijkt dat [gedaagde] aan EJT gelegenheid heeft geboden om de schade zelf te herstellen. Soli heeft voorts betwist dat er een juridische grondslag is voor vergoeding van “handlingskosten” en zij betwist ook dat [gedaagde] zulke kosten gemaakt heeft.

[gedaagde] heeft op haar beurt gesteld dat uit het schadeformulier van KPN blijkt dat de schade is veroorzaakt met een type gereedschap (raket) dat door EJT werd gebruikt om glasvezelkabels te leggen. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat EJT het herstel van de schade niet zelf had kunnen doen, omdat KPN en Enexis niet toestaan dat anderen dan door haar aangewezen personen reparaties aan hun netwerken uitvoeren.

4.4.22. [gedaagde] heeft een aan haar gerichte aansprakelijkstelling van Clare (gemachtigde van KPN) en een schadeformulier in het geding gebracht. Uit het schadeformulier blijkt dat de reparateur van KPN heeft genoteerd dat de schade zich heeft voorgedaan op een adres in Bergeijk, bij het leggen van glasvezelkabel. Als schadeveroorzaker en naam hoofdaannemer is genoteerd: Reggefiber. De datum waarop het schadeformulier is ingevuld (7 november 2012) ligt binnen de periode waarin EJT bezig was met de aanleg van het glasvezelnetwerk. Op basis hiervan moet worden aangenomen dat de kabel van KPN beschadigd is door werkzaamheden van EJT. De betwisting hiervan door Soli is onvoldoende gemotiveerd.

4.4.23. Met betrekking tot de stelling van Soli, dat de schade niet voor rekening van EJT kan worden gebracht, omdat EJT niet in de gelegenheid is geweest om zelf de schades te herstellen, overweegt de rechtbank dat het bij deze schadepost gaat om het verhalen van schade die [gedaagde] op grond van art. 6:162 BW aan KPN heeft moeten vergoeden.

Dit betekent dat geen voorafgaande ingebrekestelling vereist is om de schade te kunnen verhalen op EJT. Het verhaalsrecht van [gedaagde] voor schades die bij de aanleg van het glasvezelnetwerk werden toegebracht aan derden volgt zowel uit de wet als uit de algemene vrijwaring die is opgenomen bij het eerste opsommingsteken van artikel 3.1.4 van de overeenkomst van onderaanneming. De aan KPN vergoede schade kan derhalve door [gedaagde] worden verrekend met de aanneemsom. De “handlingskosten” zijn evenwel door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] meer gedaan heeft dan het doorfactureren van de schade aan EJT. Er kon dus slechts € 509,69 worden verrekend.

Stagnatie bij herstelwerkzaamheden na-aansluiters

4.4.24. [gedaagde] stelt dat zij voor een bedrag van € 7.559,76 schade heeft geleden, doordat EJT op diverse adressen, anders dan was overeengekomen, nog geen definitieve aansluiting van de glasvezelkabel had gerealiseerd, maar deze slechts had voorbereid. [gedaagde] stelt dat zij die aansluitingen alsnog zelf heeft moeten doen en dat zij er toen mee werd geconfronteerd dat de rollen met glasvezelkabel niet op de plaats lagen waar ze volgens de tekeningen zouden liggen. Daardoor moest [gedaagde] de rollen zoeken, hetgeen de schade heeft vergroot.

Soli betwist dat deze post verrekend kan worden met de aanneemsom. Ten eerste betwist Soli dat EJT gehouden was om op de betreffende adressen een definitieve aansluiting te realiseren; volgens Soli was het de bedoeling op die adressen alleen een aansluitingsmogelijkheid werd voorbereid, zoals voor vele adressen de opdracht was. Voor een latere definitieve aansluiting (“na-aansluiting”) zou [gedaagde] per definitie nog hebben moeten betalen. Het zelf moeten realiseren van na-aansluitingen vormt derhalve geen schade voor [gedaagde] . Voor zover er sprake zou zijn van schade, kan deze niet verrekend worden met de aanneemsom, omdat (de curator van) EJT nooit in gebreke is gesteld met betrekking tot de oorzaak van de betreffende schade. [gedaagde] had de curator van EJT of Soli in de gelegenheid moeten stellen om eventuele tekortkomingen zelf op te lossen. Voorts betwist Soli dat [gedaagde] daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht, erop wijzende dat [gedaagde] slechts zelfgemaakte urenopgaven in het geding heeft gebracht. Voor zover de schade veroorzaakt is door afwijkingen in de tekeningen, dient [gedaagde] die niet op EJT, maar op de maker van de tekeningen, de firma [C] , te verhalen. Tot slot stelt Soli dat inzet van eigen personeel voor [gedaagde] geen schade oplevert, omdat zij haar eigen personeel hoe dan ook hun vaste salaris moet betalen.

4.4.25. De rechtbank overweegt als volgt. In reactie op de stelling van Soli, dat er sprake is van na-aansluiting van woningen waarvoor EJT slechts gehouden was een aansluitingsmogelijkheid voor te bereiden, heeft [gedaagde] niet nader onderbouwd dat voor de betreffende woningen een definitieve aansluiting had moeten worden gerealiseerd. Dat lag wel op de weg van [gedaagde] , nu zij zich beroept op het rechtsgevolg (namelijk: verrekening) van haar stelling dat EJT schade heeft veroorzaakt door ten onrechte geen definitieve aansluiting te maken op deze adressen. Voor zover [gedaagde] betoogt dat haar schade tevens de kosten omvat van bemoeilijking van de na-aansluitingen (“stagnatie”) als gevolg van fouten in de revisietekeningen, zou het oordeel anders kunnen luiden, nu in het voorgaande reeds is komen vaststaan dat EJT voor revisietekeningen diende te zorgen en er zich daarin onvolkomenheden hebben voorgedaan. [gedaagde] heeft echter niet voldoende duidelijk gespecificeerd welk deel van het in rekening gebrachte bedrag op stagnatie betrekking heeft, om daarover een afzonderlijk oordeel te kunnen geven. [gedaagde] ’ beroep op verrekening van het bedrag van € 7.559,76 wordt daarom afgewezen.

Schade Witrijtseweg 10

4.4.26. [gedaagde] stelt dat zij aan de bewoners van het adres Witrijtseweg 10 te Bergeijk de kosten heeft moeten vergoeden van herstel van hun tuinverlichting, doordat EJT bij haar werkzaamheden de kabels van de tuinverlichting heeft beschadigd. Soli betwist - onder meer - dat deze schade is veroorzaakt door EJT. Soli onderbouwt haar betwisting door erop te wijzen dat de door [gedaagde] in het geding gebrachte factuur voor het herstel van de tuinverlichting dateert van februari 2014, terwijl EJT toen al lang geen werkzaamheden meer verrichte. [gedaagde] heeft in reactie daarop gesteld dat de elektricien heeft geconstateerd dat de tuinverlichting is beschadigd bij de aanleg van glasvezel en biedt getuigenbewijs aan.

4.4.27. Het verweer van Soli treft doel. Tussen het moment waarop EJT volgens [gedaagde] haar werkzaamheden heeft neergelegd (mei 2013) en de factuur van de elektricien (februari 2014) zijn negen maanden verstreken. Door [gedaagde] is geen enkele verklaring gegeven voor dit tijdsverloop. Ook is door [gedaagde] niets in het geding gebracht waarmee de gestelde constatering van de elektricien wordt ondersteund. Evenmin heeft [gedaagde] toegelicht hoe de elektricien na zulk tijdsverloop kon constateren dat de kabels van tuinverlichting beschadigd zijn door de aanleg van glasvezel. Slotsom is dat [gedaagde] haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd om tot het leveren van getuigenbewijs te worden toegelaten.

4.4.28. Nu de verrekening van deze post afstuit op het gebrek aan onderbouwing van het causaal verband tussen de schade en enig handelen van EJT, behoeft hetgeen partijen met betrekking tot deze schadepost voorts nog hebben gesteld, geen behandeling. [gedaagde] ’ beroep op verrekening van het bedrag van € 741,37 wordt afgewezen.

Schade Lijsterbesdreef 4

4.4.29. [gedaagde] vordert vergoeding van een schade ad € 593,40 (inclusief 21% btw) voor het herstel van een glasvezelkabel nabij het adres Lijsterbesdreef 4 te Bergeijk, die bij werkzaamheden door een ander bouwbedrijf kapotgetrokken is. Na de beschadiging van de kabel is uit nader onderzoek gebleken dat de ligging hiervan vier meter afweek van de zogenaamde “KLIC-melding” (naar de rechtbank begrijpt: een registratie in een database van de precieze ligging van in de bodem aangebrachte kabels en leidingen). [gedaagde] stelt dat het verzorgen van een correcte KLIC-melding, althans het aanleveren van correcte revisietekeningen op basis waarvan een correcte KLIC-melding kon worden gedaan, tot de taak van EJT behoorde. De afwijking in de database is dan ook een tekortkoming van EJT en de door een derde veroorzaakte beschadiging is uit de tekortkoming van EJT voortgevloeid. [gedaagde] kan de schade daarom op EJT verhalen.

Soli betwist onder meer dat de beschadiging van de glasvezelkabel in causaal verband staat tot een tekortkoming van EJT. Uit het schadeformulier dat ter plekke is opgemaakt, blijkt dat het bouwbedrijf dat de glasvezelkabel heeft veroorzaakt, helemaal niet is afgegaan op een tekening of KLIC-gegevens. Het raken van de glasvezelkabel berust derhalve op toeval en niet op een afwijking van de KLIC-melding.

4.4.30. De rechtbank overweegt dat op het in het geding gebrachte schadeformulier onder het kopje “Klicmelding” van de opties ja/nee/onbekend is aangekruist: “onbekend”. Bij de volgende vraag (“Door schadeopnemer geconstateerd”) staat onder het kopje “Klic tekeningen op het werk” aangekruist: “nee”. De volgende vraag van het schadeformulier luidt “Klopte de werkelijke ligging met de ten tijde van de schade geldende liggingsgegevens?”(ja/nee). Hier is niets ingevuld.

In de brief waarmee zij EJT aansprak tot vergoeding van de schade, schreef [gedaagde] : “Op of omstreeks 03 december 2013 werd tijdens het uitvoeren van werkzaamheden te Bergeijk, Lijsterbesdreef 4, een DAC-kabel beschadigd. Bijgaand treft u een kopie aan van het schadeformulier. Uit nader onderzoek is gebleken dat deze, door u, aangelegde kabel, 4 meter afwijkt van de klic melding.” (onderstreping rechtbank). Ook in haar conclusie van antwoord merkt [gedaagde] op dat de afwijking van de KLIC-melding pas door nader onderzoek na het optreden van de schade is ontdekt. Hieruit volgt dat het raken van de glasvezelkabel klaarblijkelijk niet berust heeft op een bij het bouwbedrijf levende onjuiste veronderstelling over de locatie van de kabel op basis van de KLIC-melding, maar dat het raken van de kabel en de afwijking van de KLIC-melding zich naast elkaar, doch zonder onderling verband hebben voorgedaan. De schade is dan ook niet te verhalen op EJT.

4.4.31. Het beroep van [gedaagde] op verrekening van het bedrag van € 593,40 wordt afgewezen.

Schade [adres 11] en Zonnebloemstraat 5

4.4.32. [gedaagde] beroept zich op het recht tot verrekening van een bedrag van € 4.214,67 inclusief 21% btw, zijnde de kosten voor herstel van bestrating in de [adres 11] te Westerhoven en op adres [adres 1] . [gedaagde] stelt daartoe dat EJT de bestrating heeft opengemaakt om glasvezelkabels te leggen en deze daarna ook weer heeft teruggeplaatst. Na verloop van tijd bleek echter dat de teruggeplaatste stenen zijn gaan verzakken. Het straatwerk moest daarom opnieuw worden hersteld. [gedaagde] heeft daar eigen werknemers en een stratenmakersbedrijf voor moeten inzetten.

Soli betwist onder meer dat er herstelwerkzaamheden aan de bestrating in de betreffende straten hebben plaatsgevonden. Soli stelt dat zij in de week nadat het werk aan de bestrating volgens [gedaagde] is gebeurd, naar de betreffende straten is gegaan en dat daar geen enkele aanwijzing te zien was dat er aan de bestrating was gewerkt. Er groeide onkruid tussen de stenen en er lag geen voegzand, terwijl dat laatste normaal gesproken wel het geval is bij kort tevoren gebeurd bestratingswerk. Soli heeft foto’s in het geding gebracht. Voor zover er toch werkzaamheden aan de bestrating gedaan zouden zijn, betwist Soli dat er causaal verband bestaat tussen schade aan de bestrating en werkzaamheden van EJT. Tevens betwist Soli het aantal uren dat met het herstel gemoeid zou zijn geweest. Zij wijst erop dat [gedaagde] slechts een factuur van een stratenmaker voor € 1.652,00 (geen btw van toepassing) in het geding heeft gebracht, terwijl zij voor de rest slechts een eigen opgave van ingezette medewerkers inbrengt. Voorts stelt Soli zich op het standpunt dat [gedaagde] eerst Soli, als onderaannemer van EJT, had moeten benaderen voor herstel van de bestrating.

[gedaagde] heeft harerzijds ook foto’s in het geding gebracht. Deze tonen verzakt straatwerk - in de vorm een lange, smalle strook – in (naar [gedaagde] onweersproken stelt) de [adres 11] te Westerhoven en enkele gebroken klinkers in (naar [gedaagde] onweersproken stelt) het terras van de bewoners van de [adres 1] . Voorts heeft [gedaagde] in het geding gebracht: e-mails waarmee de gemeente Bergeijk aan Reggefiber verzoekt om het straatwerk te herstellen op de twee betreffende locaties en de e-mails waarmee Reggefiber dit verzoek doorlegt naar [gedaagde] .

4.4.33. De rechtbank overweegt dat uit de foto’s van [gedaagde] en de e-mails waarin om herstel wordt verzocht, voldoende blijkt dat er zich schade aan bestrating heeft voorgedaan die door [gedaagde] moest worden hersteld. Gezien het feit dat de gemeente Bergeijk haar verzoek tot herstel van de bestrating richtte aan Reggefiber en gezien de vorm van de verzakking in de [adres 11] , is het naar het oordeel van de rechtbank ook zeer aannemelijk dat de schade aan de bestrating verband houdt met de aanleg van het glasvezelnetwerk. Dat brengt met zich dat van Soli moet worden verlangd dat zij motiveert waarom volgens haar toch geen causaal verband bestaat tussen de schade aan de bestrating en de werkzaamheden van EJT. Soli heeft een dergelijke motivering niet gegeven, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de schade is veroorzaakt door EJT en dat [gedaagde] kosten heeft moeten maken om deze te herstellen.

4.4.34. Soli kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat [gedaagde] eerst Soli had moeten benaderen voor herstel van de bestrating, alvorens daar zelf toe over te gaan. [gedaagde] had immers geen contractuele band met Soli, maar louter met EJT. Het enkele feit dat Soli de vordering van EJT op [gedaagde] heeft overgenomen, maakt dat niet anders.

4.4.35. Met betrekking tot de omvang van de schade overweegt de rechtbank dat [gedaagde] voor het gedeelte van het herstel dat zij door een stratenmaker heeft laten doen, een factuur en een betalingsbewijs heeft overgelegd. Dat die kosten door [gedaagde] zijn gemaakt, staat daarmee voldoende vast. Ook de werkzaamheden die [gedaagde] door eigen werknemers heeft laten doen, komen voor vergoeding in aanmerking, nu [gedaagde] deze werknemers loon moet betalen en hen gedurende de tijd die met het herstel gemoeid was, niet heeft kunnen inzetten op klussen voor een betalende klant. De specificatie die door [gedaagde] is gegeven van de inzet van eigen werknemers is door Soli betwist, doch zonder motivering. Voorshands ziet de rechtbank geen reden om aan de urenspecificatie te twijfelen, met name nu uit de foto’s van de schade aan de bestrating in de [adres 11] volgt dat het om een verzakking over een langgerekt tracé gaat.

4.4.36. De post ad € 4.214,67 kan door [gedaagde] dan ook met de aanneemsom worden verrekend.

Schade [adres 2]

4.4.37. [gedaagde] beroept zich op verrekening van een bedrag ad € 1.019,80 (inclusief 21% btw), zijnde de kosten die zij heeft gemaakt om voor de woning aan de [adres 2] te Westerhoven alsnog zelf een glasvezelaansluiting te realiseren, terwijl EJT dat al gedaan zou moeten hebben. [gedaagde] stelt hiertoe dat EJT heeft gemeld dat de woning in kwestie definitief was aangesloten (“status 2’), maar dat vervolgens gebleken is dat de aansluiting slechts was voorbereid door het leggen van een rol met glasvezelkabel op de erfgrens (“status 5”).

Soli betwist dat EJT met betrekking tot de aansluiting van deze woning tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming. Zij motiveert haar betwisting met de stelling dat [gedaagde] alle aansluitingen heeft gecontroleerd en akkoord heeft bevonden. Soli verwijst in dat verband naar een schriftelijke verklaring van de heer [B] van [gedaagde] . De rechtbank begrijpt dit als een verwijzing naar de passage in die verklaring, die luidt: “Bergeijk 1B en Westerhoven zijn opgeleverd door EJT als gereed aan mij, gelijktijdig is door mij de oplevering van deze 2 gebieden aan Reggefiber (opdrachtgever Spiters) afgerond in bijzijn van [E] (EJT). Voorafgaand aan deze oplevering is het functioneel zijn van het aangelegde netwerk getest door het, vanuit de betreffende POP-locatie, inmeten van alle vezels op totale lengten (dus door de DP’s heen).”Daarnaast betwist Soli dat voor deze woning een “status 2”-aansluiting tussen [gedaagde] en EJT overeengekomen was. Soli betwist dat [gedaagde] iets aan de aansluiting van de betreffende woning heeft moeten veranderen. Voor zover het juist zou blijken te zijn dat [gedaagde] de aansluiting van de woning nog zelf heeft moeten doen, ligt het naar mening van Soli meer voor de hand dat voor deze woning de voorbereiding van een aansluiting (status 5) overeengekomen was, en dat het werk van [gedaagde] betrekking had op een reguliere “na-aansluiting”.

Het realiseren van een “na-aansluiting” vormt geen schade, maar is een opdracht waarvoor [gedaagde] aan Reggefiber kan factureren. Voorts betwist Soli de omvang van de door [gedaagde] gestelde kosten.

4.4.38. In reactie op het verweer van Soli heeft [gedaagde] een uitdraai in het geding gebracht uit het systeem waarin de status van de aansluitingen in het projectgebied werden bijgehouden. Daarin is te zien dat de status van het adres [adres 2] op 22 mei 2013 door gebruiker “TASSO” is gewijzigd van “status 5” naar “status 2”. In reactie daarop heeft Soli aan haar eerdere stellingen toegevoegd dat nergens uit blijkt dat EJT voor een “status 2”-aansluiting betaald heeft gekregen. Voor zover dat wel zo zou zijn, stelt Soli dat een eventueel te veel betaald bedrag al is gecorrigeerd.

4.4.39. De rechtbank overweegt dat de stelling van [gedaagde] , dat voor het adres [adres 2] een aansluiting van de soort “status 2” overeengekomen was, wordt ondersteund door het feit dat EJT in het computersysteem heeft aangegeven dat op het betreffende adres een “status 2”-aansluiting gerealiseerd was. Soli heeft niet, althans zeker niet voldoende eenduidig gesteld dat er ook daadwerkelijk door EJT een aansluiting van de soort “status 2” is aangelegd. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting van de zijde van Soli gaat de rechtbank er vanuit dat EJT ten onrechte geen aansluiting met “status 2” heeft aangelegd op het adres [adres 2] en dat [gedaagde] dat alsnog zelf heeft moeten doen. De kosten die [gedaagde] heeft moeten maken om de aansluiting zelf te realiseren, kan [gedaagde] verrekenen met de aan EJT (c.q. Soli) verschuldigde aanneemsom.

4.4.40. Het beroep van [gedaagde] op verrekening van het bedrag van € 1.019,80 wordt derhalve toegewezen.

Schade [adres 10]

4.4.41. [gedaagde] beroept zich op het recht tot verrekening van een bedrag van € 284,89 inclusief 21% btw, zijnde de kosten voor herstel van bestrating van de oprit aan het adres [adres 10] te Westerhoven . [gedaagde] stelt daartoe dat EJT de bestrating van de oprit heeft opengemaakt om glasvezelkabels te leggen en de bestrating daarna ook weer heeft teruggeplaatst. Na verloop van tijd bleek echter dat de teruggeplaatste bestrating is gaan verzakken. De oprit moest daarom opnieuw worden hersteld. [gedaagde] heeft daar eigen werknemers voor ingezet.

Soli betwist onder meer dat er herstelwerkzaamheden aan de oprit hebben plaatsgevonden, erop wijzende dat [gedaagde] daarvan geen enkel bewijs heeft ingebracht. Voor zover er toch werkzaamheden aan de oprit gedaan zouden zijn, betwist Soli dat er causaal verband bestaat tussen schade aan de oprit en werkzaamheden van EJT. Tevens betwist Soli de kosten die met het herstel gemoeid zou zijn geweest. Soli merkt op dat de factuur die [gedaagde] heeft opgemaakt de kosten van een minigraver vermeldt, terwijl voor herstel van bestrating geen minigraver nodig is. Voorts stelt Soli zich op het standpunt dat [gedaagde] eerst Soli, als onderaannemer van EJT, had moeten benaderen voor herstel van de bestrating. Tot slot voert Soli aan dat [gedaagde] ten onrechte btw berekent over het schadebedrag.

In reactie op het verweer van Soli heeft [gedaagde] een e-mail in het geding gebracht, waarmee Reggefiber aan [gedaagde] verzocht is om de oprit aan de [adres 10] te Westerhoven te herstellen. De e-mail bevat als toelichting bij het schijnbaar geautomatiseerd tot stand gekomen herstelverzoek:

“Tijdens de aanleg is de oprit niet voldoende aangevuld met zand. Deze begint te verzakken. Graag aannemer aansturen om de oprit te herstellen.”

4.4.42. De rechtbank overweegt als volgt. Met de overlegging van het herstelverzoek van Reggefiber is door [gedaagde] voldoende onderbouwd dat er herstelwerk moest worden verricht aan de oprit en dat de verzakking samenhing met de aanleg van het glasvezelnetwerk. Het verweer van Soli tegen de omvang en opbouw van de schade treft echter voor het grootste gedeelte doel. Soli heeft onweersproken gesteld dat voor het herstellen van bestrating geen (mini)graafmachine nodig is, zodat de door [gedaagde] gestelde post “minigraver” ad € 135,80 bij gebreke van een nadere toelichting niet toewijsbaar is. Ook de door [gedaagde] in rekening gebrachte btw komt niet voor verrekening in aanmerking. De herstelwerkzaamheden aan de oprit vormen geen levering van goederen of diensten aan EJT in de zin van de omzetbelasting, maar betroffen het vervullen van een eigen rechtsplicht van [gedaagde] ten opzichte van Reggefiber. Daar is [gedaagde] geen afdracht van btw over verschuldigd.

4.4.43. Soli kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat [gedaagde] eerst Soli had moeten benaderen voor herstel van de oprit, alvorens daar zelf toe over te gaan. Tussen [gedaagde] en Soli bestond immers geen contractuele verhouding. Het feit dat Soli de vordering van EJT op [gedaagde] heeft overgenomen, maakt dat niet anders.

4.4.44. Behalve ten aanzien van de minigraver en de verschuldigdheid van btw heeft Soli haar betwisting van de omvang van de schade niet van motivering voorzien. Na aftrek van de post met betrekking tot de minigraver en de btw resteert een bedrag van € 99,65. Dat bedrag kan [gedaagde] met de aanneemsom verrekenen.

Schade [adres 10]

4.4.45. [gedaagde] beroept zich op het recht tot verrekening van een bedrag van € 1.053,67 inclusief 21% btw, zijnde de kosten voor herstel van bestrating ter hoogte van het adres [adres 10] te Bergeijk. [gedaagde] stelt daartoe dat EJT de bestrating heeft opengemaakt om glasvezelkabels te leggen en deze daarna ook weer heeft teruggeplaatst. Na verloop van tijd bleek echter dat de teruggeplaatste stenen zijn gaan verzakken. Het straatwerk moest daarom opnieuw worden hersteld. [gedaagde] heeft daar eigen werknemers en een stratenmakersbedrijf voor moeten inzetten.

Soli betwist onder meer dat er herstelwerkzaamheden aan de bestrating in de betreffende straten hebben plaatsgevonden. Zij stelt daartoe dat zij de locatie zelf bezocht heeft en dat de bewoonster van het adres [adres 10] desgevraagd heeft aangegeven dat er geen werk is gedaan in de straat. Voor zover er toch werkzaamheden aan de bestrating gedaan zouden zijn, betwist Soli dat er causaal verband bestaat tussen schade aan de bestrating en werkzaamheden van EJT. Tevens betwist Soli het aantal uren dat met het herstel gemoeid zou zijn geweest. Zij wijst erop dat [gedaagde] slechts een eigen opgave van ingezette medewerkers inbrengt. Voorts stelt Soli zich op het standpunt dat [gedaagde] eerst Soli, als onderaannemer van EJT, had moeten benaderen voor herstel van de bestrating.

In reactie op het verweer van Soli heeft [gedaagde] foto’s in het geding gebracht, waarop is te zien dat één rij vierkante trottoirtegels lager ligt dan de andere trottoirtegels. Daarnaast heeft [gedaagde] prints van een e-mailconversatie overgelegd, waarin de gemeente Bergeijk aan Reggefiber verzoekt om herstel van het straatwerk en Reggefiber het verzoek doorlegt naar [gedaagde] . De e-mail van de gemeente aan Reggefiber luidt:

“Hoi [G] , hier bij [adres 10] is 1rij tegels flink gezakt waar de glasvezel onderdoor gegaan zijn, graag ophalen.”

Soli heeft betwist dat de door [gedaagde] overgelegde foto’s betrekking hebben op het adres [adres 10] (sic). De rechtbank begrijpt hieruit dat Soli bedoelt dat zij betwist dat het foto’s van het adres [adres 10] zijn.

4.4.46. De rechtbank overweegt dat het beeld op de foto’s van [gedaagde] overeenstemt met de beschrijving van de aard van de verzakking in de e-mail van de gemeente Bergeijk, zodat de rechtbank aan de – overigens ook niet gemotiveerde – betwisting van de foto’s zijdens Soli voorbij gaat. Uit de foto’s en de e-mail waarin om herstel wordt verzocht, blijkt voldoende dat er zich schade aan de bestrating heeft voorgedaan die door [gedaagde] moest worden hersteld. Gezien het feit dat de gemeente Bergeijk haar verzoek tot herstel van de bestrating richtte aan Reggefiber en daarbij expliciet aangeeft dat het gaat om verzakking van tegels “waar de glasvezel onderdoor gegaan zijn”, is er naar het oordeel van de rechtbank ook voorshands geen reden om te twijfelen aan het causale verband tussen de aanleg van het glasvezelnetwerk en de verzakking. Nu Soli ook niet heeft gemotiveerd waarom volgens haar toch geen causaal verband bestaat tussen de verzakking en de werkzaamheden van EJT zou bestaan, gaat de rechtbank ervan uit dat de schade is veroorzaakt door EJT en dat [gedaagde] kosten heeft moeten maken om deze te herstellen.

4.4.47. Soli kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat [gedaagde] eerst Soli had moeten benaderen voor herstel van de bestrating, alvorens daar zelf toe over te gaan. [gedaagde] had immers geen contractuele band met Soli, maar louter met EJT. Het enkele feit dat Soli de vordering van EJT op [gedaagde] heeft overgenomen, maakt dat niet anders.

4.4.48. Met betrekking tot de omvang van de schade overweegt de rechtbank dat [gedaagde] het schadebedrag bij conclusie van antwoord heeft gespecificeerd als 22,4 uur werk met omschrijving “straatmaker” en 2,1 uur werk met omschrijving “uitvoerder”. Na de betwisting van de omvang van de schade van Soli heeft [gedaagde] bij conclusie van dupliek gesteld dat zij zowel eigen personeel als ingeleend personeel heeft ingezet voor het herstel van de bestrating en heeft [gedaagde] een nadere specificatie van ingezette medewerkers en de door hen bestede tijd ingebracht. In die specificatie staan twee medewerkers genoemd, met een bestede tijd van (in totaal voor hen beiden) zeven uren. Voor ingeleend personeel is door [gedaagde] geen factuur of betaalbewijs overgelegd. Aangezien Soli de omvang van de schade heeft betwist, had het wel op de weg van [gedaagde] gelegen om voor het verschil tussen de oorspronkelijk gestelde 24,5 manuren en de bij dupliek gespecificeerde 7 manuren een verklaring te geven. Nu [gedaagde] dat niet heeft gedaan, kan niet van de juistheid van haar oorspronkelijke opgave uit worden gegaan.

4.4.49. De rechtbank zal uitgaan van de bij dupliek gespecificeerde 7 manuren, tegen het bij conclusie van antwoord aangegeven uurtarief voor een stratenmaker ad € 34,00. Er kan door [gedaagde] met betrekking tot [adres 10] te Bergeijk een bedrag van € 238,00 met de aanneemsom worden verrekend.

Schade [adres 4]

4.4.50. [gedaagde] wil twee posten in verrekening brengen met betrekking tot het adres [adres 4] : een bedrag van € 1.506,09 (inclusief 21% btw) in verband met een storing en een bedrag van € 2.681,49 (inclusief 21% btw) in verband met het verleggen van een kabel die ten onrechte niet onder de openbare weg was gelegd, maar onder het perceel [adres 4] . [gedaagde] stelt in dit verband dat er in augustus 2014 een storing is geweest in het glasvezelnetwerk ter hoogte van het adres [adres 4] en dat deze storing veroorzaakt is doordat het glasvezel niet correct was aangelegd. Bij het corrigeren van de storing is vervolgens ontdekt dat de kabel niet op de juiste plaats lag. [gedaagde] heeft de storing moeten verhelpen en de kabel moeten verplaatsen. De kosten voor beide activiteiten wil zij door verrekening verhalen op EJT.

Soli betwist dat er sprake is geweest van een storing, erop wijzende dat [gedaagde] niets in het geding heeft gebracht waaruit een storing, laat staan de toedracht van een eventuele storing blijkt. Daarom kan niet worden aangenomen dat er zich schade heeft voorgedaan, noch dat er causaal verband zou bestaan met enig handelen van EJT. Voorts stelt Soli zich op het standpunt dat [gedaagde] eerst Soli, als onderaannemer van EJT, had moeten benaderen voor herstel van de pretense storing. Tot slot voert Soli aan dat [gedaagde] ten onrechte btw berekent over het schadebedrag.

Met betrekking tot de tweede post, die door [gedaagde] is beschreven als het verleggen van het tracé van de glasvezelkabel ter hoogte van [adres 4] , stelt Soli eveneens dat van schade niets blijkt. Volgens Soli hoefde EJT uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming op het adres Eikenberg slechts de voorbereiding voor een aansluiting te treffen en betreffen de werkzaamheden die [gedaagde] op dit adres heeft gedaan een na-aansluiting.

In reactie op het verweer van Soli heeft [gedaagde] ten aanzien van de eerste post aangegeven dat het inderdaad niet om een storing ging, maar om een verzochte na-aansluiting van het adres [adres 4] , waarbij evenwel bleek dat de klaargelegde rol met glasvezelkabel (de voorbereiding voor een latere aansluiting) niet volgens de tekening te vinden was. De aan EJT te wijten schade van [gedaagde] bestaat uit de kosten voor het moeten zoeken en verleggen van de rol.

Ter onderbouwing van de eerste schadepost overlegt [gedaagde] haar eigen factuur aan EJT, met de omschrijving “rekening m.b.t. door u veroorzaakte schade ter hoogte [adres 4] ” en “doorbelasting schade [adres 4] Bergeijk”, bij welke factuur een afrekenstaat is gevoegd die kosten specificeert voor de inzet van een glasvezeltechnicus, een kraan, een grondwerker en enkele meters “patchcord”. Tot slot volgt een pagina met een drietal onleesbare (te donker afgedrukte) foto’s of tekeningen.

Ten aanzien van de tweede post, zijnde het verleggen van het tracé van de glasvezelkabel, heeft [gedaagde] naar aanleiding van het verweer van Soli diverse e-mails van de gemeente Bergeijk en Reggefiber in het geding gebracht, alsmede een document genaamd “Verslag [adres 5] verleggen tracé BERG-1B” van 29 augustus 2014.

Onder de in het geding gebrachte e-mails is allereerst een e-mail van de gemeente Bergeijk aan Reggefiber van 3 juli 2014, met de volgende inhoud:

“Hoi [G] ,

Ik werd vanmorgen gebeld door Mn van [H] [adres 4] , die wil een schutting gaan maken zie tekening.

Nu blijkt de glasvezel anderhalve meter op zijn grond te liggen.

Meneer wil na de vakantie een schutting gaan maken tot achter toe, mijn vraag is om de kabel om te leggen onder de weg waar het weer gemeentegrond is.

Als hij nu verlegt zou worden dan kan hij gewoon omgelegd worden, maar als dadelijk de beton gestort is moet je hem weer aan elkaar maken.”

Daarop volgt een e-mail van Reggefiber met de inhoud:

“Ha [I] ,

Weet jij wat hier de situatie is (COCON).

Wat voor type kabel ligt hier (DAC-kabel t.b.v. van de eigenaar zelf)?”

met daarop als antwoord:

“Ha [G] ,

Uit de snipe van Cocon zie ik dat de kabel ligt waar de man deze heeft getekend. Betreft hinderlijke ligging. De aannemer dient het traject aan te passen.

Hieronder de twee snipes ter verduidelijking:

[volgen twee tekeningen]”

Daarna volgt een e-mail van Reggefiber aan [gedaagde] van 8 juli 2014, met de inhoud:

“Hallo [J] ,

We hebben een probleem in Bergeijk.

Kan dit worden hersteld?

Lees hieronder het verhaal van de opzichter van de gemeente en ons onderzoek naar de situatie.”

Daarna volgt een e-mail van [gedaagde] aan Reggefiber van 15 juli 2014 met de inhoud:

“Goedemorgen [G] ,

Wij zijn ter plaatsen wezen kijken ( [L] Verputten) en hebben het volgende waargenomen.

De aansluitkabel [adres 5] loopt over het perceel van [adres 4] en dient omgelegd te worden in de weg 9nog overleggen met de Gemeente).

De planning van [adres 4] is dat de schutting pas over ca. 2 maanden geplaatst gaat worden en dat dan onze kabel moet zijn omgelegd.

Wat de oorzaak is dat deze kabel over het perceel van [adres 4] loopt wil ik nog nader laten onderzoeken.

Gezien de vakantie kan ik een reactie geven in week 33.”

In het “Verslag [adres 5] verleggen tracé BERG-1B” staat onder meer:

“Tijdens de aanleg van het glasvezelnetwerk in deze buurt, was dit nieuwbouw gebied nog in aanbouw. Zo was het pand [adres 4] nog niet in aanbouw. Op de foto’s uit Cyclomedia (zie blz.2) is namelijk het volgende te zien:

Foto 22-8-2012 > nog geen bouwactiviteiten

Foto 2-9-2013 > pand is in aanbouw. EJT was op dat moment al klaar met de aanleg.

(…)

Tijdens de schouw van [adres 5] is gebleken dat de aansluiting 1 aan de achterzijde moest komen.”

Het verslag vervolgt na enkele afbeeldingen met de tekst:

“EJT heeft de kabel voor [adres 5] aangelegd, en zoals te zien is op onderstaand plaatje, hebben ze t.h.v. een buiseinde van UPC de kabel laten aftakken van het hoofdtracé. Of dit in overleg is geweest met de gemeente is niet te achterhalen.

Mogelijk hebben zij dit toen gedaan op aangeven van de gemeente i.v.m. een braakliggend terrein of hebben ze dit op eigen inzicht gemaakt, mogelijk ervan uitgaande dat hier een stoep zou komen.”

Soli heeft op de producties van [gedaagde] gereageerd met de stelling dat hieruit blijkt dat er inderdaad sprake was van een na-aansluiting – dus geen storing - en dat bovendien niet kan worden geconcludeerd dat de ligging van de glasvezelkabel in het perceel [adres 4] aan een fout van EJT te wijten is.

4.4.51. De rechtbank overweegt als volgt. Nu [gedaagde] bevestigt dat het bij de eerste post niet ging om een storing, maar om een na-aansluiting van een woning die ten tijde van de aanleg van het glasvezelnetwerk nog niet bestond, kan niet zonder meer ieder werk van [gedaagde] op EJT verhaald worden. Door [gedaagde] is immers niet weersproken dat de kosten voor het realiseren van een na-aansluiting ook bij een perfecte nakoming van de overeenkomst van onderaanneming als meerwerk voor rekening van [gedaagde] gekomen zou zijn, zodat de kosten voor een na-aansluiting geen schade vormen. Uit de specificatie bij de factuur die door [gedaagde] is overgelegd ter onderbouwing van de eerste schadepost, kan de rechtbank niet opmaken dat de door [gedaagde] aangevoerde kosten betrekking hebben op zoeken naar een glasvezelrol en niet op het “gewoon” realiseren van een na-aansluiting. Deze post kan dan ook niet worden verrekend.

4.4.52. Met betrekking tot de tweede post, het verleggen van het tracé van de kabel die onder perceel [adres 4] liep, overweegt de rechtbank dat uit de door [gedaagde] in het geding gebrachte e-mails voldoende blijkt dat er noodzaak was tot het verleggen van het tracé. [gedaagde] heeft echter, met name in het licht van haar eigen “Verslag [adres 5] verleggen tracé BERG-1B” onvoldoende onderbouwd dat de ligging van de glasvezelkabel te wijten is aan een fout van EJT. In het verslag wordt immers opgetekend dat de toedracht van de kwestie niet kon worden achterhaald. Ook de tweede post kan daarom niet worden verrekend.

Schade straatwerk [K]

4.4.53. [gedaagde] beroept zich op verrekening van een bedrag van € 5.943,52 inclusief 21% btw. In haar conclusie van antwoord heeft [gedaagde] ter onderbouwing gesteld dat EJT glasvezelkabels heeft gelegd aan de [K] , doch dat de door EJT (terug)geplaatste bestrating is verzakt. Het straatwerk moest daarom worden hersteld en [gedaagde] wil de kosten daarvan op EJT verhalen. [gedaagde] heeft een factuur van haarzelf aan EJT overgelegd met de omschrijving “Rekening m.b.t. het doorbelasten van de verrichte werkzaamheden straatwerk aan [K] te Bergeijk” en een specificatie met “120 uur Straatmaker” tegen een uurtarief van € 34,00 en “16 uur Uitvoerder” tegen een uurtarief van € 52,00. De specificatie heeft als opschrift “PV-staat herstel straatwerk [K] Bergeijk (week 45-2014)”.

Bij akte van 13 maart 2015 heeft [gedaagde] nog twee facturen overgelegd met dezelfde omschrijving. Het betreft facturen voor ieder “96 uur Straatmaker” en “13 uur Uitvoerder”, tegen dezelfde uurtarieven als hierboven genoemd, resulterend in twee maal een totaalbedrag van € 4.767,40 inclusief 21% btw. Het opschrift van de specificaties vermeldt de weken 46 en 47 van 2014.

Soli betwist in haar conclusie van repliek onder meer dat de door [gedaagde] gestelde herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Zij stelt daartoe dat zij de locatie zelf bezocht heeft en dat daar niets te zien was dat zou duiden op kort tevoren hersteld straatwerk. Zij overlegt ter ondersteuning van deze stelling een foto waarop onder meer een geasfalteerd wegdek te zien is, met daarnaast een met klinkers bestrate strook. Tevens stelt Soli dat een ander bouwbedrijf (naar de rechtbank begrijpt: ten tijde van de indiening van Soli’s conclusie van repliek, dus in mei 2015) bezig was met “volledige vernieuwing van het tracé.” Daardoor is het naar mening van Soli niet geloofwaardig dat de gemeente zou hebben verlangd dat een verzakt gedeelte in november 2014 nog afzonderlijk zou worden hersteld. Voor zover er door [gedaagde] toch werkzaamheden aan de bestrating gedaan zouden zijn, betwist Soli dat er causaal verband bestaat tussen schade aan de bestrating en werkzaamheden van EJT. Tevens betwist Soli het aantal uren dat met het herstel gemoeid zou zijn geweest. Zij wijst erop dat [gedaagde] slechts een eigen opgave van bestede uren inbrengt en daar een zelfbedacht tarief voor rekent. Voorts stelt Soli zich op het standpunt dat [gedaagde] eerst Soli, als onderaannemer van EJT, had moeten benaderen voor herstel van de bestrating.

In reactie op het verweer van Soli heeft [gedaagde] bij conclusie van dupliek gesteld dat er op verzoek van de gemeente “op meerdere adressen in Westerhoven en Bergeijk” herstelwerkzaamheden aan het straatwerk zijn gedaan. [gedaagde] heeft (veel) foto’s in het geding gebracht, waarop verzakte klinkers en tegels te zien zijn. Daarnaast zijn er foto’s waarop het onderhanden zijnde herstelwerk en het voltooide herstel te zien zijn. Er zijn ook foto’s van een lijst met adressen, met beschrijving van wat daar mankeerde aan de bestrating en met aantekeningen van de stratenmaker erop. Daarnaast heeft [gedaagde] een e-mail overgelegd van de gemeente Bergeijk van datum 16 oktober 2014, met diverse bijlagen die blijkens de bestandsnaam betrekking hebben op “glasvezel controle” in diverse gebieden, waarbij het bericht luidt: “Hoi [L] , hier heb ik de andere opnames van het glasvezel en hoop dat dit volgende week allemaal mee genomen wordt.” Tot slot zijn er lijsten met adressen bijgevoegd, waarvan de titel ongeveer overeenstemt met de bestandsnamen van de bijlagen bij de e-mail van de gemeente en waarvan in ieder geval één lijst herkenbaar is als de lijst met aantekeningen van de stratenmaker die op de foto’s te zien is.

De rechtbank

in conventie

5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Soli te betalen een bedrag van € 500.832,57 (vijfhonderdduizendachthonderdtweeëndertig euro en zevenenvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 519.039,37 (vijfhonderdnegentienduizend en negenendertig euro en zevenendertig cent) met ingang van 06 augustus 2014 tot de dag van volledige betaling, met dien verstande dat bij berekening van de verschuldigde rente de volgende vijf reeds gedane deelbetalingen in aanmerking dienen te worden genomen:

Een bedrag van € 4.912,00 (vierduizendnegenhonderdtwaalf euro) betaald op 10 november 2014;

Een bedrag van € 4.000,00 (vierduizend euro) betaald op 12 november 2014;

Een bedrag van € 3.940,00 (drieduizendnegenhonderdveertig euro) betaald op 20 november 2014;

Een bedrag van € 3.940,00 (drieduizendnegenhonderdveertig euro) betaald op 25 november 2014;

Een bedrag van € 1.414,80 (éénduizendvierhonderdveertien euro en tachtig cent) betaald op 16 januari 2015.

5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan Soli te betalen een bedrag van € 4.279,16 (vierduizendtweehonderdnegenenzeventig euro en zestien cent) ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten,

5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Soli tot op heden begroot op € 9.718,17 (negenduizendzevenhonderdachttien euro en zeventien cent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,

5.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.7. wijst de vorderingen af,

5.8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Soli tot op heden begroot op € 1.290,00,

5.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2016.

Schade [adres 13]

4.4.59. Bij haar akte van 13 maart 2015 heeft [gedaagde] een factuur aan EJT van datum 15 december 2014 met omschrijving “rekening m.b.t. het doorbelasten van de door u veroorzaakte schade te Bergeijk” in het geding gebracht. Het factuurbedrag van € 105,28 bestaat uit een schadebedrag van € 62,01 en “handlingskosten” van € 25,00 en € 18,27 aan btw. [gedaagde] wil het factuurbedrag verrekenen met hetgeen zij aan EJT verschuldigd is, omdat het gaat om schade die door EJT veroorzaakt is en door [gedaagde] is vergoed. Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagde] ter onderbouwing van haar stellingen een e-mailwisseling met de bewoner van het adres [adres 12] overgelegd, waarin een medewerker van [gedaagde] schrijft:

“Geachte heer [M] ,

Via Reggefiber ontvang ik het verzoek om met u contact op te nemen in verband met een door u geleden schade aan een afvoerputje. Dit vanwege een door ons uitgevoerde tuinboring. Daar de schade reeds in augustus 2013 is veroorzaakt, ga ik ervan uit dat deze ook al is hersteld. Uiteraard dient u niet de dupe te worden van deze schade, ik verzoek u dan ook om de rekening voor het herstel van deze schade bij ons in te dienen, ik zal deze dan bij onze verzekeraar voorleggen.”

De heer [M] heeft vervolgens een bedrag van € 75,03 aan schade voor het afvoerputje doorgegeven en gesteld dat hij ook graag een vergoeding zou ontvangen voor de tijd die hij had besteed aan het zelf herstellen van beschadigde beplanting. Voorts bevat de in het geding gebrachte e-mailwisseling een interne e-mail van de officemanager van [gedaagde] met de tekst:

“Zie onderstaand. Svp inboeken. Zodra e.e.a. ingeboekt is aan mij doorgeven. Ik wil dit deze week overmaken. Bedankt.”

4.4.60. Soli heeft – voordat [gedaagde] de e-mailwisseling in het geding bracht – betwist dat er sprake zou zijn van enige schade en ook betwist dat deze op kosten van [gedaagde] zou zijn hersteld. Zij heeft die betwisting echter niet gemotiveerd, ook niet na overlegging van de hierboven geciteerde e-mailwisseling door [gedaagde] , zodat de rechtbank aan deze betwisting voorbij gaat. Vaststaat dat er zich aan de [adres 13] schade heeft voorgedaan en dat [gedaagde] daarvoor aan de bewoner een vergoeding heeft betaald.

4.4.61. Soli heeft tevens betwist dat causaal verband tussen de schade en werkzaamheden van EJT bestaat. Dit verweer treft doel, althans, de rechtbank moet constateren dat op dit punt de door [gedaagde] in het geding gebrachte e-mailwisseling de gegrondheid van haar stellingen niet onderbouwt, maar juist aantast. In de e-mail van [gedaagde] aan de heer [M] wordt immers opgemerkt dat de schade is veroorzaakt in augustus 2013, terwijl [gedaagde] zich in dit geding (onweersproken) op het standpunt stelt dat EJT sinds mei 2013, althans uiterlijk sinds 13 juni 2013 geen enkele activiteit meer heeft ontplooid in het kader van de aanleg van het glasvezelnetwerk. EJT kan deze schade dus – ook volgens de eigen stellingen van [gedaagde] - niet hebben veroorzaakt.

4.4.62. De betreffende post kan derhalve niet worden verrekend wegens het ontbreken van causaal verband met enig handelen van EJT. De overige verweren van Soli tegen verrekening van deze post hoeven dientengevolge geen bespreking meer.

Onvindbare rol aan [adres 10]

4.4.63. Bij haar akte van 13 maart 2015 heeft [gedaagde] een factuur aan EJT van datum 16 januari 2015 met omschrijving “rekening m.b.t. het doorbelasten van de door u verkeerd uitgevoerde werkzaamheden aan de [adres 10] te Westerhoven” in het geding gebracht. Het factuurbedrag van € 1.711,80 bestaat uit een schadebedrag van € 1.414,80 en en € 297,11 aan btw. [gedaagde] wil het factuurbedrag verrekenen met hetgeen zij aan EJT verschuldigd is.

Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagde] ter onderbouwing van haar stelling een e-mail van Reggefiber aan [gedaagde] in het geding gebracht met in de onderwerpregel: “5563CP – 2” en met als bericht:

“Goedemorgen,

De opdracht voor bovenstaand adres kan niet uitgevoerd worden.

De kabel is niet vindbaar.

Order zal naar jullie worden omgezet.”

Voorts heeft [gedaagde] in het geding gebracht: foto’s waarop te zien is dat in de buurt van een huis op diverse plaatsen de bestrating is opengemaakt en gaten zijn gegraven, een technische tekening van een kabeltracé, een kopie van een op een blocnote gemaakte situatietekening met aantekeningen en een getypte toelichting, die luidt:

“Werkzaamheden [adres 6]

27-11-2015 kregen wij een mail van Reggefiber dat de rol van [adres 6] niet te vinden is. De rol zou op de erfgrens moeten liggen. Na veel zoekwerk was de rol niet te vinden. Wel lag er op een andere plek een rol gelabled met het adres [adres 7] . Dit adres ligt heel ergens anders. Uiteindelijk is deze rol gebruikt voor [adres 6] .”

4.4.64. Soli heeft – voordat [gedaagde] de hierboven genoemde stukken in het geding bracht – betwist dat er sprake zou zijn van verkeerd uitgevoerde werkzaamheden en ook betwist dat deze op kosten van [gedaagde] zouden zijn hersteld. Zij heeft die betwisting echter niet gemotiveerd, ook niet na overlegging van de hierboven genoemde producties door [gedaagde] , zodat de rechtbank aan Soli’s betwisting voorbij gaat. Vaststaat dat de werkzaamheden aan de [adres 6] door EJT niet foutloos zijn uitgevoerd en dat [gedaagde] daardoor herstelwerkzaamheden heeft moeten doen.

Soli heeft tevens de door [gedaagde] gestelde omvang van de schade betwist. Aan deze betwisting legt Soli ten grondslag dat [gedaagde] de schade slechts onderbouwd heeft met een zelfgemaakte opgaaf van door haar eigen personeel bestede uren, terwijl zij haar schade zou moeten bewijzen door overlegging van facturen en betaalbewijzen voor aan derden betaalde bedragen. Tijdsbesteding van eigen personeel vormt geen schade, aldus Soli, tenzij zou vaststaan dat [gedaagde] concrete verdiensten zou zijn misgelopen doordat haar personeel herstelwerk moest doen.

4.4.65. Soli kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de kosten van de inzet van eigen personeel van [gedaagde] geen schade vormt, tenzij [gedaagde] inzichtelijk zou maken welke opbrengsten zij door andere inzet van haar personeel had kunnen genereren. Het enkele feit dat door de noodzaak van herstelwerkzaamheden beslag is gelegd op de tijd waarin [gedaagde] anders naar eigen inzicht over de diensten van haar personeel had kunnen beschikken, rechtvaardigt vergoeding van de aan het herstelwerk bestede tijd. Voor het overige heeft Soli niet inhoudelijk gemotiveerd waarom volgens haar het door [gedaagde] gestelde schadebedrag niet juist zou zijn. Het bedrag komt de rechtbank in het licht van de door [gedaagde] beschreven werkzaamheden ook niet onredelijk voor. Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist staat dan ook vast dat [gedaagde] als gevolg van een fout van EJT een bedrag van € 1.414,80 aan schade heeft geleden.

4.4.66. Alsnog aansluiten [adres 8] en [adres 14]

4.4.67. [gedaagde] beroept zich op verrekening van een bedrag van € 9.491,50 voor kosten die zij heeft moeten maken doordat EJT de aan haar opgedragen (voorbereiding voor een) aansluiting op een tweetal adressen niet gerealiseerd heeft. [gedaagde] heeft na het faillissement van EJT aan Soli rechtstreeks opdracht gegeven om deze adressen aan te sluiten en daarvoor het bedrag van € 9.491,50 aan Soli betaald. Doordat Soli voor deze adressen afzonderlijk een aansluiting heeft moeten aanleggen, was dat veel duurder dan wanneer EJT dat direct tijdens de aanleg van het grotere geheel van het glasvezelnetwerk had gedaan, stelt [gedaagde] . Zij heeft haar stellingen onderbouwd met een door haar aan Soli gericht bestelformulier, waarop de te verrichten werkzaamheden en de prijs zijn gespecificeerd en als leverdatum 23/10/2013 genoteerd staat. Het formulier is gedateerd op 22 september 2014.

Soli betwist dat (het voorbereiden dan wel realiseren van) een aansluiting voor de betreffende adressen bij de opdracht aan EJT hoorde. Soli stelt dat Reggefiber deze adressen achteraf als meerwerk aan [gedaagde] heeft opgedragen.

[gedaagde] heeft in reactie op de betwisting van Soli een uitdraai uit computerprogramma Fiberconnect overgelegd, waarin te zien is dat het adres [adres 8] sinds 31 mei 2012 in de betreffende database voorkomt. Volgens [gedaagde] betekent dit dat het adres tot de opdracht aan EJT behoorde. Soli heeft daarop geantwoord dat de aanwezigheid van een adres in de database niet betekent dat voor dat adres ook een aansluiting moest worden gerealiseerd; de database bevat volgens Soli ook adressen waarvoor een aansluiting weliswaar mogelijk is, maar door de bewoners niet gewenst wordt. Zij heeft herhaald dat Reggefiber afzonderlijk toestemming heeft moeten geven voor het realiseren van de betreffende aansluitingen.

4.4.68. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting van Soli onvoldoende onderbouwd om tot toewijzing van verrekening te komen. [gedaagde] heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe bij het verlenen van de oorspronkelijke opdracht tussen haarzelf en EJT is gecommuniceerd welke adressen er moesten worden aangesloten, zodat de rechtbank niet kan beoordelen of [adres 8] en [adres 14] daartoe behoorden. Ook heeft [gedaagde] in het geheel niet gereageerd op de stelling van Soli dat de aansluitingen zijn geschied op grond van een latere, nadere opdracht van Reggefiber. Daarbij is met name problematisch dat [gedaagde] niet heeft toegelicht hoe het niet-aangesloten zijn van de adressen eerst onopgemerkt kon blijven, en vooral: wat vervolgens de concrete aanleiding vormde om de adressen wel op te merken en de aansluitingen alsnog te doen realiseren.

4.4.69. De betreffende post kan derhalve niet worden verrekend omdat onvoldoende is onderbouwd dat er sprake is van schade als gevolg van een tekortkoming door EJT.

Herstel DAC-kabel in reservetube

4.4.70. [gedaagde] beroept zich op verrekening van een bedrag van € 4.000,00 aan kosten die zij heeft moeten maken, doordat er bij graafwerkzaamheden door een derde – waarbij een door EJT aangelegde glasvezelkabel beschadigd werd - aan het licht kwam dat EJT een reservetube had gebruikt om een of meer DAC-kabels doorheen te trekken. Een reservetube, zo stelt [gedaagde] , is een buis die bestemd is om bij uitbreiding van het glasvezelnetwerk voedingskabels in aan te brengen, en die daarom door EJT niet mocht worden gebruikt voor DAC-kabels. [gedaagde] stelt dat zij de ten onrechte in de reservebuis gelegde DAC-kabel(s) als gevolg van deze fout van EJT opnieuw heeft moeten trekken.

Soli heeft er in reactie op de stellingen van [gedaagde] op gewezen dat het beschadigen van de glasvezelkabel niets te maken heeft met enig handelen of nalaten van EJT. Soli heeft in dat verband een van [gedaagde] afkomstige notitie in het geding gebracht, waarin onder meer is genoteerd:

“Op 21-8-2013 heeft Heijmans BV (Rosmalen) tijdens graafwerkzaamheden een kabel bed geraakt dat eigendom is van Reggefiber en aangelegd is door EJT Adviesbureau b.v. Hiermee is een glasvezelkabel beschadigd die loopt van af de AP (Berg 1-b) naar DP 47. Om deze schade te herstellen zijn er werkzaamheden verricht waarbij is geconstateerd dat in de lege tubes van de 7x14 mm buis, DAC kabels zijn ingetrokken die vermoedelijk zijn vergeten tijdens de aanleg van het FttH netwerk.”

Soli heeft niet betwist dat er DAC-kabels in een reservebuis zijn gelegd, noch heeft zij betwist dat de reservebuis leeg had moeten blijven. Soli heeft ook niet betwist dat [gedaagde] de door haar gestelde kosten heeft gemaakt om de DAC-kabels te verwijderen en alsnog correct te trekken.

4.4.71. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat vast dat [gedaagde] voor een bedrag van € 4.000,00 aan kosten heeft gemaakt om een of meer ten onrechte door EJT in een reservebuis geplaatste DAC-kabel(s) te herstellen. Het moge juist zijn dat het aan graafwerkzaamheden van een derde te wijten is dat er op de betreffende plaats een glasvezelkabel is beschadigd, maar met haar aldus luidende verweer heeft Soli miskend dat [gedaagde] niet de schade aan de glasvezelkabel in verrekening wil brengen, maar de herstelkosten van een door de graafwerkzaamheden bij toeval ontdekte fout van EJT.

4.4.72. Het door [gedaagde] gestelde bedrag van € 4.000,00 kan met de aan Soli verschuldigde aanneemsom worden verrekend.

Schadepost Loverensedijk 5

4.4.73. Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagde] een productie overgelegd met daarin een e-mail van Reggefiber aan [gedaagde] van 13 april 2015 met in de onderwerpregel: “5563 BG 5” en als bericht:

“Goedemiddag Noud,

De opdracht voor bovenstaand adres wordt naar jullie omgezet.

Kabel is niet te vinden in het tracé.

Zie ook toegevoegde foto’s”

Voorts bevat de productie een factuur van [gedaagde] aan EJT van 5 juni 2015 met omschrijving “Rekening m.b.t. het doorbelasten van de door u verkeerd uitgevoerd werkzaamheden aan de [adres 9] ”. Het factuurbedrag is € 1.480,64 inclusief 21% btw. De productie bevat voorts diverse foto’s waarop te zien is dat er sleuven zijn gegraven en kabels in de grond zijn gelegd in een landelijk uitziende omgeving.

[gedaagde] stelt bij haar nieuwe productie slechts dat het gaat om schade die zij heeft geleden als gevolg van garantiewerkzaamheden die zij heeft dienen uit te voeren. [gedaagde] wil het bedrag van € 1.480,64 klaarblijkelijk mede in verrekening brengen op de vordering die Soli van EJT heeft overgenomen.

Soli betwist dat de werkzaamheden, waarop de productie van [gedaagde] betrekking heeft, in causaal verband staan tot een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming door EJT. Soli motiveert haar betwisting door te stellen dat alle door EJT gerealiseerde aansluitingen door [gedaagde] zijn gecontroleerd zodra deze door EJT gereed werden gemeld. Voorts voert Soli aan dat het uitmeten van de plaats van de kabels niet is uitgevoerd door EJT, maar door [C] in opdracht van [gedaagde] , zodat [gedaagde] zich tot [C] moet wenden als er kabels onvindbaar zijn.

Rechtstreekse schadevordering op Soli

4.4.89. [gedaagde] vordert vergoeding van diverse schades die volgens [gedaagde] door Soli aan zaken van derden zijn toegebracht en die door [gedaagde] aan hen zouden zijn vergoed, zulks tot een totaalbedrag van € 3.232,70. [gedaagde] heeft ieder van die schades door middel van facturen aan Soli doorbelast. Soli heeft deze onbetaald gelaten.

Soli verweert zich allereerst tegen de omvang van het door [gedaagde] genoemde bedrag. Bij doorbelasting van de schades heeft [gedaagde] steeds een (wisselend) bedrag aan “handlingskosten” en tevens btw in rekening gebracht aan Soli. Soli betwist dat er voor berekening van handlingskosten een contractuele grondslag is en wijst erop dat over schadevergoeding geen btw verschuldigd is. Voorts voert Soli aan dat zij door [gedaagde] nimmer in de gelegenheid is gesteld om de schade zelf te herstellen. Met name voor een tweetal specifiek door Soli benoemde schades had dat wel gemoeten. Tot slot stelt Soli dat nergens uit blijkt dat aan haar door [gedaagde] opdracht is verleend om de werkzaamheden te verrichten waarbij volgens [gedaagde] de schades zouden zijn ontstaan. Er zijn door [gedaagde] geen overeenkomsten overgelegd.

4.4.90. De rechtbank gaat eerst in op het laatste punt van Soli. Het is feitelijk juist dat [gedaagde] geen overeenkomst tussen haar en Soli in het geding heeft gebracht, maar alleen de brieven waaruit blijkt dat derden [gedaagde] hebben aangesproken tot vergoeding van schade en de facturen waarmee [gedaagde] die schades aan Soli heeft doorbelast. Soli heeft echter haar betwisting van het bestaan van een rechtstreekse opdrachtrelatie op geen enkele andere manier gemotiveerd, dan door te wijzen op de afwezigheid van (schriftelijke) overeenkomsten. Daarmee heeft Soli onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij de werkzaamheden heeft verricht waaraan de aansprakelijkstellingen van de derden refereren, met name nu Soli in dit geding zelf heeft betoogd dat zij in ruime mate bij de aanleg van het glasvezelnetwerk betrokken was en dat zij ook geregeld door [gedaagde] zelf werd ingeschakeld om (herstel)werkzaamheden te verrichten. Met het verlenen van rechtstreekse opdrachten aan Soli zou [gedaagde] volgens de stellingen van Soli pas gestopt zijn, toen Soli de vordering van EJT overnam. Daarom staat vast, dat de uit de aansprakelijkstellingen van derden blijkende schades door Soli zijn veroorzaakt.

4.4.91. Soli heeft wel aanzienlijk stelliger en meer concreet betwist dat er tussen haar en [gedaagde] afspraken zouden bestaan over het in rekening brengen van “handlingskosten”. Zij heeft haar betwisting van een afspraak daarover gemotiveerd door erop te wijzen dat de in rekening gebrachte kosten steeds verschillend van hoogte zijn, zodat het niet om een afgesproken standaardbedrag kan gaan. [gedaagde] heeft harerzijds ook niet verklaard waar de handlingskosten op zouden berusten – noch heeft zij gesteld dat hier afspraken aan ten grondslag zouden liggen, noch heeft zij onderbouwd dat zij dergelijke kosten daadwerkelijk en in redelijkheid heeft gemaakt. De handlingskosten kunnen daarom niet in de door [gedaagde] ingeroepen verrekening worden betrokken.

4.4.92. Ook de btw die [gedaagde] in haar facturen aan Soli opneemt dient naar het oordeel van de rechtbank buiten verrekening te blijven. Het door [gedaagde] aan Soli doorbelaste bedrag betreft immers niet het leveren van goederen of diensten aan Soli. Voor zover [gedaagde] btw heeft betaald aan dienstverleners die schades hebben hersteld, mag worden verondersteld dat zij deze bij haar eigen aangifte omzetbelasting in aftrek kan brengen.

4.4.93. Voor het overige zijn de schades door [gedaagde] wel door verrekening op Soli te verhalen. De stelling van Soli, dat zij eerst in de gelegenheid gesteld had moeten worden om de schades te inspecteren en zelf te verhelpen, vindt geen steun in het recht. Het gaat hier om een onrechtmatige daad van Soli ten opzichte van de derden wier zaken zijn beschadigd. Die derden hoeven niet te dulden dat eerst Soli de kans krijgt om zelf herstel te plegen, maar hebben direct recht op vergoeding van hun schade. [gedaagde] is daar uit hoofde van artikel 6:171 BW mede aansprakelijk voor. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] en Soli in hun onderlinge rechtsverhouding zijn afgeweken van de wettelijke regels omtrent de draagplicht van hoofdelijk schuldenaren. Daar waar [gedaagde] een schade vergoedt die door Soli is veroorzaakt, en die dus Soli geheel aangaat, kan [gedaagde] het door haar vergoede bedrag derhalve op grond van art. 6:102 en 6:10 BW op Soli verhalen.

Verrekening of opschorting voor de voorwaardelijke vorderingen?

4.5.1. De rechtbank komt nu toe aan de vraag of er concrete schade is aan te wijzen/begroten/schatten als gevolg van het niet meer nakomen van de contractuele garantieverplichting van EJT, dan wel -indien en voor zover verrekening (thans) niet mogelijk zou zijn- of [gedaagde] recht heeft op opschorting van iedere of enige betaling aan Soli, totdat het bestaan en de omvang van haar vorderingen uit hoofde van (vervangende schadevergoeding voor) garantieverplichtingen van EJT zich definitief hebben uitgewezen. De rechtbank zal in dit verband eerst het beroep op opschorting behandelen.

Opschorting in verband met garantieverplichtingen

4.5.2. Op een voorwaardelijke vordering op een gefailleerde zoals een vervangende schadevergoeding voor toekomstige garantieverplichtingen is, zoals eerder overwogen, artikel 130 Fw van toepassing. Als de vordering niet conform het eerste lid contant kan worden gemaakt, wordt deze voor zijn volle bedrag voorwaardelijk toegelaten in het faillissement. Blijkens de wetsgeschiedenis bij artikel 53 Fw heeft een schuldenaar van de boedel die tevens voorwaardelijk schuldeiser is, in dat geval recht op een “dilatoire exceptie”, dat wil zeggen: een recht om zijn betaling op te schorten tot het zich heeft uitgewezen of de aan zijn vordering verbonden voorwaarde al dan niet wordt vervuld. Dit opschortingsrecht dient tot zekerheid van de voldoening (door verrekening) van de voorwaardelijke vordering.

4.5.3. Ook in een situatie van faillissement kan een opschortingsrecht echter slechts worden gehanteerd binnen de grenzen van de redelijkheid. Dat betekent in ieder geval dat het opschortingsrecht niet verder kan worden ingeroepen dan voor zover de (te zijner tijd in verrekening te brengen) tegenvordering dat rechtvaardigt. [gedaagde] heeft gesteld dat het haar “geenszins bekend [is] wat de exacte omvang van de schade is”. Om de gegrondheid van het opschortingsverweer te beoordelen, zal de rechtbank evenwel de omvang van de tegenvordering - desnoods bij benadering - moeten vaststellen. Het ligt daarbij op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, om het bestaan van zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen (HR 21 september 2007, NJ 2009, 50).

4.5.4. [gedaagde] heeft ter motivering van haar beroep op opschorting het volgende gesteld. Doordat EJT geen formele oplevering heeft gedaan en (dus) heeft nagelaten om te voldoen aan haar verplichting om de kwaliteit van het netwerk aan te tonen, komt het op [gedaagde] zelf aan om de kwaliteit van het netwerk te onderzoeken en daar waar nodig te corrigeren. De kosten van dat onderzoek en de eventuele correcties vormen voor [gedaagde] schade die zij op EJT moet kunnen verhalen. De kans dat er gebreken aan het glasvezelnetwerk de kop op zullen steken is volgens [gedaagde] groot. Ten eerste heeft zich in de eerste twee jaar na oplevering van het glasvezelnetwerk aan Reggefiber al voor een groot bedrag aan schades voorgedaan – namelijk: de schades die in dit geding ter verrekening naar voren zijn gebracht- terwijl pas ongeveer 25% of 30% van het netwerk in gebruik is genomen. Hieruit volgt dat er voor de nog komende garantieperiode van 18 jaar, waarin ook het overige deel van het netwerk nog in gebruik moet worden genomen, nog veel meer schade te verwachten is. Daarnaast beschikt [gedaagde] niet over kloppende revisietekeningen, terwijl tot op heden is gebleken dat de ligging van de kabels soms afwijkt van de oorspronkelijk geplande tracés, waardoor de kans op beschadiging van kabels door graafwerkzaamheden groter wordt. Bovendien kunnen daardoor bij een beschadiging de glasvezelkabels niet snel worden gevonden, hetgeen de kosten van eventueel benodigd herstel verhoogt. Voorts stelt [gedaagde] dat uit het feit dat er op een locatie een DAC-kabel in een reservebuis is aangetroffen, volgt dat er rekening mee moet worden gehouden dat mogelijk op meer plaatsen de reservebuizen zijn gebruikt. Als dat zo blijkt te zijn, moet [gedaagde] op al die plaatsen nieuwe reservebuizen aanbrengen. Tot slot stelt [gedaagde] dat er mogelijk voor het hele glasvezelnetwerk gebruik is gemaakt van een verkeerd glijmiddel, wat zorgt voor verkleving van de kabels. Daardoor kan bij noodzaak van reparatie niet een enkele kabel worden vervangen, maar moet [gedaagde] dan alle kabels over een geheel tracé vervangen.

[gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar stellingen twee rapporten van door haar ingeschakelde deskundigen in het geding gebracht. Het eerste rapport, van Elisa Invest B.V, maakt er melding van dat alleen door het geheel doormeten van het door EJT aangelegde netwerk kan worden vastgesteld in hoeverre er onvolkomenheden zijn in het functioneren van de aangelegde glasvezelkabels. Die meting zou volgens het rapport van de deskundige € 2.400 + € 88.000,00 = € 90.400,00 kosten. De deskundige schat dat er vervolgens 25% kans is dat er bij die doormeting gebreken aan het licht zullen komen, die moeten worden hersteld. Naar de schatting van de deskundige zouden met de te verwachten herstellingen € 600 + € 22.000,00 = € 22.600,00 aan kosten gemoeid zijn. Daarnaast spreekt het rapport van Elisa Invest B.V. van een “rest-risico” dat veroorzaakt wordt door “het ontbreken van revisiegegevens, onzekerheid betreffende het reeds in gebruik zijn van reserve tubes en de kans op verkleving”. Naar de rechtbank begrijpt schat de deskundige in dat de kans dat er in enig gegeven jaar een incident plaatsvindt waardoor zulke gebreken relevant worden en moeten worden opgelost, maal de kosten die het oplossen met zich zou brengen, resulteren in een te verwachten financiële last van € 66.625,00 per jaar. Het tweede rapport, van Tecona B.V, noteert voor onderzoek naar de functionaliteit van de glasvezelkabels een bedrag van € 90.000,00 en een bedrag van € 30.000,00 voor de te verwachten kosten voor herstel van eventuele gebreken. Dit rapport vermeldt ook wat het zou kosten om te controleren of alle reservetubes nog vrij zijn, namelijk: € 13.500,00. Als zou blijken dat er nieuwe reservetubes moeten worden aangebracht, zouden de kosten daarvan volgens deze deskundige € 6.280,00 + € 52.520,00 = € 58.800,00 zijn. Als jaarlijks “restrisico” kwantificeert deze deskundige een bedrag van € 63.800,00, onder de noemer “graafschade”. Naar de rechtbank begrijpt is hier het verhoogde risico dat volgens [gedaagde] veroorzaakt wordt door het ontbreken van revisietekeningen en mogelijke verkleving van kabels in verdisconteerd.

Aan de hand van de hierboven besproken rapporten concludeert [gedaagde] dat de totale te verwachten schade als gevolg van het feit dat EJT niet zelf heeft aangetoond dat het netwerk van goede kwaliteit is en zij tevens haar garantieverplichtingen niet gedurende twintig jaar uitvoert meer dan 1,4 miljoen euro groot is. Daardoor is opschorting van het gehele nog te betalen gedeelte van de aanneemsom gerechtvaardigd, nu dat bedrag lager is dan de te verwachten schade.

Soli heeft op de stellingen van [gedaagde] , voor zover hier van belang, geantwoord dat het netwerk reeds geheel is doorgemeten. Soli heeft ter onderbouwing hiervan enkele bijlagen behorend tot de aannemingsovereenkomst tussen Reggefiber en [gedaagde] in het geding gebracht, waarin wordt voorgeschreven dat alle aangelegde kabels, aansluitingen en ook (reserve)buizen voor oplevering worden gemeten en getest. Nu oplevering aan Reggefiber heeft plaatsgevonden, moet het glasvezelnetwerk dus al geheel gecontroleerd zijn. Soli verwijst tevens naar de reeds eerder aangehaalde schriftelijke verklaring van de heer [B] die luidt: “Bergeijk 1B en Westerhoven zijn opgeleverd door EJT als gereed aan mij, gelijktijdig is door mij de oplevering van deze 2 gebieden aan Reggefiber (opdrachtgever Spiters) afgerond in bijzijn van [E] (EJT).

Verrekening voorwaardelijke garantieclaim

4.5.13. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en beslist omtrent de door [gedaagde] aangegeven schadefactoren volgt rechtstreeks dat niet kan worden aangenomen dat de voorwaardelijke vordering van [gedaagde] op EJT uit hoofde van de toekomstige garantieverplichtingen van EJT jegens [gedaagde] tot enige concrete schadevaststelling kan leiden, ook niet schattenderwijs. Dat betekent dat er geen grond is voor verrekening van de vordering van Soli met die voorwaardelijke vordering van [gedaagde] .

Verrekening/opschorting in verband met WKA

4.5.14. [gedaagde] heeft betoogd dat zij een regresvordering op EJT zal verkrijgen indien en voor zover zij uit hoofde van de WKA loonheffingen zou moeten voldoen die EJT had moeten afdragen. Voor zover [gedaagde] op grond van artikel 136 lid 2 Fw voorwaardelijk in het faillissement van EJT zou kunnen worden toegelaten voor een eventueel nog te verkrijgen regresvordering als gevolg van toepassing van de WKA, geldt dat zij dan – gezien de gedachte die blijkens de wetgeschiedenis ten grondslag ligt aan artikel 53 Fw – ook voor deze voorwaardelijke vordering een beroep kan doen op opschorting, voor zover dat redelijk is. De rechtbank zal derhalve overgaan tot toetsing van de redelijkheid van [gedaagde] ’ beroep op opschorting in verband met een potentiële WKA-aanspraak.

4.5.15. [gedaagde] heeft in dit verband gesteld dat zij voor aansprakelijkstelling uit hoofde van de WKA moet vrezen, omdat zij niet voor alle door EJT aan het glasvezelproject gewerkte weken beschikt over manurenstaten. Daardoor kan [gedaagde] niet controleren of EJT dan wel een van haar onderaannemers “de WKA heeft overtreden”, zo stelt [gedaagde] . [gedaagde] kan ook niet voorzien hoe groot een eventuele aansprakelijkheid uit hoofde van de WKA zal zijn. Zij moet daarom zekerheidshalve iedere betaling aan Soli kunnen opschorten.

Soli heeft harerzijds gesteld dat aan [gedaagde] wel alle manurenstaten zijn verstrekt, althans dat [gedaagde] beschikt over alle relevante informatie in dit kader. Soli betwist bovendien dat er een reëel risico bestaat dat [gedaagde] uit hoofde van de WKA zal worden aangesproken voor loonheffingen van EJT of haar onderaannemers. Soli heeft daartoe onder meer een brief van de Belastingdienst van 9 april 2014 in het geding gebracht, waarin staat:

“Ten antwoord op uw brief van 6 maart 2014 inzake opgemeld onderwerp deel ik u mede, dat aan de hand van de thans bekende gegevens in het dossier E.J.T. Adviesbureau B.V. niet tot toepassing van de Wet Ketenaansprakelijkheid zal worden overgegaan”

Daarbij heeft Soli gesteld dat de Belastingdienst haar vorderingen op EJT al in het faillissement heeft ingediend en dat deze in totaal slechts € 12.285,00 bedragen. De curator heeft verklaard dat de boedel de belastingschuld hoogstwaarschijnlijk volledig zal kunnen voldoen, terwijl deze bovendien naar het oordeel van de curator geen betrekking heeft op belastingen die relevant zijn in het kader van de WKA. Tevens heeft Soli gesteld dat in de periode waarover [gedaagde] stelt de manurenstaten te missen, alleen Soli en een onderneming genaamd Famteam als onderaannemers van EJT aan het glasvezelproject hebben gewerkt. Voor deze ondernemingen heeft Soli “schone” verklaringen van de Belastingdienst omtrent hun betalingsgedrag in het geding gebracht, die zich uitstrekken tot ultimo mei 2013 in het geval van Famteam en tot ultimo mei 2014 in het geval van Soli. Tot slot heeft Soli betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich op een WKA-risico beroept in dit geval, omdat [gedaagde] gedurende het geschil met Soli door het uiten van een onterechte verdachtmaking heeft uitgelokt dat de Belastingdienst in oktober 2014 onderzoek is gaan doen in de administratie van EJT.

In reactie op de stellingen van Soli heeft [gedaagde] erop gewezen dat de Belastingdienst met haar verklaring van 6 maart 2014 blijkens het gebruik van de woorden “aan de hand van de thans bekende gegevens” nog niet definitief van toepassing van de WKA heeft afgezien, zodat het risico op aansprakelijkstelling nog steeds bestaat. Ten aanzien van de verklaringen omtrent het betalingsgedrag heeft [gedaagde] erop gewezen dat een hoofdaannemer zoals zijzelf aan een dergelijke verklaring ten opzichte van de Belastingdienst geen vrijwaring van ketenaansprakelijkheid kan ontlenen. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat er naast Famteam nog andere onderaannemers voor EJT aan het project hebben gewerkt, zodat een verklaring omtrent het verklaringsgedrag van Famteam ook om die reden onvoldoende zekerheid biedt.

4.5.16. De rechtbank oordeelt als volgt. Het betoog van [gedaagde] houdt in dat het haar volledig onbekend is of - en zo ja, voor welk bedrag - zij door de Belastingdienst zou kunnen worden aangesproken voor schulden van EJT. [gedaagde] heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat zij een concrete aanleiding heeft om te veronderstellen dat er daadwerkelijk aansprakelijkstelling dreigt. Het enkele feit dat EJT failliet is, is daarvoor onvoldoende. Een faillissement betekent immers niet noodzakelijkerwijs dat de gefailleerde ook in gebreke was met het afdragen van loonheffingen.

De door Soli gestelde feiten, dat tot op heden geen grotere belastingschuld bekend is dan een bedrag van € 12.285,00 en dat het er bovendien naar uitziet dat deze vordering door (de curator van) EJT zelf kan worden voldaan, zijn door [gedaagde] niet weersproken en staan derhalve vast. De belastingschulden die EJT tot op heden heeft, leiden dus zeker niet tot een aansprakelijkstelling van een dusdanige omvang, dat dit kan rechtvaardigen dat [gedaagde] iedere betaling aan Soli opschort.

4.5.17. Uit de stellingen van [gedaagde] blijkt evenwel dat zij niet alleen het oog heeft op aansprakelijkstelling voor tot op heden bekende belastingschulden van EJT, maar dat zij haar opschorting mede baseert op de mogelijkheid dat aan EJT naheffingsaanslagen zouden kunnen worden opgelegd, waarvoor de Belastingdienst dan vervolgens wel degelijk verhaal zou kunnen zoeken op [gedaagde] . In dit verband overweegt de rechtbank allereerst dat [gedaagde] gelijk heeft in haar bemerking, dat de door Soli overgelegde verklaring van de Belastingdienst van 6 maart 2014 niet garandeert dat er niet alsnog tot aansprakelijkstelling kon worden overgegaan indien nieuwe gegevens daartoe aanleiding zouden geven, nu de verklaring van de Belastingdienst daaromtrent een voorbehoud bevat. Soli heeft echter onweersproken gesteld dat er na die verklaring, in oktober 2014, een boekenonderzoek bij EJT heeft plaatsgevonden, waarna de Belastingdienst óók niet tot het opleggen van een naheffingsaanslag aan EJT of tot aansprakelijkstelling van [gedaagde] is overgegaan. Weliswaar geeft de wet ruime (verjarings)termijnen voor het opleggen van naheffingsaanslagen en voor aansprakelijkstelling op grond van de WKA, maar de Ontvanger is ook gebonden aan de Leidraad Invordering, die ten aanzien van artikel 35 Invorderingswet bepaalt dat in het geval van faillissement van een onderaannemer zo spoedig mogelijk wordt beslist over aansprakelijkstelling van hoger in een keten geplaatste aannemers. Dit betekent dat de kans dat er op basis van nieuwe gegevens ten aanzien van EJT nog tot toepassing van de WKA wordt overgegaan, nu – drie jaar na het faillissement van EJT en bijna twee jaar na het boekenonderzoek - inmiddels verwaarloosbaar klein is geworden.

Verrekening/opschorting in verband met Wav

4.5.20. [gedaagde] heeft naar voren gebracht dat het risico bestaat dat zij een of meer boetes opgelegd krijgt uit hoofde van de Wav, indien zou blijken dat EJT bij de aanleg van het glasvezelnetwerk arbeid heeft laten verrichten door personen die ten onrechte niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten. Zulke boetes, zo stelt [gedaagde] , zou zij op grond van de overeenkomst van onderaanneming op EJT kunnen verhalen. Dat verhaal zou [gedaagde] alleen kunnen nemen door verrekening van haar vordering met hetgeen zij aan Soli nog te betalen heeft, zodat zij ter behoud van haar verrekeningsmogelijkheid haar betaling aan Soli moet kunnen opschorten.

4.5.21. Soli heeft in dit verband gemotiveerd betwist dat er risico bestaat op boetes uit hoofde van de Wav. Zij heeft daartoe een verklaring overgelegd van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waaruit volgt dat er ten aanzien van EJT geen dossier aanwezig is. Zij heeft voorts gesteld dat er nimmer inspectie in het kader van de Wav bij EJT heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft Soli aangevoerd dat de overeenkomst van onderaanneming geen beding bevat dat voldoende specifiek bepaalt dat [gedaagde] een aan haar opgelegde boete op EJT zou kunnen verhalen. Als de overeenkomst een dergelijk beding wel zou bevatten, zou dat overigens nietig zijn, aldus Soli.

[gedaagde] heeft gesteld dat het heel gebruikelijk is dat er ook na een aantal jaren alsnog een inspectie plaatsvindt, zodat het risico ook met de verklaring van het ministerie nog niet geheel geweken is. Daarnaast heeft [gedaagde] verduidelijkt dat haar verhaalsrecht voortvloeit uit artikel 3.1.4 van de overeenkomst van onderaanneming. Dat luidt, voor zover van belang:

“Verzekeringen:

o Onderaannemer (=opdrachtnemer) is aansprakelijk voor alle directe – en indirecte schade en kosten van [gedaagde] BV, die voortvloeit uit het niet naleven van uw verplichtingen uit deze overeenkomst of de wet.

o U dient [gedaagde] BV, alsmede de opdrachtgever van [gedaagde] BV te vrijwaren voor alle kosten, schade en aanspraken van derden ter zake van, of in verband met deze overeenkomst

o (…)”

Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat ook indien deze contractuele bepalingen niet zouden kunnen gelden als grondslag voor verhaal van boetes uit hoofde van de Wav, [gedaagde] voor zulke boetes verhaal zou kunnen nemen op EJT op grond van de wet. Als zou blijken dat bij de aanleg van het glasvezelnetwerk arbeid is verricht in strijd met de Wav, dan geldt dat zowel EJT als [gedaagde] hebben gefaald in hun plicht om dat te verhinderen, zodat die boete een schade vormt die evenzeer is veroorzaakt door EJT als door [gedaagde] . Op grond van artikel 6:102 BW zijn EJT en [gedaagde] in dat geval hoofdelijk aansprakelijk voor de boete. Als [gedaagde] die boete dan in haar eentje betaalt, verkrijgt zij een wettelijk verhaalsrecht op EJT uit hoofde van artikel 6:10 BW. Aldus [gedaagde] .

4.5.22. De rechtbank overweegt als volgt. Voor personen die in dienst van EJT aan het glasvezelproject van [gedaagde] hebben gewerkt, hebben zowel [gedaagde] als EJT te gelden als werkgever in de zin van de Wav. De verplichting om te controleren of alle op het glasvezelproject te werk gestelde personen (voor zover nodig) beschikten over een tewerkstellingsvergunning en om indien nodig te verhinderen dat er iemand zonder benodigde vergunning arbeid zou verrichten, rustte derhalve zowel op EJT als op [gedaagde] zelf. Als aan [gedaagde] een boete uit hoofde van de Wav zou worden opgelegd, zou het gaan om een straf voor een eigen overtreding van de Wav door [gedaagde] . Het feit dat de Wav voor iedere werkgever een eigen verplichting inhoudt en deze voor het niet naleven daarvan persoonlijk kan worden beboet, betekent niet zonder meer dat een werkgever de ingevolge de Wav aan haar opgelegde bestuurlijke boetes niet op een andere werkgever in de zin van de Wav zou kunnen verhalen. Daartoe is dan echter wel vereist dat partijen zulks voldoende expliciet zijn overeengekomen (zie bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, LJN BI3328 en Gerechtshof ’s-Gravenhage 31 maart 2009, LJN BI3416). Uit de vrijwaringsbepalingen waarop [gedaagde] zich in dit geval beroept, blijkt onvoldoende dat EJT en [gedaagde] de bedoeling hebben gehad om boetes die aan [gedaagde] zouden worden opgelegd in verband met het verzaken van [gedaagde] ’ eigen verplichtingen door EJT te doen dragen. De eerste clausule van artikel 3.1.4 is blijkens zijn tekst immers specifiek toegespitst op niet-naleving van contractuele en wettelijke verplichtingen van EJT zelf. De tweede clausule is dusdanig (bovenmatig) ruim geformuleerd dat hieraan, zonder nadere toelichting omtrent wat partijen hierbij in de praktijk voor ogen stond, niet is af te lezen wat de reikwijdte van de vrijwaringsverplichting van EJT was. [gedaagde] heeft niet gesteld wat zij hieromtrent met EJT heeft besproken, zodat niet kan worden vastgesteld dat partijen werkelijk voor ogen stond dat [gedaagde] ook boetes in verband met haar eigen handelen en nalaten op EJT zou kunnen afwentelen.

4.5.23. Het betoog van [gedaagde] , dat EJT op grond van artikel 6:102 BW hoofdelijk mede-aansprakelijk zou zijn voor een eventueel aan [gedaagde] op te leggen boete, stuit af op het feit dat het bij een Wav-boete niet gaat om een privaatrechtelijke plicht tot schadevergoeding, maar om een bestuursrechtelijke punitieve sanctie.

4.5.24. 4.6. Betwiste posten op de facturen

Behalve de hierboven reeds behandelde verweren heeft [gedaagde] tevens de juistheid van enkele factuurbedragen betwist. Aan sommige van de betwistingen van [gedaagde] is Soli, ter beperking van het debat tussen partijen, reeds tegemoet gekomen. Over enkele andere posten is evenwel geschil blijven bestaan. De rechtbank bespreekt de facturen hieronder een voor een. Voor zover enig betwist deel van een factuur niet toewijsbaar blijkt, zal dit op het door Soli gevorderde totaalbedrag in mindering moeten worden gebracht, tezamen met de door [gedaagde] in verrekening te brengen bedragen. De rechtbank zal een resumé geven van het aan Soli te betalen bedrag en de bedragen die [gedaagde] in verrekening zal mogen brengen, nadat, volgend op de bespreking van de facturen, ook een oordeel is gegeven over de door Soli gevorderde vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten.

20120036 4.6.1. Deze factuur is door [gedaagde] reeds grotendeels betaald. Soli heeft onbetwist gesteld dat er nog een bedrag van € 3.969,53 openstaat. [gedaagde] betwist de juistheid van dit factuurbedrag niet. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande van de hand zijn gewezen, dient dit factuurbedrag te worden betaald.

20120038 4.6.2. Deze factuur is door [gedaagde] reeds grotendeels betaald. Soli heeft onbetwist gesteld dat er nog een bedrag van € 1.396,16 openstaat. [gedaagde] betwist de juistheid van dit factuurbedrag niet. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande van de hand zijn gewezen, dient dit factuurbedrag te worden betaald.

20120039 4.6.3. Deze factuur is door [gedaagde] reeds grotendeels betaald. Soli heeft onbetwist gesteld dat er nog een bedrag van € 1.215,72 openstaat. [gedaagde] betwist de juistheid van dit factuurbedrag niet. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande van de hand zijn gewezen, dient dit factuurbedrag te worden betaald.

20130010 4.6.4. Dit betreft een factuur van € 155,00. [gedaagde] heeft de juistheid van deze factuur niet, althans niet gemotiveerd, betwist. In haar laatste processtuk (conclusie van dupliek in conventie) heeft zij zich op niet-opeisbaarheid van de factuur wegens afwezigheid van WKA-gegevens en op verrekening beroepen. Nu reeds hiervoor beslist is dat de aanneemsom opeisbaar is, dient deze factuur te worden betaald.

20130014 4.6.5. Deze factuur is door [gedaagde] reeds grotendeels betaald. Soli heeft onbetwist gesteld dat er nog een bedrag van € 539,03 openstaat. [gedaagde] betwist de juistheid van dit factuurbedrag niet. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande van de hand zijn gewezen, dient dit factuurbedrag te worden betaald.

20130021 4.6.6. Dit betreft een factuur van € 71.552,00. [gedaagde] betwist de juistheid van het factuurbedrag niet, maar heeft zich erop beroepen dat haar verrekeningsverklaring van 28 juni 2013 op deze factuur in mindering strekt. Nu het factuurbedrag door [gedaagde] als juist erkend is en over de andere verweren van [gedaagde] is beslist zoals in het voorgaande beschreven, dient deze factuur te worden betaald.

20130024 4.6.7. Dit betreft een factuur van € 75.712,00. [gedaagde] heeft de juistheid van dit factuurbedrag betwist, met de stelling dat het haar onduidelijk is waar de factuur betrekking op heeft. Daarmee heeft [gedaagde] haar betwisting onvoldoende gemotiveerd, gezien het feit dat beide partijen hebben gesteld dat in speciale projectsoftware (van [gedaagde] ) werd bijgehouden op welke adressen er (voorbereidingen voor) aansluitingen werden voltooid en op welke datum, terwijl de factuur van EJT vermeldt dat deze ziet op een specifiek aantal woningen waarvoor in twee specifiek benoemde weken aansluitingen werden opgeleverd. Dat betekent dat [gedaagde] in ieder geval had moeten kunnen aangeven hoe het door EJT gefactureerde aantal aansluitingen af zou wijken van het aantal aansluitingen dat volgens [gedaagde] werkelijk is opgeleverd in het betreffende tijdvak. Nu [gedaagde] in het geheel niet heeft gemotiveerd wat er volgens haar verkeerd zou zijn aan het factuurbedrag, gaat de rechtbank aan haar betwisting voorbij. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande tevens van de hand zijn gewezen, dient factuur 20130024 te worden betaald.

20130027 4.6.8. Dit betreft een factuur van € 51.584,00. [gedaagde] heeft de juistheid van dit factuurbedrag betwist, met de stelling dat het haar onduidelijk is waar de factuur betrekking op heeft. Daarmee heeft [gedaagde] haar betwisting onvoldoende gemotiveerd, gezien het feit dat beide partijen hebben gesteld dat in speciale projectsoftware (van [gedaagde] ) werd bijgehouden op welke adressen er (voorbereidingen voor) aansluitingen werden voltooid en op welke datum, terwijl de factuur van EJT vermeldt dat deze ziet op een specifiek aantal woningen waarvoor in een specifieke week aansluitingen werden opgeleverd. Dat betekent dat [gedaagde] in ieder geval had moeten kunnen aangeven hoe het door EJT gefactureerde aantal aansluitingen af zou wijken van het aantal aansluitingen dat volgens [gedaagde] werkelijk is opgeleverd in die week. Nu [gedaagde] in het geheel niet heeft gemotiveerd wat er volgens haar verkeerd zou zijn aan het factuurbedrag, gaat de rechtbank aan haar betwisting voorbij. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande tevens van de hand zijn gewezen, dient factuur 20130027 te worden betaald.

20130028 4.6.9. Dit betreft een factuur van € 41.600,00. [gedaagde] betwist de juistheid van dit factuurbedrag niet. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande van de hand zijn gewezen, dient dit factuurbedrag te worden betaald.

20130029 4.6.10. Dit betreft een factuur van € 7.776,36. [gedaagde] heeft de juistheid van dit factuurbedrag betwist, met de stelling dat het haar onduidelijk is waar de factuur betrekking op heeft. De rechtbank stelt vast dat de factuur vermeldt op welke activiteiten de factuur ziet (NT installatie, activatie, patching) en bij hoe veel woningen de betreffende activiteiten hebben plaatsgevonden. Geheel zonder specificatie of toelichting is de factuur dus niet, zij het dat er ongetwijfeld eerstehands betrokkenheid bij het glasvezelproject vereist is om de factuur op juistheid te kunnen beoordelen. [gedaagde] had zulke betrokkenheid bij het project.De rechtbank overweegt dat de factuur tevens vermeldt: “bestelling 1302414”, een markering waarvan Soli onbetwist heeft gesteld dat deze verwijst naar het nummer van een opdrachtbevestiging van [gedaagde] . Blijkens de eigen stellingen van [gedaagde] houdt een opdrachtbevestiging van [gedaagde] in, dat zij voorafgaande toestemming heeft gegeven om de in die opdrachtbevestiging vervatte werkzaamheden te factureren. Uit deze feiten tezamen volgt dat [gedaagde] niet alleen vanwege haar betrokkenheid bij het glasvezelproject geacht moet worden de juistheid van de factuur te kunnen beoordelen, maar dat zij klaarblijkelijk al op voorhand heeft beoordeeld wat EJT zou mogen factureren.

Voorts stelt Soli zich op het standpunt dat zij door [gedaagde] in de gelegenheid gesteld had moeten worden om de werkzaamheden zelf uit te voeren.

4.4.74. De rechtbank overweegt dat [gedaagde] slechts een productie heeft overgelegd en het totaalbedrag dat zij wenst te verrekenen heeft verhoogd, zonder toe te lichten in welk opzicht het in de productie genoemde factuurbedrag te maken zou hebben met EJT. Aan de hand van de in de productie vervatte e-mail van Reggefiber kan, met enige speculatie, wel worden beredeneerd dat [gedaagde] bedoelt dat er bij het realiseren van een “na-aansluiting” of een reparatie extra kosten moesten worden gemaakt omdat de kabel niet volgens de tekeningen kon worden gevonden, maar dergelijke speculatie en eigen aanvulling van de stellingen van [gedaagde] gaat de taak van de rechtbank te buiten. Nu [gedaagde] geheel niet heeft gespecificeerd welke werkzaamheden zij heeft verricht, welk deel van de kosten daarvan voor haar rekening is gebleven en waarom, heeft zij deze schadepost onvoldoende onderbouwd om deze met de door Soli overgenomen vordering van EJT te kunnen verrekenen.

4.4.75. Gezien het bovenstaande behoeft hetgeen Soli in dit verband verder heeft aangevoerd geen behandeling.

Verrekening boete Reggefiber

4.4.76. [gedaagde] beroept zich op verrekening van een boete die zij aan Reggefiber heeft moeten betalen wegens vertraagde oplevering van het glasvezelnetwerk. Het gaat om een bedrag van € 26.500,00. [gedaagde] stelt dat de vertraging in de oplevering aan Reggefiber is ontstaan doordat EJT in april 2013 al achterliep met haar werkzaamheden en zij vervolgens in mei 2013 haar werkzaamheden staakte. [gedaagde] heeft toen zelf de werkzaamheden af moeten (laten) maken. Met name heeft [gedaagde] tijd moeten besteden aan het aanvullen en corrigeren van revisiewerkzaamheden, zo stelt zij.

Soli betwist dat [gedaagde] een boete aan Reggefiber heeft betaald. Ook indien [gedaagde] wel een boete aan Reggefiber betaald heeft, kan die niet worden verhaald op EJT, omdat de vertraging niet aan EJT te wijten was. Soli stelt dat EJT blijkens verklaringen van de heer [B] , [E] en de bewindvoerder dat EJT het werk geheel voltooid had voordat zij haar werkzaamheden staakte. De betreffende verklaringen zijn reeds geciteerd in alinea 4.4.7 van dit vonnis. Daarmee is naar mening van Soli ook gegeven dat het werk van EJT klaar was voordat [gedaagde] het aan Reggefiber moest opleveren. Daarnaast wijst Soli op de verklaring van de heer [B] , dat firma [C] de vertragende factor was in het project, doordat zij fouten had gemaakt in het “inmeten” van het glasvezelnetwerk, zowel in de gebieden van EJT als in gebieden van [gedaagde] zelf. Dat inmeten behoorde volgens de verklaring van de heer [B] niet tot de taak van EJT.

In reactie op het verweer van Soli heeft [gedaagde] gesteld dat het inmeten wel tot de taak van EJT behoorde en dat [C] dat als onderaannemer van EJT heeft gedaan. Fouten die [C] daarbij heeft gemaakt, vallen daarom ten opzichte van [gedaagde] binnen de verantwoordelijkheid van EJT. Ter onderbouwing van de stelling dat [C] het inmeten in opdracht van EJT heeft gedaan, verwijst [gedaagde] naar de brief van 30 mei 2015 van de heren [E] en [naam] , waaruit ook in alinea 4.4.7 van dit vonnis al is geciteerd. [gedaagde] stelt dat uit de zin: “Een externe landmeter is ingehuurd om het gebied volgens de Reggefiber norm opnieuw in te meten en vervolgens te kunnen opleveren” volgt dat EJT de opdrachtgever van [C] was. [gedaagde] verwijst tevens naar een e-mail van de heer [E] aan de firma [C] van 7 juli 2013, waarin de heer [E] aangeeft dat EJT de schade als gevolg van fouten bij het inmeten op [C] wil verhalen. In de betreffende e-mail benoemt de heer [E] als schade: het bedrag van € 19.050,24 dat [gedaagde] bij EJT in rekening heeft gebracht voor haar eigen werkzaamheden ter correctie van de revisietekeningen en een bedrag van € 9.000,00 aan extra kosten die EJT zelf had gemaakt.

4.4.77. De rechtbank overweegt allereerst dat voldoende vast is komen staan dat [gedaagde] aan Reggefiber een boete van € 26.500,00 heeft betaald. Zowel [gedaagde] als Soli hebben een eindafrekening van Reggefiber in het geding gebracht, waarop zichtbaar is dat de boete in mindering is gebracht op de door Reggefiber aan [gedaagde] te betalen slottermijn. Soli heeft daartegenover niet onderbouwd waarom er volgens haar toch niet vanuit kan worden gegaan dat [gedaagde] een boete heeft betaald aan Reggefiber. Vanwege het gebrek aan motivering gaat de rechtbank aan Soli’s betwisting voorbij.

4.4.78. De rechtbank komt dan ook toe aan beantwoording van de vraag of [gedaagde] de boete kan verhalen op EJT. Nu [gedaagde] zich beroept op verrekening van de boete met haar schuld aan EJT, is het aan [gedaagde] om voldoende onderbouwd te stellen dat de boete het gevolg is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming door EJT. Zowel artikel 6:74 BW als de vrijwaringsbepaling in de overeenkomst van onderaanneming vereisen immers een dergelijk causaal verband.

4.4.79. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zij het glasvezelnetwerk op 21 juni 2013 had moeten opleveren aan Reggefiber, maar dat zij de oplevering pas op 14 augustus 2013 heeft kunnen voltooien. Ter onderbouwing van de stelling dat de vertraging aan EJT te wijten is, heeft [gedaagde] in haar conclusie van dupliek gesteld dat zij vanaf 13 juni 2013 de werkzaamheden van EJT heeft moeten overnemen en dat zij vanaf dat moment “aansluitingen [heeft] aangelegd, aansluitingen opnieuw [heeft] aangelegd die EJT niet goed had aangelegd et cetera”. Daarnaast heeft [gedaagde] gesteld dat zij alle revisiewerkzaamheden voor EJT heeft moeten verrichten.

4.4.80. De stelling dat [gedaagde] tussen 13 juni 2013 en 14 augustus 2013 in plaats van EJT nog aansluitingen heeft moeten aanleggen of opnieuw heeft moeten doen, heeft [gedaagde] niet voldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft niet toegelicht welke aansluitingen zij in plaats van EJT (opnieuw) heeft moeten aanleggen en op welke data zij dat gedaan zou hebben, terwijl Soli harerzijds- gemotiveerd aan de hand van verklaringen van de heren [E] en [B] en de bewindvoerder van EJT- heeft gesteld dat EJT alle aansluitingen al zelf aangelegd had voordat zij haar werkzaamheden moest neerleggen. Op dit punt kan dus niet worden vastgesteld dat EJT tekortgeschoten is, zodat dit ook geen aanleiding kan zijn tot een verhaalsrecht voor de verbeurde boete.

4.4.81. Met betrekking tot de revisiewerkzaamheden geldt dat wel voldoende is onderbouwd dat [gedaagde] deze voor EJT heeft moeten (laten) verrichten, zoals in dit vonnis ook onder 4.4.8 al is overwogen. [gedaagde] heeft echter niet voldoende onderbouwd dat de voor EJT verrichte revisiewerkzaamheden ook de oorzaak zijn van de vertraging van de oplevering aan Reggefiber tot in de maand augustus 2013. [gedaagde] heeft immers al op 28 juni 2013 de door haarzelf (in mei en juni 2013) verrichte revisiewerkzaamheden aan EJT in rekening gebracht en heeft niet gesteld dat zij daarna nog verder revisiewerk voor EJT gedaan heeft.

Wel heeft de heer [F] namens [gedaagde] ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat in mei of juni 2013 de firma [C] is ingeschakeld om nader revisiewerk te doen. Er is echter gesteld noch gebleken dat het revisiewerk door [C] in het werkgebied van EJT tot in augustus 2013 heeft geduurd. Het lag wel op de weg van [gedaagde] om dit te stellen en te onderbouwen.

Voorafgaand aan deze oplevering is het functioneel zijn van het aangelegde netwerk getest door het, vanuit de betreffende POP-locatie, inmeten van alle vezels op totale lengten (dus door de DP’s heen).” Ook hieruit blijkt volgens Soli dat het glasvezelnetwerk al is doorgemeten.Voorts voert Soli aan dat er in de periode dat het glasvezelnetwerk in gebruik is, nog geen enkele storing in het functioneren van de glasvezelkabels is gemeld. De schadegevallen die [gedaagde] in dit geding naar voren heeft gebracht, betreffen geen van allen het functioneren van de glasvezelkabels zelf. Daar voegt Soli aan toe dat aanlegfouten in een glasvezelnetwerk zich over het algemeen juist in de eerste periode van het gebruik openbaren; nu het netwerk al twee jaar wordt gebruikt, is de kans dat er in de toekomst alsnog iets mis zou blijken te zijn met de functionaliteit van de glasvezelkabels zeer klein. Soli betwist dat er sprake is van verkleving van kabels, erop wijzende dat de aanwezigheid van verkleving uit niets blijkt. Soli heeft voorts de bewijskracht van de rapportages van de door [gedaagde] ingeschakelde deskundigen betwist. Daarbij wijst Soli er onder meer op dat uit de rapporten niet blijkt dat de deskundigen enig feitelijk onderzoek naar de kwaliteit van het glasvezelnetwerk hebben verricht.

Tegenover het betoog van Soli heeft [gedaagde] harerzijds nog gesteld dat het enkele feit dat [gedaagde] aan Reggefiber heeft opgeleverd niet betekent dat de kwaliteit van het netwerk gecontroleerd is en Reggefiber het glasvezelnetwerk heeft aanvaard. [gedaagde] stelt dat zij het glasvezelnetwerk in zekere zin bij Reggefiber “over de schutting heeft moeten gooien”, zonder te weten of het van goede kwaliteit was, en dat Reggefiber daar alleen genoegen mee heeft genomen omdat er “toch” twintig jaar garantie geldt. Soli heeft dat betwist, stellende dat afzien van bedongen kwaliteitscontroles niet past bij de professionaliteit van een grote glasvezelleverancier als Reggefiber.

4.5.5. De rechtbank gaat eerst in op de stelling van [gedaagde] dat zij in verband met de kans op gebreken in het technisch functioneren van de glasvezelkabels een bedrag van omstreeks € 114.000,00 à € 120.000,00 mag opschorten voor het geheel (laten) doormeten van het glasvezelnetwerk en het corrigeren van de daarmee naar verwachting te ontdekken gebreken.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de in dit geding naar voren gebrachte en in de voorgaande paragraaf besproken schadeposten niet dat er iets aan de functionaliteit van het door EJT aangelegde glasvezelnetwerk mankeert. De door [gedaagde] aangevoerde schadeposten betreffen het aanvullen en corrigeren van revisietekeningen, gevolgschades door fouten in de oorspronkelijke revisietekeningen, een tracé-afwijking, een tweetal al dan niet vergeten aansluitingen, herstel van verzakte bestrating en één geval van een gebruikte reservebuis. Van storingen aan het functioneren van het glasvezelnetwerk zelf is daarmee niets gebleken. Tegenover de gemotiveerde stelling van Soli, dat gezien de oplevering aan Reggefiber de technische kwaliteit van het glasvezelnetwerk al afdoende getest moet zijn, heeft [gedaagde] bovendien geen enkele onderbouwing gegeven voor haar stelling dat Reggefiber zou hebben ingestemd met oplevering van het glasvezelnetwerk zonder de contractueel overeengekomen test- en meetprocedures te hebben doorlopen.

Tezamen leiden deze twee punten de rechtbank tot de conclusie dat er niet gebleken is van enige concrete aanleiding om te vrezen voor gebreken in de technische functionaliteit van het glasvezelnetwerk. Dat betekent dat op dit punt niet alleen onbekend is wat de hoogte is van de schade die [gedaagde] stelt te zullen lijden als gevolg van het nalaten van een formele oplevering en niet-nakoming van garantieverplichtingen door EJT, maar dat ook niet kan worden aangenomen dát er concrete schade is of dreigt. In deze omstandigheden valt niet in te zien dat er reële grond is voor het geheel laten doormeten van het netwerk. Nu er op dit moment voorts geen aanleiding is om uit te gaan van wezenlijke functionele gebreken, komt aan [gedaagde] dan ook in dit verband geen opschortingsrecht toe.

4.5.6. De tweede vraag die voorligt, is of [gedaagde] betaling aan Soli kan opschorten voor het risico van schade als gevolg van mogelijke aanwezigheid van verkleving en mogelijke aanwezigheid van DAC-kabels in reservebuizen.

4.5.7. Met betrekking tot de gestelde verkleving is de rechtbank van oordeel dat geenszins is gebleken dat deze zich voordoet. [gedaagde] heeft die stelling op geen enkele manier onderbouwd. Omtrent dit onderwerp is slechts, nota bene van de zijde van Soli, een van [gedaagde] afkomstige notitie overgelegd, met foto’s die te onduidelijk zijn om daaruit werkelijk te kunnen opmaken dat er – zoals het onderschrift vermeldt – een substantie op de gefotografeerde kabels zit. Of de gestelde substantie kleverig is, kan nog minder worden vastgesteld, terwijl Soli betwist dat dit het geval is. Aan het door [gedaagde] gepretendeerde risico van verkleving in het gehele glasvezelnetwerk gaat de rechtbank vanwege dit gebrek aan onderbouwing voorbij. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ten tijde van de conclusie van dupliek daaromtrent meer bekend had moeten kunnen zijn.

4.5.8. Met betrekking tot de reservebuizen overweegt de rechtbank dat [gedaagde] te weinig heeft gesteld om te kunnen aannemen dat er werkelijk schade te verwachten is door onterechte ingebruikname van reservebuizen door EJT. De stellingen van [gedaagde] houden in dat er één geval ontdekt is van een in gebruik genomen reservebuis, welk geval reeds door [gedaagde] is verholpen. [gedaagde] heeft niet gesteld dat er meer gevallen bekend zijn, noch dat zij anderszins reden heeft om te veronderstellen dat EJT bij de aanleg van het glasvezelnetwerk structureel reservebuizen zou hebben gebruikt. Het lag wel op de weg van [gedaagde] om dat te stellen en te onderbouwen, aangezien Soli onder verwijzing naar bijlagen van het contract tussen [gedaagde] en Reggefiber heeft gesteld dat kabels én buizen voor oplevering van het glasvezelnetwerk aan Reggefiber getest moeten zijn. De rechtbank weegt daarbij tevens mee dat in de eigen notitie van [gedaagde] , waarop Soli zich heeft beroepen in het kader van de in de vorige paragraaf besproken herstelkosten voor het (enkele) geval waarin DAC-kabels in een reservebuis waren aangetroffen, benoemd wordt dat het vermoedelijk ging om DAC-kabels die aanvankelijk vergeten waren bij de oorspronkelijke aanleg van het glasvezelnetwerk. In het licht hiervan is door [gedaagde] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat EJT bij de aanleg van het glasvezelnetwerk steeds een verkeerde handelswijze met betrekking tot de reservebuizen heeft gevolgd.

4.5.9. Het voorgaande betekent dat ook op het punt van verkleving en reservebuizen niet slechts onbekend is wat de hoogte is van de schade die [gedaagde] zal lijden als gevolg van niet-nakoming van garantieverplichtingen door EJT, maar dat ook niet kan worden aangenomen dát er concrete schade is of dreigt. In deze omstandigheden komt aan [gedaagde] geen opschortingsrecht toe.

4.5.10. Tot slot gaat de rechtbank in op de vraag of [gedaagde] haar betaling aan Soli mag opschorten voor schade die zou kunnen voortvloeien uit het ontbreken van revisietekeningen. Met betrekking tot revisietekeningen is eerder in dit vonnis al vast komen staan dat de door EJT aangeleverde revisietekeningen niet volledig dan wel niet kloppend waren en dat [gedaagde] kosten heeft moeten maken om dit op te lossen. De kosten daarvoor zijn door [gedaagde] reeds met de door Soli overgenomen vordering verrekend. In het licht van dat laatste is evenwel zonder nadere toelichting van [gedaagde] niet te begrijpen hoe tekortkomingen in de oorspronkelijke revisietekeningen toch nog voor verdere schade zullen zorgen.

Het had dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen om haar betwisting van de factuur beter te motiveren dan zij heeft gedaan. Nu [gedaagde] niet heeft aangegeven in welk opzicht de gefactureerde werkzaamheden afwijken van de werkelijk verrichte werkzaamheden, gaat de rechtbank aan de betwisting van de factuur voorbij. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande tevens van de hand zijn gewezen, dient factuur 20130029 te worden betaald.

20130032 4.6.11. Dit betreft een factuur van € 52.000,00. [gedaagde] betwist de juistheid van dit factuurbedrag niet. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande van de hand zijn gewezen, dient deze factuur te worden betaald.

20130039 4.6.12. Dit betreft een factuur van € 105.060,50. Van deze factuur heeft [gedaagde] een bedrag van € 15.410,50 betwist. Dit betwiste bedrag heeft betrekking op een volgens de factuur gerealiseerd aantal van 37 aansluitingen met “status 2”. [gedaagde] heeft hiervan gesteld dat er tussen de bestuurders van EJT en [gedaagde] in (september of) oktober 2013 te Made een bespreking is geweest, waarbij is afgesproken dat er geen aansluitingen met “status 2” meer zouden worden gefactureerd. Soli heeft harerzijds gesteld dat er in ieder geval 15 aansluitingen met “status 2” gerealiseerd zijn en moeten worden betaald. Soli heeft ter onderbouwing daarvan onder meer verwezen naar de door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van de heer [B] , een destijds betrokken medewerker van [gedaagde] , waarin met betrekking tot factuur 20130039 staat:

“Alle door EJT gemaakte aansluitingen met status 1,2 of 5 zijn opgenomen in het destijds door mij gemaakte overzicht ‘nog te verrekenen door EJT’. Er was echter een discussie over 37 stuks status 2 waarvan EJT meent recht op te hebben, in mijn berekening resteerden er echter nog 15 stuks.”

Soli heeft haar vordering in relatie tot het totaalbedrag van de in het geding gebrachte facturen verminderd met een bedrag van € 9.163,00, zijnde het equivalent van de 17 aansluitingen met “status 2” waarover volgens de verklaring van de heer [B] discussie bestond. Voor de 15 overblijvende aansluitingen vordert Soli wel betaling.

4.6.13. De rechtbank overweegt dat Soli de verschuldigdheid van de prijs van 15 aansluitingen met “status 2” heeft onderbouwd met ten eerste de overeenkomst van onderaanneming als rechtsgrond en ten tweede de verklaring van de heer [B] als bewijs van haar stelling dat de betreffende aansluitingen ook zijn gerealiseerd. Daartegenover stelt [gedaagde] niet dat de 15 aansluitingen niet werkelijk zijn gemaakt, maar zij voert aan– in zoverre als bevrijdend verweer – dat er bij een bespreking in Made met toestemming van de curator van EJT nadere afspraken zijn gemaakt over de facturering daarvan. Van deze stelling rust de bewijslast op [gedaagde] . [gedaagde] heeft daarvan evenwel geen bewijs overgelegd en ook geen bewijs aangeboden. Aldus heeft [gedaagde] onvoldoende weerlegd dat er terzake factuur 20130039 een bedrag van € 105.060,50 – € 9.163,00 = € 95.897,50 terecht in rekening gebracht is. Nu de andere verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande tevens van de hand zijn gewezen, dient terzake factuur 20130039 het door Soli gevorderde bedrag van € 95.897,50 te worden betaald.

20130040 4.6.14. Dit betreft een factuur van € 4.593,06. [gedaagde] heeft van deze factuur een bedrag van € 393,75 als juist erkend, onverminderd haar algemene verweren die in de vorige paragrafen van dit vonnis al besproken zijn. Soli heeft het betwiste gedeelte van deze factuur ad € 4.199,31 bij conclusie van repliek in conventie op haar vordering in mindering gebracht. Nu de algemene verweren van [gedaagde] tegen de verschuldigdheid van deze factuur in het voorgaande van de hand zijn gewezen, dient het erkende bedrag van € 393,75 aan Soli te worden betaald.

20130041 4.6.15. Dit betreft een factuur van € 47.247,75 met beschrijving “buitengebied 8 zoals overeengekomen”. [gedaagde] heeft van deze factuur een bedrag van € 38.480,00 als juist erkend, stellende dat dit een voor dit gedeelte van het werk afzonderlijk overeengekomen totaalprijs was. Soli heeft niet weersproken dat voor dit gedeelte van het werk een afzonderlijke prijsafspraak gemaakt was, maar heeft aangevoerd dat in de betreffende factuur ook een andere post, tussen partijen benoemd als “ [adres 15] civiel” ad € 5.123,00 verdisconteerd is. Het daarna nog resterende verschil tussen het volgens [gedaagde] overeengekomen bedrag en het factuurbedrag – een verschil van € 3.644,65 – heeft Soli bij conclusie van repliek in conventie op haar oorspronkelijke vordering in mindering gebracht. [gedaagde] heeft betwist dat de post “ [adres 15] civiel” iets met de betreffende factuur te maken heeft.

4.6.16. De rechtbank overweegt als volgt. Nu Soli zich klaarblijkelijk heeft aangesloten bij de stelling van [gedaagde] dat voor “buitengebied 8” een prijs van € 38.480,00 was afgesproken, lag het op de weg van Soli om voldoende te onderbouwen dat factuur 20130040 niet alleen betrekking had op “buitengebied 8” maar ook op “ [adres 15] civiel”. Uit de omschrijving op de factuur zelf, blijkt iets dergelijk immers niet. Soli heeft haar stelling echter niet onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij moet gaan. Slotsom is dat terzake factuur 20130041 een bedrag van € 38.480,00 door [gedaagde] aan Soli dient te worden betaald. Het bedrag van € 5.123,00 dient nog op de vordering van Soli in mindering te worden gebracht.

20130041-2

4.6.17. Dit betreft een factuur van € 171.704,60. Deze factuur betreft de slottermijn voor het gehele werk. De factuur bevat tevens een post ad € 11.960,00 met beschrijving “nog te ontvangen 20procent meer woningen 115 woningen”. [gedaagde] heeft van deze factuur ten eerste de post van € 11.960,00 betwist, stellende dat er helemaal niet 115 meer woningen door EJT zijn aangesloten. Soli had deze factuurpost in haar dagvaarding evenwel reeds buiten haar vordering gelaten, zodat deze niet nogmaals van de door Soli ingestelde eis hoeft te worden afgetrokken.[gedaagde] heeft ten tweede gesteld dat er nog € 10.556,00 op de factuur in mindering moet worden gebracht. Zij voert hiertoe aan dat bij de bespreking tussen de bestuurders van [gedaagde] en EJT in Made werd geconstateerd dat er niet 3071 woningen waren aangesloten (“status 2”), zoals oorspronkelijk bij de overeenkomst van onderaanneming was voorzien, maar slechts 3052 woningen, hetgeen met zich zou brengen dat zowel de aanvangs- als de slottermijn met een bedrag van € 5.278,00 dienden te worden bijgesteld. Soli heeft hierop geantwoord dat [gedaagde] ook bij dit standpunt de 15 omstreden aansluitingen van factuur 20130039 ten onrechte buiten beschouwing laat. Soli heeft vervolgens de totaalprijs van twee aansluitingen in mindering gebracht op haar vordering. [gedaagde] heeft herhaald dat er in Made is afgesproken dat de door Soli aangehaalde 15 aansluitingen niet zouden worden gefactureerd en heeft er voorts op gewezen dat zelfs als de 15 aansluitingen erbij geteld zouden worden, het overblijvende verschil niet twee, maar vier aansluitingen zou zijn.

4.6.18. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet betwist dat er in ieder geval 3052 aansluitingen in de begin- en slottermijn betrokken dienen te worden.

Tussen partijen is immers in confesso dat EJT slechts voor een gedeelte van het totale glasvezelproject in Bergeijk als onderaannemer was ingeschakeld en dat [gedaagde] andere gedeelten van het project zelf deed, terwijl uit de schriftelijke verklaring van de heren [E] en [naam] van 30 mei 2015, waarop [gedaagde] zich in dit verband uitdrukkelijk beroept, volgt dat [C] niet alleen in het werkgebied van EJT meet- en revisiewerk heeft verricht, maar ook werkzaamheden heeft gedaan (én fouten heeft gemaakt) in “het werkgebied van [gedaagde] ”. In het licht hiervan kan zonder nadere toelichting niet worden vastgesteld dat de vertraging van de oplevering aan Reggefiber is veroorzaakt door fouten die zich binnen de verantwoordelijkheidssfeer van EJT hebben voorgedaan.

4.4.82. [gedaagde] kan de boete die zij heeft betaald aan Reggefiber daarom niet verrekenen met de door Soli overgenomen vordering van EJT.

Factuur [C]

4.4.83. [gedaagde] heeft zich op bij conclusie van antwoord beroepen op verrekening van een bedrag van € 62.859,50, zijnde het totaalbedrag van een factuur van de firma [C] . Deze is door [C] aan [gedaagde] gericht. Op de factuur staat dat deze betrekking heeft op “Inmeten Glasvezel” voor “Uw opdracht: Project Bergeijk”. Blijkens de specificatie gaat het om werkzaamheden die zijn verricht van week 2 van 2013 tot en met week 25 van 2013, derhalve van de maanden januari tot en met juni 2013.

4.4.84. [gedaagde] heeft aanvankelijk gesteld dat de factuur van [C] in zijn geheel betrekking heeft op revisiewerkzaamheden die nodig waren doordat de door EJT aangeleverde tekeningen niet compleet waren en niet met de werkelijkheid overeen bleken te stemmen. De gehele factuur zou aldus betrekking hebben op werkzaamheden die [C] in opdracht van [gedaagde] had gedaan, maar die noodzakelijk waren door een tekortkoming zijdens EJT. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de heer [F] evenwel namens [gedaagde] verklaard dat door [gedaagde] pas in mei of juni 2013 aan [C] is opgedragen om onvolkomenheden in de revisietekeningen van EJT op te lossen. [gedaagde] heeft zich vervolgens in haar conclusie van dupliek, in het kielzog van haar betoog terzake de boete van Reggefiber, op het standpunt gesteld dat [C] juist in opdracht van EJT heeft gewerkt en niet in opdracht van [gedaagde] . Daarna heeft [gedaagde] in haar conclusie van dupliek aangegeven dat zij met betrekking tot de factuur van [C] een bedrag van € 28.004,78 wil verrekenen, maar hoe zij tot dat bedrag komt is niet duidelijk.

4.4.85. Door de wijzigingen en onderlinge tegenstrijdigheid van de stellingen van [gedaagde] is het niet meer eenvoudig vast te stellen wat het standpunt van [gedaagde] over het opdrachtgeverschap van [C] precies is en welk bedrag hier nu mee gemoeid is. Aldus is de tegenvordering onvoldoende onderbouwd. Verder geldt dat de heer [F] ter comparitie namens [gedaagde] heeft verklaard dat de factuur van [C] door [gedaagde] niet daadwerkelijk betaald is. Daar heeft Soli bij repliek nogmaals op gewezen en vervolgens is bij dupliek niet naar voren gebracht dat de factuur inmiddels geheel of gedeeltelijk is voldaan of nog zal worden voldaan. Kennelijk acht [gedaagde] zich niet gehouden tot betaling, en wat zij niet heeft betaald en ook kennelijk niet meer zal betalen kan zij niet op EJT verhalen. Deze post kan dan ook niet in verrekening worden gebracht.

Meerverbruik materiaal

4.4.86. [gedaagde] beroept zich op verrekening van een bedrag van € 156.052,25, op de grond dat EJT bij de uitvoering van de overeenkomst van onderaanneming veel meer materiaal heeft gebruikt dan vooraf tussen EJT en [gedaagde] was begroot. EJT heeft ook geen uitvoering gegeven aan haar verplichting om wekelijks het verbruik van materiaal te verantwoorden, waardoor [gedaagde] pas later dan nodig heeft ontdekt dat er meer materiaal werd gebruikt. De waarde van het boven de begroting gebruikte materiaal vormt voor [gedaagde] schade, die EJT dient te vergoeden.

Soli betwist dat op EJT een verplichting rust tot betaling voor materiaal dat boven de begroting gebruikt is. De begroting was slechts een inschatting van te gebruiken materiaal en geen afgesproken maximum. Soli stelt dat de oorzaak van het overschrijden van de begroting gelegen is in het feit dat [gedaagde] bij de engineering van het project – naar de rechtbank begrijpt: het plannen en uitmeten van de trajecten waar de kabels gelegd zouden worden – bij veel huizen de tuinen te kort heeft opgemeten.

De overeenkomst van onderaanneming vermeldt met betrekking tot materialen:

“Materiaal wordt ter beschikking gesteld door de hoofdaannemer, behoudens de mantelbuizen t.b.v. persingen en gestuurde boringen. Wekelijks wordt door de onderaannemer een opgave gedaan de benodigde materialen (voortschrijdend). Alle materiale worden de onderaannemer verantwoord inzake verbruikt en nog in voorraad.”

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is door de heer [F] namens [gedaagde] verklaard:

“Ten aanzien van het materiaalverbruik geldt dat EJT contractueel verplicht was dat administratief bij te houden. Er is niet expliciet afgesproken dat indien zij dat niet zou doen en meer materiaal werd verbruikt dan begroot, EJT de kosten daarvan moest dragen. U moet wel begrijpen dat EJT zich heeft gecommitteerd aan de begroting van de materialen, zoals die ook in de hoofdaannemingsovereenkomst is vastgelegd. Volgens EJT kon zij daarmee toe. Als dat dan niet lukt en [gedaagde] als het ware als de leverancier van de materialen optreedt, dan ligt het voor de hand dat [gedaagde] ook voor die leveranties wordt betaald, althans, dat het meerverbruik voor rekening en risico van EJT komt.”

4.4.87. De rechtbank overweegt dat uit de tekst van de overeenkomst van onderaanneming en de verklaring van de heer [F] blijkt dat er geen contractuele afspraak is gemaakt op grond waarvan EJT verplicht was om aan [gedaagde] te betalen voor materiaal dat boven de begroting werd gebruikt. Anders dan de heer [F] heeft gesteld, ligt het – zonder een aldus luidende afspraak – ook niet voor de hand dat meerverbruik voor rekening van EJT zou komen. De afspraak dat materiaal ter beschikking zou worden gesteld door de hoofdaannemer impliceert juist dat het risico van meerverbruik door de hoofdaannemer wordt gedragen. Aan de stelling van [gedaagde] , dat EJT heeft verzuimd om tussentijds verantwoording af te leggen van gebruikte materialen, moet de rechtbank voorbij gaan omdat [gedaagde] niet toegelicht hoe en tot welk bedrag dit voor haar tot schade heeft geleid.

4.4.88. De rechtbank heeft bij de behandeling van factuur 20130039 al overwogen dat [gedaagde] niet heeft weersproken dat er daarnaast nog 15 aansluitingen feitelijk zijn gerealiseerd, terwijl [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd dat het bestuur van EJT bij een bespreking in Made met toestemming van de curator afstand zou hebben gedaan van het recht op betaling voor die aansluitingen. Ook voor die vijftien aansluitingen heeft Soli dan ook recht op zowel de (reeds voldane) begintermijn als de (nog te betalen) slottermijn. Er resteren dan vier aansluitingen, waarvan het recht op een begin- en slottermijn van (steeds) 10% van € 520,00 niet vaststaat. Dat resulteert in een bedrag van € 416,00 dat mogelijk te veel is gefactureerd. Soli heeft vrijwillig reeds € 1.040,00 op factuur 20130041-2 in mindering gebracht. Voor verdere vermindering van het factuurbedrag ziet de rechtbank in het licht van het bovenstaande geen aanleiding. Slotsom is dat [gedaagde] terzake van factuur 20130041-2 het door Soli gevorderde bedrag van € 158.704,60 dient te betalen.

4.7. Beroep op artikel 6:60 BW

4.7.1. Op diverse plaatsen in het lichaam van haar conclusie van dupliek in conventie heeft [gedaagde] betoogd dat EJT tegenover haar in schuldeisersverzuim (naar de rechtbank begrijpt: in de zin van artikel 6:59 BW) is komen te verkeren en heeft [gedaagde] daaraan de conclusie verbonden dat zij door de rechtbank op grond van artikel 6:60 BW van haar eigen verplichtingen tegenover EJT wil worden ontslagen. De tekst van artikel 6:60 BW bepaalt dat een dergelijk ontslag uit een verbintenis door de schuldenaar “gevorderd” moet worden. Noch de wet, noch de parlementaire geschiedenis bieden een aanwijzing of een dergelijke vordering kan worden ingesteld als verweer in conventie, of dat een dergelijke vordering dient te worden beschouwd als een vordering in reconventie. Zou dat laatste het geval zijn, heeft [gedaagde] haar beroep op artikel 6:60 BW te laat gedaan, nu zij dit niet uiterlijk bij conclusie van antwoord, maar voor het eerst bij conclusie van dupliek heeft gedaan. Voor zover de vordering van [gedaagde] om uit haar verbintenissen jegens EJT ontslagen te worden niet reeds daarop afstuit, geldt het volgende. Met de beslissing om enerzijds de vordering tot betaling van de aanneemsom toe te wijzen, maar tevens aan [gedaagde] toe te staan om vervangende schadevergoeding in verrekening te brengen, is reeds de situatie in het leven geroepen dat [gedaagde] van haar betalingsverplichting bevrijd is voor zover EJT jegens haar in verzuim is komen te verkeren. Door de verrekening gaat de verplichting van [gedaagde] tegenover EJT immers teniet tot hetzelfde beloop als de waarde van de verplichting die EJT tegenover [gedaagde] verzaakt. Een ontslag van [gedaagde] ’ verbintenis als bedoeld in artikel 6:60 BW zal de rechtbank daarom niet (ook) uitspreken.

4.8. Rente

4.8.1. Soli heeft over de hoofdsom primair vergoeding van wettelijke handelsrente gevorderd vanaf de vervaldata van de facturen waarop haar vordering in hoofdsom gebaseerd is. [gedaagde] heeft daartegen verweer gevoerd. Als meest verstrekkende verweer voert [gedaagde] aan dat de vordering waarvan Soli betaling vordert niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst tussen [gedaagde] en Soli, zodat voor vergoeding van handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW geen plaats is. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat er op 16 mei 2013 en 5 juni 2013 door derden conservatoir beslag is gelegd op hetgeen zij aan EJT verschuldigd was, zodat [gedaagde] vanaf die beslaglegging tot aan de uitspraak van het faillissement van EJT niet aan EJT kon betalen vanwege een oorzaak die aan EJT moet worden toegerekend. Over die periode kan zij daarom geen rente verschuldigd zijn, stelt [gedaagde] .

4.8.2. Soli heeft gesteld dat zij naast betaling van de hoofdsom ook recht heeft op de wettelijke handelsrente, omdat zij blijkens de cessie-akte de vordering op [gedaagde] heeft overgenomen “met alle eventueel daaraan verbonden nevenrechten”. Deze stelling van Soli is niet juist. Het recht op wettelijke rente is blijkens het eerste lid van artikel 6:142 BW geen nevenrecht. Soli kan een aanspraak op vertragingsrente derhalve niet baseren op de grondslag dat de voorafgaand aan de overgang van de vordering verschenen wettelijke handelsrente mede aan haar overgedragen is. Nu Soli voorts niet met [gedaagde] in een contractuele verhouding staat uit hoofde waarvan zij recht kan doen gelden op de wettelijke handelsrente, kan zij slechts aanspraak maken op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, en wel vanaf het moment dat [gedaagde] jegens haar in verzuim is. Dat is 6 augustus 2014, de datum waarop de sommatietermijn uit de brief van de raadsman van Soli verstreek.

4.8.3. Als gevolg van de bovenstaande beslissing behoeft het verweer van [gedaagde] aangaande de periode van het derdenbeslag geen behandeling, nu die periode in zijn geheel vóór 6 augustus 2014 lag.

4.9. Resumé van het aan Soli te betalen en door [gedaagde] te verrekenen bedrag

4.9.1. Soli’s vordering behelsde na eisvermindering een totaalbedrag van € 591.612,58 in hoofdsom. Daarop moet in mindering worden gebracht het bedrag van € 5.123,00 (“ [adres 15] civiel”) waarvan niet is komen vaststaan dat die door Soli terecht is meegevorderd als onderdeel van factuur 20130040. Soli heeft in beginsel recht op een hoofdsom van: € 586.489,58.

4.10. De rechtbank heeft [gedaagde] ’ voorwaardelijke vordering tot vervangende schadevergoeding voor de twintigjarige garantie geconcretiseerd tot een bedrag van € 30.000,00 en bepaald dat [gedaagde] de betaling van dat bedrag mag opschorten totdat zich heeft uitgewezen in hoeverre principaal Reggefiber een beroep doet op de garantie. Van de in beginsel aan Soli toekomende hoofdsom is daarom een bedrag van € 30.000,00 op dit moment (nog) niet toewijsbaar. De in dit vonnis aan Soli toewijsbare hoofdsom bedraagt derhalve: € 556.489,58.

4.10.1. De rechtbank heeft daarnaast in het voorgaande beslist dat [gedaagde] de volgende bedragen rechtsgeldig in verrekening heeft gebracht:

Kosten revisiewerk en projectleider € 25.550,24

Schades Clare en Enexis € 3.177,84

Schade [adres 10] 7 € 509,69

Schade [adres 10] € 4.214,67

Schade [adres 2] € 1.019,80

Schade [adres 10] € 99,65

Schade [adres 10] € 238,00

Schade straatwerk “ [K] ” € 12.792,00

Schade [adres 10] € 1.414,80

Herstel DAC-kabel in reservebuis € 4.000,00

Rechtstreekse schadevordering op Soli € 2.640,32

Totaal: € 55.657,01

De verrekende posten komen als reeds gedane betaling in mindering op hetgeen aan Soli zal worden toegewezen, zodat resteert: € 500.832,57

Gevolgen van verrekening voor de te vergoeden rente

4.10.2. Nu verrekening op grond van artikel 6:129 BW terugwerkende kracht heeft tot het moment waarop [gedaagde] zowel bevoegd was om aan EJT c.q. Soli te betalen als om betaling van de bovengenoemde posten af te dwingen, zijn de data tot welke de verrekening van de verschillende posten terugwerkt van belang voor de omvang van de door [gedaagde] aan Soli te vergoeden rente. [gedaagde] heeft de rechtbank in dit geding niet deugdelijk ter kennis gebracht op welke data de schades die zij wenst te verrekenen precies door haar zijn geleden. De rechtbank merkt op dat de schades zich in ieder geval niet later kunnen hebben voorgedaan dan de data waarop [gedaagde] deze door middel van het verzenden van een factuur heeft doorbelast aan EJT. De rechtbank zal het moment waarop [gedaagde] bevoegd was tot verrekening daarom vaststellen op de datum waarop [gedaagde] voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding.

Voor alle posten waarvoor [gedaagde] aan EJT een factuur gezonden heeft, is dat de factuurdatum. Voor de post met betrekking tot de DAC-kabel is dat de datum van de conclusie van antwoord in conventie. De hierboven genoemde posten strekken dus in mindering op het aan Soli te betalen bedrag op de volgende data:

Kosten revisiewerk en projectleider: 28 juni 2013

Schades Clare en Enexis: 28 juni 2013

Schade [adres 10] 7: 5 december 2013

Schade [adres 10] : 31 maart 2014

Schade [adres 2] 24 april 2014

Schade [adres 10] : 24 april 2014

Schade [adres 10] : 30 april 2014

Schade straatwerk “ [K] ”: € 4.912,00 op 10 november 2014

€ 3.940,00 op 20 november 2014

€ 3.940,00 op 25 november 2014

Schade [adres 10] : 16 januari 2015

Herstel DAC-kabel in reservebuis: 12 november 2014

Rechtstreekse schadevordering op Soli: € 1.422,08 op 20 december 2013

€ 367,24 op 29 januari 2014

€ 555,00 op 30 april 2014

€ 296,00 op 30 april 2014

4.10.3. Voor zover de verrekening van een bepaald bedrag terugwerkt tot een datum vóór 06 augustus 2014, heeft Soli over dat bedrag geheel geen aanspraak op rentevergoeding. Voor posten waarvan de verrekening minder ver terugwerkt, vervalt het recht op rentevergoeding op de voor de betreffende post genoemde datum. De rechtbank zal rente toewijzen over (€ 556.489,58 - € 25.550,24 - € 3.177,84 - € 509,69 - € 4.214,67 – € 1.019,80 – € 99,65 –€ 238,00 - € 1.422,08 - € 367,24 - € 555,00 - € 296,00 = ) € 519.039,37 en daarbij bepalen dat de posten die na 06 augustus 2014 verrekend zijn, bij de berekening van het in concreto verschuldigde rentebedrag in acht dienen te worden genomen.

4.11. Buitengerechtelijke kosten

4.11.1. Soli heeft naast de hierboven besproken hoofdsom en rente tevens vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd tot een bedrag van € 20.967,61 althans € 19.992,64 – zijnde een van de omvang van de gevorderde hoofdsom afgeleid tarief zoals aanbevolen door de Orde van Advocaten - dan wel subsidiair een bedrag van € 5.160,00 op basis van Rapport Voorwerk II. Soli legt daaraan ten grondslag dat zowel zijzelf als haar raadsman zich hebben ingespannen om [gedaagde] buiten rechte tot voldoening van Soli’s vordering te bewegen en dat de gevorderde kosten daaraan daadwerkelijk zijn besteed. Soli verwijst naar de correspondentie met [gedaagde] en haar raadsman, die reeds in het kader van de onderbouwing van de hoofdvordering door Soli in het geding is gebracht.

[gedaagde] verweert zich tegen deze vordering, stellende dat nergens uit blijkt dat Soli daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Daarnaast wijst [gedaagde] erop dat Soli niet inzichtelijk heeft gemaakt welke werkzaamheden er precies zouden zijn verricht, noch door wie, noch wat dit gekost heeft. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat de gevorderde kosten daadwerkelijk gemaakt zijn. Tot slot stelt [gedaagde] zich – naar de rechtbank begrijpt: bij gebrek aan wetenschap – op het standpunt dat Soli slechts werkzaamheden heeft verricht waarvoor de proceskostenveroordeling al een vergoeding pleegt in te sluiten.

4.11.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Soli overgelegde producties en hetgeen in de procedure door beide partijen gesteld is, blijkt dat er door Soli buiten rechte met [gedaagde] is gecorrespondeerd en er besprekingen hebben plaatsgevonden om te bezien of overeenstemming over buitengerechtelijke afdoening te bereiken was. Na de mededeling van de overdracht van de vordering per brief van 24 februari 2014 is er blijkens de overgelegde producties in april 2014 tussen de heer P. Laarhuis en [gedaagde] en haar raadsman gecorrespondeerd, in welke correspondentie ook naar mondelinge besprekingen wordt verwezen. Daaruit blijkt genoegzaam dat er buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden, die niet louter zagen op voorbereiding van de onderhavige procedure. Nu vaststaat dat er buitengerechtelijke werkzaamheden verricht zijn, heeft [gedaagde] haar betwisting van Soli’s stelling, dat daarmee ook kosten gemoeid gingen, onvoldoende gemotiveerd.

4.11.3. Gezien de omvang van de vordering van Soli en de aard van de geschilpunten tussen partijen was het alleszins redelijk dat Soli is overgegaan tot het maken van buitengerechtelijke kosten. Deze komen dus voor vergoeding in aanmerking, tot een redelijk te achten bedrag. Om te bepalen wat te gelden heeft als redelijke omvang voor de te vergoeden buitengerechtelijke incassokosten, zal worden aangeknoopt bij de tarieven in het Besluit normering vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: “het Besluit”). Daarbij is niet relevant welke incassohandelingen Soli exact heeft verricht en wat de werkelijke kosten daarvan waren. De hoogte van de vergoeding wordt in het Besluit immers uitsluitend gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom en niet aan de aard en omvang van de verrichte incassowerkzaamheden (HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, r.o. 3.6).

4.11.4. Op grond van het voorgaande kan aan Soli worden toegewezen een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zoals het Besluit die koppelt aan de gevorderde hoofdsom voor zover die aan Soli wordt toegewezen (€ 556.489,58), verminderd met de betalingen die [gedaagde] vrijwillig – niet slechts als gevolg van buitengerechtelijke werkzaamheden van Soli – door verrekening heeft voldaan (€ 55.657,01). Dit resulteert in een toe te wijzen vergoeding van € 2.775,00 + 0,5% * (€ 556.489,58 - € 55.657,01 - € 200.000,00 ) = € 4.279,16.

4.12. Uitvoerbaarheid bij voorraad en zekerheidstelling

4.12.1. Soli heeft gevorderd dat de rechtbank het in deze zaak te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart. [gedaagde] heeft daartegen verweer gevoerd. [gedaagde] voert aan dat de gepubliceerde jaarrekening van Soli uit 2012 een zwakke kapitaal- en liquiditeitspositie laat zien, dat Soli inmiddels geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooit en dat het door [gedaagde] aan Soli te betalen bedrag vermoedelijk meteen doorbetaald zal worden aan twee andere schuldeisers van EJT, die de vordering op [gedaagde] samen met Soli hebben gekocht van de curator. [gedaagde] vreest daarom dat Soli geen verhaal zal blijken te bieden indien het vonnis van de rechtbank in hoger beroep zou worden vernietigd. Soli hoeft op haar beurt niet te vrezen voor achteruitgang van haar verhaalsmogelijkheden als de tenuitvoerlegging van dit vonnis door hoger beroep geschorst zou worden, omdat Soli over een bankgarantie beschikt voor haar vordering op [gedaagde] .

Soli stelt dat het feit dat zij over beperkte middelen beschikt, veroorzaakt is doordat zij niet betaald heeft gekregen voor haar werkzaamheden aan de aanleg van het glasvezelnetwerk, hetgeen in hoge mate aan [gedaagde] zelf te wijten is. Soli stelt dat zij wel degelijk activiteiten ontplooit en overlegt ter onderbouwing daarvan een uitdraai van haar verlies- en winstrekening uit 2014. Hierin zijn kosten en omzet en een positief bedrijfsresultaat te zien. Soli voert aan dat er voor haar groot belang is bij uitvoerbaarheid van het vonnis bij voorraad, omdat betaling anders lange tijd gerekt zal worden door [gedaagde] .

De door Soli in het geding gebrachte uitdraai heeft bovenaan in de kantlijn staan: “Administratie: 16 – Soli BV”.

[gedaagde] heeft vraagtekens gesteld bij de bewijskracht van de in het geding gebrachte verlies- en winstrekening.

[gedaagde] wijst er in dat verband op dat eiseres in deze procedure niet “Soli B.V.” is, maar “Soli Infratechniek B.V.” Voorts stelt [gedaagde] dat de betreffende cijfers waarschijnlijk ook de activiteiten reflecteren van een (niet nader benoemde) Duitse vennootschap, waarin volgens [gedaagde] de (middellijk) bestuurder van Soli tegenwoordig zijn ondernemersactiviteiten onderbrengt. Soli heeft op deze stellingen van [gedaagde] niet meer kunnen reageren.

4.12.2. De rechtbank overweegt dat enerzijds de afdwingbaarheid van de vordering van Soli inderdaad langdurig zou worden uitgesteld, als aan een hoger beroep schorsende werking zou toekomen. Het verweer van [gedaagde] tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad impliceert immers dat zij tegen een toewijzend vonnis in conventie zeker in hoger beroep zal gaan en dat zij in dat geval ook niet vrijwillig aan het vonnis wenst te voldoen. Het belang van Soli bij vlotte afdwingbaarheid van het vonnis is evident: daar waar een partij belang heeft bij een uitspraak van de rechter, heeft deze partij er ook een gerechtvaardigd belang bij dat de uitspraak binnen een korte termijn effect sorteert.

4.12.3. Anderzijds moet er in dit geval ook een restitutierisico aanwezig worden geacht. Soli heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken, aangezien zij - door te stellen dat haar slechte financiële toestand aan [gedaagde] te wijten is – feitelijk heeft onderkend dat zij niet in een rooskleurige financiële positie verkeert. Soli heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken, aangezien zij - door te stellen dat haar slechte financiële toestand aan [gedaagde] te wijten is – feitelijk heeft onderkend dat zij niet in een rooskleurige financiële positie verkeert. De vraag is echter of het restitutierisico in dit geval zo veel groter is dan gewoonlijk, dat het belang bij een vlot uitvoerbaar vonnis daarvoor moet wijken. Het enkele bestaan van een (niet buitengewoon) restitutierisico dient niet in de weg te staan aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een vonnis in een bodemprocedure. Anders dan in kort geding, waarin een restitutierisico – behoudens zekerheidsstelling - al snel aan (voorlopige) toewijzing van een geldvordering in de weg staat, is in een bodemprocedure immers ruimte geweest voor uitgebreid debat tussen partijen onder toepassing van de normale bewijsregels. Het vonnis van de bodemrechter is – ondanks de mogelijkheid van hoger beroep – ook niet slechts voorlopig van aard.

4.12.4. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat er zich in dit geval een uitzonderlijk restitutierisico voordoet. [gedaagde] heeft niets in het geding gebracht, waaruit blijkt dat Soli een lege of inactieve vennootschap is, terwijl Soli die stelling van [gedaagde] wel onderbouwd heeft betwist. In het enkele feit dat het opschrift van de door Soli in het geding gebrachte verlies- en winstrekening niet haar precieze statutaire naam vermeldt, ziet de rechtbank geen reden om aan te nemen dat het geen uitdraai uit de boekhouding van Soli zou betreffen, te meer nu gesteld noch gebleken is dat er ook een (gelieerde) vennootschap met de naam “Soli B.V.” bestaat. Van het bestaan van een Duitse vennootschap, waarop [gedaagde] heeft gezinspeeld, is niets gebleken. Het tweede argument van [gedaagde] - de mogelijkheid dat Soli het aan haar te betalen geld direct aan derden zou doorbetalen - heeft zij niet stellig, maar slechts als een vermoeden naar voren gebracht. Bij gebreke van een concrete aanwijzing dat Soli tot directe doorbetaling verplicht zou zijn, kan de rechtbank aan het vermoeden van [gedaagde] geen gewicht toekennen.

4.12.5. De door Soli gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad zal dan ook worden toegewezen, zonder dat Soli zekerheid hoeft te stellen alvorens tot executie van het vonnis over te kunnen gaan.

4.13. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Soli worden begroot op:

- dagvaarding € 80,17

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat 9.030,00 (3,5 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 9.718,17

in reconventie

4.14. De primaire vordering in reconventie komt er voor het grootste gedeelte op neer, dat [gedaagde] van Soli betaling vordert van bedragen die EJT aan [gedaagde] verschuldigd zou zijn. Dat kan niet. Voor zover de vorderingen van [gedaagde] voortvloeien uit tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming door EJT, miskent [gedaagde] met haar vordering in reconventie dat Soli slechts de vordering van EJT uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming heeft gekocht en daarmee niet EJT heeft opgevolgd in haar contractuele verplichtingen tegenover [gedaagde] . De cessie heeft niet tot gevolg dat Soli kan worden veroordeeld om schade te vergoeden die voortvloeit uit een tekortkoming van EJT.

Voor zover [gedaagde] haar vordering tegenover Soli bedoelt te baseren op een eigen onrechtmatige daad van Soli als onderaannemer van EJT, geldt dat een onderaannemer die tekortschiet in de uitvoering van zijn opdracht daardoor behoudens heel bijzondere omstandigheden niet aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever van zijn contractuele wederpartij. Verder heeft [gedaagde] in belangrijke mate onvoldoende onderbouwd dat het door haar gevorderde bedrag betrekking heeft op concrete handelingen of enig nalaten van Soli zelf. Hierin speelt mee dat het door [gedaagde] gevorderde bedrag (veel) groter is dan het totaal van de in conventie besproken posten met betrekking tot schade aan tastbare zaken zoals het glasvezelnetwerk, straatwerk of kabels en leidingen van derden, zonder dat [gedaagde] toelicht hoe Soli als onderaannemer van EJT voor andersoortige schades (zoals niet-nagekomen garantieverplichtingen) op enigerlei wijze verantwoordelijk zou kunnen zijn.

4.15. Tot een bedrag van € 3.232,70 heeft de primaire vordering in reconventie betrekking op een verhaalsrecht van [gedaagde] rechtstreeks op Soli, in verband met werkzaamheden die Soli in opdracht van [gedaagde] heeft uitgevoerd. Hiervan is in conventie reeds, voor zover [gedaagde] een verhaalsvordering toekwam, het beroep op verrekening gehonoreerd.

4.16. [gedaagde] vordert in reconventie subsidiair verklaring voor recht dat zij iedere betaling aan Soli mag opschorten totdat EJT haar (garantie)verplichtingen integraal is nagekomen. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op opschorting totdat de vervangende schadevergoeding voor de verplichtingen van EJT betaald is, aangezien [gedaagde] zich nadrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat zij op nakoming van de overeenkomst van onderaanneming geen aanspraak meer maakt. De rechtbank verwijst naar hetgeen op dit punt in conventie is beslist. Een verdergaande opschorting dan in conventie aangenomen kan niet worden aanvaard, zodat deze vordering niet toewijsbaar is. De verklaring voor recht, voor zover in het licht van [gedaagde] ’ verweer in conventie bij een afzonderlijke verklaring voor recht in reconventie al belang zou bestaan, zal derhalve niet worden gegeven.

4.17. In het lichaam van haar conclusie van antwoord in conventie heeft [gedaagde] onder alineanummer 222 aangegeven dat zij, voor het geval in conventie zou worden vastgesteld dat zij niets aan Soli verschuldigd is, een vordering wenste in te stellen tot vergoeding van de kosten voor een bankgarantie die zij ten gunste van Soli heeft doen afgeven. Zij heeft deze vordering evenwel niet opgenomen in haar petitum in reconventie, geen bedrag genoemd en ook niet aangegeven dat zij een vordering op te maken bij staat instelde. Aldus ontbreekt het aan een bij conclusie van antwoord in reconventie op dit punt ingestelde vordering, zodat op dit punt niet kan worden beslist.