ECLI:NL:RBOBR:2016:5154

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/293897 / HA ZA 15-370 Vonnis van 21 september 2016 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. M.C.J. Houben te Eindhoven, tegen RAYMOND ARNOLDUS in hoedanigheid van curator van eiser, wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. S.M.I. van Loon te Veghel. Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 29 juli 2015 het proces-verbaal van comparitie van 22 december 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] is vanaf omstreeks 1997 actief geweest als zelfstandig ondernemend assurantieadviseur. Zijn onderneming is failliet gegaan. Bij vonnis van 5 februari 2013 is [eiser] ook privé in staat van faillissement verklaard. 2.2. Tot curator in het faillissement van [eiser] werd benoemd mr. W.L.H. Janssens. Mr. Janssens is op 14 november 2014 overleden. Opvolgend curator van [eiser] is mr. R. Arnoldus. 2.3. Ten tijde van het uitspreken van zijn faillissement was [eiser] verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde van een sommenverzekering bij Reaal met polisnummer [nummer] (hierna: “de Reaal-polis”), een sommenverzekering bij Delta Lloyd met polisnummer [nummer] (hierna: “de Delta Lloyd-polis”) en een sommenverzekering bij SEB met polisnummer 1220002337 (hierna: “de SEB-polis”). Daarnaast had [eiser] bij Delta Lloyd een zogenaamde E-levenslooprekening, met daarop een spaarsaldo dat was belegd in effecten (hierna: “de Levenslooprekening”). 2.4. In het kader van een vroeger dienstverband bij een zorgverzekeraar heeft [eiser] tevens enig pensioen opgebouwd bij Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: “SBZ”). Dit pensioen zal vanaf het 67ste levensjaar van [eiser] zo lang hij leeft per jaar een bruto bedrag van € 2.148,= uitkeren. 2.5. Op 3 april 2013 heeft mr. Janssens aan [eiser] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “Geachte heer [eiser] , Ik tref 2 beleggingsverzekeringen aan, beide bij Delta Lloyd: 01765592; 2578962. Heeft u in het verleden de premie als aftrekpost opgevoerd bij de aangifte(n) IB? Klopt het dat de tweede polis is verpand aan SNS? Ik wil tot afkoop van de eerste polis overgaan. Ik neem aan dat u geen bezwaar daartegen heeft? (…)” 2.6. Eveneens op 3 april 2013 heeft [eiser] daarop geantwoord, door de e-mail van mr. Janssens terug te sturen en daarin met groene letters zijn reactie te typen. Direct na de zin: “Ik wil tot afkoop van de eerste polis overgaan. Ik neem aan dat u geen bezwaar daartegen heeft?” is door [eiser] geantwoord: “Heb ik een keuze?Bij afkoop van 01765592 zal de waarde tegen 52% belast worden en daarnaast extra belast met revisie rente (20% over de ingelegde premies), omdat hij niet gebruikt wordt voor het doel waarvoor hij is aangegaan (lijfrente uitkering).De waarde wordt dus vrijwel geheel wegbelast.Zijn er mogelijkheden om de polis in stand te houden?Bovenstaande geldt ook voor de lijfrente verzekering bij Reaal (polisnr [nummer] )De levenslooprekening 073.62.73.749 bij Delta Lloyd is, gezien de opheffing van deze regeling, wel makkelijk afkoopbaar zonder extra (revisie) belasting.” 2.7. Op 19 april 2013 zond [eiser] een e-mail aan mr. Janssens met informatie en vragen, onderverdeeld in alinea’s met vetgedrukte kopjes, waaronder: “ Mbt afkoop/overname polissen Graag wil ik met u afstemmen welke keuzes/mogelijkheden er zijn.” 2.8. Op 21 april 2013 zond mr. Janssens aan [eiser] een e-mail met als onderwerp “Afkoop/overname polissen” en met de inhoud: “Geachte heer [eiser] , U verzocht mij per e-mail d.d. 19/4/’13 om af te stemmen welke mogelijkheden er zijn tot overname/afkoop van polissen. Ik neem aan dat u de Delta Lloyd-polissen bedoelt? Wie wil de polissen overnemen?” 2.9. Op deze e-mail is door [eiser] geantwoord bij e-mail van 22 april 2013, als volgt: “Geachte heer W. Janssens, Wat ik wil bespreken is of het mogelijk is om de lijfrente polissen/levenslooprekening (mijn opgebouwde pensioen) over te nemen door de afkoopwaarde (na aftrek van belasting) over te maken naar de boedelrekening. Het te betalen bedrag ben ik verschuldigd aan degene welke de afkoopwaarde betaald heeft. Wat ik wil voorkomen is dat een crediteur daarna weer beslag legt op deze lijfrente polissen/levenslooprekening. De lijfrente polissen/levenslooprekening staan op mijn naam en deze kunnen namelijk niet op een andere naam gezet worden om dit te voorkomen. Het betreft de volgende lijfrente polissen/levenslooprekening, de geschatte bruto waarde per 5-2-2013 is: Reaal lijfrente verzekering: [nummer] Delta Lloyd lijfrente verzekering [nummer] Delta Lloyd levensloop rekening [nummer] Op deze bruto waarde wordt bij afkoop 52% belasting en 20% revisierente ingehouden, zodat ‘slecht’ 28% netto uitkering resteert. Concrete vraag: Gaat u akkoord als een derde 28% van de bruto waarde overmaakt van de lijfrente polissen/levenslooprekening op een door u opgegeven rekening overmaak en kunt u ervoor zorgdragen dat de crediteuren daar dan geen aanspraak meer op kunnen maken. Hoor graag van u.” 2.10. Op 23 april 2013 zond mr. Janssens aan [eiser] een e-mail met de volgende inhoud: “Geachte heer [eiser] , Ik begrijp uit de bijgaande brief van Delta Lloyd, die ik vandaag (pas) per post ontving, dat u rechtstreeks contact heeft opgenomen met Delta Lloyd: klopt dat? Waarom deed u dit, zonder toestemming, in het bevestigende geval? Er wordt hier niet van 20% revisierente gesproken. Ik ben voornemens het voorstel tot afkoop, na te vragen en te verkrijgen toestemming R.C., te accepteren tegen ontvangst van 48% over € 38.750,- = € 18.600,- (i.p.v. 28% zoals u voorstelde). Wenst de derde voor dat bedrag de polis over te nemen?” 2.11. Eveneens op 23 april 2013 antwoordde [eiser] daarop met een e-mail met onder meer de volgende inhoud: “Geachte heer W. Janssens, Mag ik zelfstandig geen informatie opvragen aangaande mijn eigen polissen? Dit is enkel en alleen gedaan om via Delta Lloyd een juiste waarde te verkrijgen van de afkoopwaarde op 5-2-2013. Deze informatie kan u als curator gebruiken voor de berekening van de uitkeringswaarde van de polis (na aftrek van alle belastingen). (…) Concrete vraag (ook gesteld in mijn e-mail van 22 april): Gaat u akkoord als een derde 28% van de bruto waarde overmaakt van de lijfrente polissen/levenslooprekening op een door u opgegeven rekening en kunt u ervoor zorgdragen dat de crediteuren dan geen aanspraak meer kunnen maken op de waarde van deze lijfrentepolissen (Reaal lijfrente verzekering [nummer] & Delta Lloyd polis [nummer] ) en levenslooprekening [nummer] . Mijn voorkeur gaat uit naar overname, zodat ik nog een pensioenvoorziening behoud.” 2.12. Op 2 mei 2013 heeft tussen mr. Janssens en [eiser] een bespreking plaatsgevonden, waarbij ook de Reaal-polis, de Delta Lloyd-polis, de SEB-polis en de Levenslooprekening aan de orde zijn geweest. Bij brief van 6 mei 2013 schreef mr. Janssens daarover onder meer aan [eiser] : “Deels heeft u gelden belegd in oudedagsvoorzieningen. Wij hebben het onder andere gehad over de eerder gewisselde e-mailcorrespondentie met betrekking tot afkoop van het bedrag bij Delta Lloyd ad € 38.750,00.

3.1. [eiser] vordert samengevat - veroordeling van de curator tot restitutie van de waarde van de Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis door storting van een bedrag ad € 130.200,00 op een banklijfrenterekening op naam van eiser en om de Levenslooprekening te herstellen, zodanig dat de beleggingsproducten waarin het saldo van de rekening vlak voor de overboeking was belegd wederom in dezelfde hoeveelheden worden ingekocht met bijboeking € 47,62 aan saldo van de creditrente en bewaarloon alsmede het bedrag dat aan dividenden en renten is gederfd in de periode tussen 2 februari 2015 en het moment herstel van de Levenslooprekening. Daarnaast vordert [eiser] verklaring voor recht dat het te restitueren bedrag en de herstelde Levenslooprekening buiten de faillissementsboedel vallen. [eiser] vordert tevens veroordeling van de curator in de kosten van de procedure en dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 3.2. De curator voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Grondslagen van de eis en het verweer 4.1.1. De vordering van [eiser] strekt tot het wegnemen van vermogensschade die hij stelt te hebben geleden doordat zijn Reaal-polis, Delta Lloyd-polis en zijn Levenslooprekening door de curator te gelde zijn gemaakt, terwijl de faillissementswet (hierna: “Fw”) volgens [eiser] bepaalt dat dergelijke oudedagsvoorzieningen op grond van artikel 21 lid 7 Fw buiten de boedel vallen, althans op grond van artikel 22a Fw tot op zekere hoogte dienen te worden ontzien. Primair grondt [eiser] zijn vordering op de stelling dat de curator, door de polissen en de Levenslooprekening te gelde te maken, onrechtmatig heeft gehandeld door de faillissementswet te overtreden, omdat hij heeft beschikt over goederen waarover hij volgens art. 21 lid 7 Fw dan wel art. 22a Fw niet mocht beschikken. Subsidiair stelt [eiser] dat de curator jegens [eiser] een zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden, door hem niet te waarschuwen dat het te gelde maken van de polissen en de Levenslooprekening niet verplicht was. Tot slot heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de vordering tot restitutie en herstel van de Levensloopregeling zijn juridische grondslag kan vinden in een ongerechtvaardigde verrijking van de curator ten koste van [eiser] . 4.1.2. De curator betwist dat hij (althans, mr. Janssens) heeft beschikt over rechten die buiten de faillissementsboedel vielen. In dit verband heeft de curator gemotiveerd gesteld dat noch de verzekeringspolissen, noch de Levenslooprekening onder de werking van artikel 21 lid 7 Fw vallen. De verzekeringspolissen en de Levenslooprekening behoorden daarom wel degelijk tot de boedel, zodat het voor de curator niet onrechtmatig was om deze te gelde te maken. Artikel 22a Fw doet weliswaar tot op zekere hoogte het recht om levensverzekeringen af te kopen of de begunstigde te wijzigen buiten de boedel vallen, maar het recht om levensverzekeringen over te dragen – zoals tussen de curator en [eiser] is overeengekomen - valt wel volledig binnen de boedel. 4.1.3. De curator betwist voorts dat mr. Janssens een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dit verband heeft de curator gesteld dat tegenover [eiser] nimmer de schijn is gewekt dat uitwinning van alle levensverzekeringen van [eiser] aan de orde zou zijn, terwijl het ook niet aan de curator was om [eiser] te vertellen dat overdracht van de verzekeringspolissen aan zijn echtgenote niet nodig of onverstandig was. De curator heeft slechts het voornemen geuit om één levensverzekeringpolis af te kopen (de Delta Lloyd-polis), hetgeen binnen de grenzen van artikel 22a Fw mogelijk was, en heeft nimmer aanstalten gemaakt om de andere levensverzekeringen uit te winnen. [eiser] heeft zélf voorgesteld om ook de andere levensverzekeringspolissen aan zijn echtgenote over te dragen en gaf daarbij aan dat hij daarmee voldoende oudedagsvoorziening zou behouden. Nu [eiser] uit hoofde van zijn beroep deskundig geacht mag worden op dit gebied, mocht de curator op die stelling van [eiser] afgaan. [eiser] gaf verder aan dat hij door de polissen op naam van zijn echtgenote te zetten beoogde om toekomstige uitwinning van zijn pensioenvoorziening door individuele crediteuren te voorkomen, waarna de curator expliciet heeft aangegeven dat [eiser] voor advies daaromtrent met een advocaat zou moeten spreken. Per definitie is het ook niet de taak van een curator om de gefailleerde te adviseren over zijn rechtspositie, nu het veelvuldig voorkomt dat de persoonlijke belangen van de gefailleerde tegenstrijdig zijn aan de belangen van de faillissementscrediteuren waarvoor de curator zich sterk moet maken. Alle voornoemde redenen brengen volgens de curator met zich dat hij (althans mr. Janssens) niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser] , althans dat het niet aan de curator is toe te rekenen dat de verzekeringspolissen en de Levenslooprekening te gelde zijn gemaakt zoals dat is gebeurd. 4.1.4. De curator betwist voorts de door [eiser] gestelde schade. Ten eerste wijst de curator erop dat de vordering van [eiser] niet zo zeer een schadevergoeding lijkt te behelzen, maar een soort ongedaanmaking. Indien al zou worden vastgesteld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld, geeft dat geen recht op ongedaanmaking, maar op vergoeding van schade. Welke schade [eiser] heeft geleden, is onduidelijk. [eiser] heeft weliswaar inzicht gegeven in de afkoopwaarde van de verzekeringspolissen en de samenstelling van de producten waarin het spaarsaldo op de Levenslooprekening belegd was, maar daarmee heeft hij nog niet gesteld en onderbouwd in welke mate zijn vermogenspositie erop achteruit is gegaan ten opzichte van een scenario waarin er met de polissen en de Levenslooprekening niets zou zijn gedaan. Met name terzake de Levenslooprekening wijst de curator erop dat de waarde van beleggingen kunnen fluctueren. Ten tweede stelt de curator dat de rechtshandelingen die de curator heeft verricht, niet tot schade hebben geleid. De curator heeft immers slechts meegewerkt aan wijziging van de begunstiging van de verzekeringspolissen en machtiging van de echtgenote van [eiser] om daarover te beschikken als ware zij de verzekeringnemer– iets wat [eiser] aangaf te willen. Door wijziging van de begunstiging verandert er op zich nog niets aan de waarde van de polissen. Er is pas een wijziging in de waarde van de polissen opgetreden toen deze werden afgekocht. Dat heeft echter niet de curator gedaan, maar [eiser] zelf, nadat de transactie met de curator al was afgerond. Ten derde voert de curator aan dat bij de afkoop van de polissen 52% van hun waarde aan loonbelasting is betaald. De curator stelt dat [eiser] deze naar verwachting “(deels) kan verrekenen of had kunnen verrekenen indien eerst na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd tot uitkering zou zijn overgegaan”. De rechtbank neemt aan dat de curator met het eerste deel van deze zin bedoelt dat [eiser] , doordat over de afkoopwaarde van de Reaal- en de Delta Lloyd-polis automatisch het hoogst mogelijke tarief aan loonbelasting is ingehouden, mogelijk recht heeft op een teruggave of dat [eiser] over ander inkomen navenant minder belasting hoeft te betalen, zodat het bedrag dat nu door belasting lijkt te zijn weggevloeid niet zonder meer (geheel) als schade kan worden beschouwd. De rechtbank neemt aan dat de curator met het tweede deel van zijn zin bedoelt dat de hogere belasting het gevolg is van de zelfverkozen vervroegde afkoop van de polissen en niet van de transactie met de curator. Ten vierde wijst de curator erop dat [eiser] , toen hij bij de curator pleitte voor medewerking aan overname van de verzekeringspolissen, heeft gesteld dat hij door de overdracht van de polissen aan zijn echtgenote in zijn eigen oudedagsvoorziening kon voorzien. Daaruit volgt dat [eiser] kennelijk geen schade lijdt door het overhevelen van de waarde van de polissen van zijn vermogen naar dat van zijn echtgenote. 4.1.5. Met betrekking tot het door [eiser] subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegde beroep op ongerechtvaardigde verrijking, merkt de curator op dat [eiser] niet heeft onderbouwd waar het “ongerechtvaardigde karakter” van de verrijking van de faillissementsboedel in bestaat. De curator wijst er in dit kader ook nogmaals expliciet op dat [eiser] heeft aangegeven dat hij overdracht van de polissen aan zijn echtgenote wenste “zodat ik nog een pensioenvoorziening behoud”. De rechtbank begrijpt hieruit dat de curator bedoelt te betwisten dat [eiser] verarmd is. 4.1.6. Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de herstelde Levenslooprekening en de gerestitueerde waarde van de verzekeringspolissen buiten de faillissementsboedel vallen, stelt de curator dat de Levenslooprekening en de verzekeringspolissen niet werden bestreken door artikel 21 lid 7 Fw.

4.3.11. [eiser] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen gesteld dat uit de beide levensverzekeringen tezamen een jaarlijks bruto inkomen van € 5.000,00 te verwachten was. [eiser] heeft voorts gesteld dat de waarde van de Reaal-polis ten tijde van de transactie € 91.500,00 was en de waarde van de Delta Lloyd-polis € 38.700,00. De Reaal-polis vertegenwoordigt dan ook ongeveer 70% van de pensioenvoorziening (€ 3.500,00 bruto per jaar) en de Delta Lloyd-polis ongeveer 30% (€ 1.500,00 bruto per jaar). Zou [eiser] de Delta Lloyd-polis hebben behouden, dan zou hij vanaf zijn 67e aanspraak hebben op een bruto maandinkomen ter grootte van de AOW-uitkering (thans voor gehuwden: € 783,87), plus € 179,00 uit zijn pensioen bij SBZ, plus € 125,00 uit de Delta Lloyd-polis. Een bruto maandinkomen van € 1.087,87 – verondersteld dat [eiser] ook ten tijde van zijn pensionering gehuwd is en zijn echtgenote tenminste ook AOW ontvangt – acht de rechtbank aanvaardbaar. De curator zal daarom slechts veroordeeld worden tot vergoeding van de waarde van de Delta Lloyd-polis. 4.4. Schade 4.4.1. [eiser] vordert vergoeding van de door hem gestelde schade niet in de vorm van betaling van een geldsom, maar in de vorm van het weer tot stand brengen van een oudedagsvoorziening voor [eiser] , door storting van een bedrag van € 130.200,00 op een banklijfrenterekening op zijn naam. Dat komt neer op een schadevergoeding in natura. Vergoeding van schade anders dan in geld is blijkens artikel 6:103 BW niet de hoofdregel, maar wel mogelijk. Het verweer van de curator, dat een onrechtmatige daad niet kan leiden tot een veroordeling om de gevolgen daarvan feitelijk ongedaan te maken, faalt om deze reden. 4.4.2. De curator heeft de door [eiser] gestelde waarde van de Delta Lloyd-polis niet betwist. Wel heeft de curator naar voren gebracht dat de waarde van de Delta Lloyd-polis door belastingheffing is verminderd als gevolg de afkoop, die door [eiser] zelf en/of zijn echtgenote is bewerkstelligd na de transactie met de curator. Het gedeelte van de waarde van de Delta Lloyd-polis dat aan de Belastingdienst is afgedragen, kan daarom niet als schade worden toegerekend aan het handelen van de curator. Het gedeelte van de waarde van de polissen dat als afkoopsom door de verzekeraars aan de echtgenote van [eiser] is gestort, heeft volgens de curator voor [eiser] ook niet te gelden als schade, nu [eiser] zijn verzoek aan de curator om aan overname van de verzekeringspolissen mee te werken destijds zelf heeft gemotiveerd met de stelling dat de polissen daarmee (ook) voor hem als oudedagsvoorziening zouden blijven fungeren. De rechtbank begrijpt hieruit dat de curator bedoelt te betogen dat de Delta Lloyd-polis ook na de overdracht nog ten goede van [eiser] bleef komen. Met dit betoog miskent de curator echter dat de waarde van de verzekeringspolissen reeds door de wijziging van de begunstigde uit het vermogen van [eiser] is gevloeid. Feit is dat door de overdracht van de Delta Lloyd-polis aan [eiser] zelf geen rechten uit die verzekering meer toekomen, terwijl dit wel zo zou zijn als de uitwinning van de verzekeringspolissen binnen de grenzen van artikel 22a Fw was gebleven. Door overdracht van de verzekeringen aan zijn echtgenote behield [eiser] wellicht een perspectief op feitelijke verzorging op zijn oude dag, maar dat is niet hetzelfde als het behoud van eigen, autonome aanspraken op de rechten uit een levensverzekering. 4.4.3. Voor zover de curator zich heeft beroepen op de mogelijkheid dat [eiser] in verband met de overdracht en afkoop van de Delta Lloyd-polis ook belastingvoordeel kan hebben genoten of nog zou kunnen genieten, overweegt de rechtbank dat dit niet relevant is, nu de vordering van [eiser] niet strekt tot betaling van een vergoeding (in geld) door een derde, maar ertoe strekt dat een gedeelte van zijn eigen vermogen - thans vervat in de faillissementsboedel – wordt herschapen tot een oudedagsvoorziening. Voor zover de onrechtmatig geoordeelde transactie – waarvan de schade door het opnieuw creëren van een oudedagsvoorziening wordt opgeheven – ook voordeel voor [eiser] heeft opgeleverd, zal dat voordeel ten goede komen aan het voor de crediteuren beschikbare gedeelte van de faillissementsboedel. In dit (tamelijk uitzonderlijke) geval geldt dus niet dat de schadevergoeding te groot zou worden, indien eventuele uit de onrechtmatige daad voortvloeiende voordelen buiten beschouwing worden gelaten bij de schadebegroting . 4.4.4. Aan [eiser] zal dan ook worden toegewezen: betaling van een bedrag van € 38.700,00, dusdanig, dat dit bedrag als boedelactief niet (langer) gereed ligt om te worden uitgekeerd aan de crediteuren in het faillissement, maar moet worden beschouwd als (bestemd voor) een oudedagsvoorziening met een verzorgingskarakter in de zin van artikel 22a Fw ten bate van [eiser] . Als zodanig valt het te betalen geldbedrag buiten de faillissementsboedel. 4.4.5. Niet zal worden toegewezen dat het bedrag van € 38.700,00 op een banklijfrenterekening op naam van [eiser] moet worden gestort. Uit de stellingen van [eiser] in dit geding blijkt dat [eiser] onder “banklijfrenterekening” een voorziening als bedoeld in artikel 21 lid 7 Fw verstaat. De Delta Lloyd-polis was echter niet een vermogensbestanddeel van die aard. Voor vergoeding van de schade van [eiser] is het dus niet nodig - en derhalve ook niet passend - om de vergoeding wel die aard te geven. 4.5. Proceskosten 4.5.1. Aangezien elk van partijen in dit geding op een wezenlijk punt in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De rechtbank 5.1. veroordeelt de curator om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 38.700,00 (achtendertig duizendzevenhonderd euro), 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. verklaart voor recht dat het onder punt 5.1 bedoelde bedrag buiten de faillissementsboedel van [eiser] valt, 5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/293897 / HA ZA 15-370 Vonnis van 21 september 2016 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. M.C.J. Houben te Eindhoven, tegen RAYMOND ARNOLDUS in hoedanigheid van curator van eiser, wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. S.M.I. van Loon te Veghel. Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 29 juli 2015 het proces-verbaal van comparitie van 22 december 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] is vanaf omstreeks 1997 actief geweest als zelfstandig ondernemend assurantieadviseur. Zijn onderneming is failliet gegaan. Bij vonnis van 5 februari 2013 is [eiser] ook privé in staat van faillissement verklaard. 2.2. Tot curator in het faillissement van [eiser] werd benoemd mr. W.L.H. Janssens. Mr. Janssens is op 14 november 2014 overleden. Opvolgend curator van [eiser] is mr. R. Arnoldus. 2.3. Ten tijde van het uitspreken van zijn faillissement was [eiser] verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde van een sommenverzekering bij Reaal met polisnummer [nummer] (hierna: “de Reaal-polis”), een sommenverzekering bij Delta Lloyd met polisnummer [nummer] (hierna: “de Delta Lloyd-polis”) en een sommenverzekering bij SEB met polisnummer 1220002337 (hierna: “de SEB-polis”). Daarnaast had [eiser] bij Delta Lloyd een zogenaamde E-levenslooprekening, met daarop een spaarsaldo dat was belegd in effecten (hierna: “de Levenslooprekening”). 2.4. In het kader van een vroeger dienstverband bij een zorgverzekeraar heeft [eiser] tevens enig pensioen opgebouwd bij Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: “SBZ”). Dit pensioen zal vanaf het 67ste levensjaar van [eiser] zo lang hij leeft per jaar een bruto bedrag van € 2.148,= uitkeren. 2.5. Op 3 april 2013 heeft mr. Janssens aan [eiser] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “Geachte heer [eiser] , Ik tref 2 beleggingsverzekeringen aan, beide bij Delta Lloyd: 01765592; 2578962. Heeft u in het verleden de premie als aftrekpost opgevoerd bij de aangifte(n) IB? Klopt het dat de tweede polis is verpand aan SNS? Ik wil tot afkoop van de eerste polis overgaan. Ik neem aan dat u geen bezwaar daartegen heeft? (…)” 2.6. Eveneens op 3 april 2013 heeft [eiser] daarop geantwoord, door de e-mail van mr. Janssens terug te sturen en daarin met groene letters zijn reactie te typen. Direct na de zin: “Ik wil tot afkoop van de eerste polis overgaan. Ik neem aan dat u geen bezwaar daartegen heeft?” is door [eiser] geantwoord: “Heb ik een keuze?Bij afkoop van 01765592 zal de waarde tegen 52% belast worden en daarnaast extra belast met revisie rente (20% over de ingelegde premies), omdat hij niet gebruikt wordt voor het doel waarvoor hij is aangegaan (lijfrente uitkering).De waarde wordt dus vrijwel geheel wegbelast.Zijn er mogelijkheden om de polis in stand te houden?Bovenstaande geldt ook voor de lijfrente verzekering bij Reaal (polisnr [nummer] )De levenslooprekening 073.62.73.749 bij Delta Lloyd is, gezien de opheffing van deze regeling, wel makkelijk afkoopbaar zonder extra (revisie) belasting.” 2.7. Op 19 april 2013 zond [eiser] een e-mail aan mr. Janssens met informatie en vragen, onderverdeeld in alinea’s met vetgedrukte kopjes, waaronder: “ Mbt afkoop/overname polissen Graag wil ik met u afstemmen welke keuzes/mogelijkheden er zijn.” 2.8. Op 21 april 2013 zond mr. Janssens aan [eiser] een e-mail met als onderwerp “Afkoop/overname polissen” en met de inhoud: “Geachte heer [eiser] , U verzocht mij per e-mail d.d. 19/4/’13 om af te stemmen welke mogelijkheden er zijn tot overname/afkoop van polissen. Ik neem aan dat u de Delta Lloyd-polissen bedoelt? Wie wil de polissen overnemen?” 2.9. Op deze e-mail is door [eiser] geantwoord bij e-mail van 22 april 2013, als volgt: “Geachte heer W. Janssens, Wat ik wil bespreken is of het mogelijk is om de lijfrente polissen/levenslooprekening (mijn opgebouwde pensioen) over te nemen door de afkoopwaarde (na aftrek van belasting) over te maken naar de boedelrekening. Het te betalen bedrag ben ik verschuldigd aan degene welke de afkoopwaarde betaald heeft. Wat ik wil voorkomen is dat een crediteur daarna weer beslag legt op deze lijfrente polissen/levenslooprekening. De lijfrente polissen/levenslooprekening staan op mijn naam en deze kunnen namelijk niet op een andere naam gezet worden om dit te voorkomen. Het betreft de volgende lijfrente polissen/levenslooprekening, de geschatte bruto waarde per 5-2-2013 is: Reaal lijfrente verzekering: [nummer] Delta Lloyd lijfrente verzekering [nummer] Delta Lloyd levensloop rekening [nummer] Op deze bruto waarde wordt bij afkoop 52% belasting en 20% revisierente ingehouden, zodat ‘slecht’ 28% netto uitkering resteert. Concrete vraag: Gaat u akkoord als een derde 28% van de bruto waarde overmaakt van de lijfrente polissen/levenslooprekening op een door u opgegeven rekening overmaak en kunt u ervoor zorgdragen dat de crediteuren daar dan geen aanspraak meer op kunnen maken. Hoor graag van u.” 2.10. Op 23 april 2013 zond mr. Janssens aan [eiser] een e-mail met de volgende inhoud: “Geachte heer [eiser] , Ik begrijp uit de bijgaande brief van Delta Lloyd, die ik vandaag (pas) per post ontving, dat u rechtstreeks contact heeft opgenomen met Delta Lloyd: klopt dat? Waarom deed u dit, zonder toestemming, in het bevestigende geval? Er wordt hier niet van 20% revisierente gesproken. Ik ben voornemens het voorstel tot afkoop, na te vragen en te verkrijgen toestemming R.C., te accepteren tegen ontvangst van 48% over € 38.750,- = € 18.600,- (i.p.v. 28% zoals u voorstelde). Wenst de derde voor dat bedrag de polis over te nemen?” 2.11. Eveneens op 23 april 2013 antwoordde [eiser] daarop met een e-mail met onder meer de volgende inhoud: “Geachte heer W. Janssens, Mag ik zelfstandig geen informatie opvragen aangaande mijn eigen polissen? Dit is enkel en alleen gedaan om via Delta Lloyd een juiste waarde te verkrijgen van de afkoopwaarde op 5-2-2013. Deze informatie kan u als curator gebruiken voor de berekening van de uitkeringswaarde van de polis (na aftrek van alle belastingen). (…) Concrete vraag (ook gesteld in mijn e-mail van 22 april): Gaat u akkoord als een derde 28% van de bruto waarde overmaakt van de lijfrente polissen/levenslooprekening op een door u opgegeven rekening en kunt u ervoor zorgdragen dat de crediteuren dan geen aanspraak meer kunnen maken op de waarde van deze lijfrentepolissen (Reaal lijfrente verzekering [nummer] & Delta Lloyd polis [nummer] ) en levenslooprekening [nummer] . Mijn voorkeur gaat uit naar overname, zodat ik nog een pensioenvoorziening behoud.” 2.12. Op 2 mei 2013 heeft tussen mr. Janssens en [eiser] een bespreking plaatsgevonden, waarbij ook de Reaal-polis, de Delta Lloyd-polis, de SEB-polis en de Levenslooprekening aan de orde zijn geweest. Bij brief van 6 mei 2013 schreef mr. Janssens daarover onder meer aan [eiser] : “Deels heeft u gelden belegd in oudedagsvoorzieningen. Wij hebben het onder andere gehad over de eerder gewisselde e-mailcorrespondentie met betrekking tot afkoop van het bedrag bij Delta Lloyd ad € 38.750,00.

3.1. [eiser] vordert samengevat - veroordeling van de curator tot restitutie van de waarde van de Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis door storting van een bedrag ad € 130.200,00 op een banklijfrenterekening op naam van eiser en om de Levenslooprekening te herstellen, zodanig dat de beleggingsproducten waarin het saldo van de rekening vlak voor de overboeking was belegd wederom in dezelfde hoeveelheden worden ingekocht met bijboeking € 47,62 aan saldo van de creditrente en bewaarloon alsmede het bedrag dat aan dividenden en renten is gederfd in de periode tussen 2 februari 2015 en het moment herstel van de Levenslooprekening. Daarnaast vordert [eiser] verklaring voor recht dat het te restitueren bedrag en de herstelde Levenslooprekening buiten de faillissementsboedel vallen. [eiser] vordert tevens veroordeling van de curator in de kosten van de procedure en dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 3.2. De curator voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Grondslagen van de eis en het verweer 4.1.1. De vordering van [eiser] strekt tot het wegnemen van vermogensschade die hij stelt te hebben geleden doordat zijn Reaal-polis, Delta Lloyd-polis en zijn Levenslooprekening door de curator te gelde zijn gemaakt, terwijl de faillissementswet (hierna: “Fw”) volgens [eiser] bepaalt dat dergelijke oudedagsvoorzieningen op grond van artikel 21 lid 7 Fw buiten de boedel vallen, althans op grond van artikel 22a Fw tot op zekere hoogte dienen te worden ontzien. Primair grondt [eiser] zijn vordering op de stelling dat de curator, door de polissen en de Levenslooprekening te gelde te maken, onrechtmatig heeft gehandeld door de faillissementswet te overtreden, omdat hij heeft beschikt over goederen waarover hij volgens art. 21 lid 7 Fw dan wel art. 22a Fw niet mocht beschikken. Subsidiair stelt [eiser] dat de curator jegens [eiser] een zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden, door hem niet te waarschuwen dat het te gelde maken van de polissen en de Levenslooprekening niet verplicht was. Tot slot heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de vordering tot restitutie en herstel van de Levensloopregeling zijn juridische grondslag kan vinden in een ongerechtvaardigde verrijking van de curator ten koste van [eiser] . 4.1.2. De curator betwist dat hij (althans, mr. Janssens) heeft beschikt over rechten die buiten de faillissementsboedel vielen. In dit verband heeft de curator gemotiveerd gesteld dat noch de verzekeringspolissen, noch de Levenslooprekening onder de werking van artikel 21 lid 7 Fw vallen. De verzekeringspolissen en de Levenslooprekening behoorden daarom wel degelijk tot de boedel, zodat het voor de curator niet onrechtmatig was om deze te gelde te maken. Artikel 22a Fw doet weliswaar tot op zekere hoogte het recht om levensverzekeringen af te kopen of de begunstigde te wijzigen buiten de boedel vallen, maar het recht om levensverzekeringen over te dragen – zoals tussen de curator en [eiser] is overeengekomen - valt wel volledig binnen de boedel. 4.1.3. De curator betwist voorts dat mr. Janssens een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dit verband heeft de curator gesteld dat tegenover [eiser] nimmer de schijn is gewekt dat uitwinning van alle levensverzekeringen van [eiser] aan de orde zou zijn, terwijl het ook niet aan de curator was om [eiser] te vertellen dat overdracht van de verzekeringspolissen aan zijn echtgenote niet nodig of onverstandig was. De curator heeft slechts het voornemen geuit om één levensverzekeringpolis af te kopen (de Delta Lloyd-polis), hetgeen binnen de grenzen van artikel 22a Fw mogelijk was, en heeft nimmer aanstalten gemaakt om de andere levensverzekeringen uit te winnen. [eiser] heeft zélf voorgesteld om ook de andere levensverzekeringspolissen aan zijn echtgenote over te dragen en gaf daarbij aan dat hij daarmee voldoende oudedagsvoorziening zou behouden. Nu [eiser] uit hoofde van zijn beroep deskundig geacht mag worden op dit gebied, mocht de curator op die stelling van [eiser] afgaan. [eiser] gaf verder aan dat hij door de polissen op naam van zijn echtgenote te zetten beoogde om toekomstige uitwinning van zijn pensioenvoorziening door individuele crediteuren te voorkomen, waarna de curator expliciet heeft aangegeven dat [eiser] voor advies daaromtrent met een advocaat zou moeten spreken. Per definitie is het ook niet de taak van een curator om de gefailleerde te adviseren over zijn rechtspositie, nu het veelvuldig voorkomt dat de persoonlijke belangen van de gefailleerde tegenstrijdig zijn aan de belangen van de faillissementscrediteuren waarvoor de curator zich sterk moet maken. Alle voornoemde redenen brengen volgens de curator met zich dat hij (althans mr. Janssens) niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser] , althans dat het niet aan de curator is toe te rekenen dat de verzekeringspolissen en de Levenslooprekening te gelde zijn gemaakt zoals dat is gebeurd. 4.1.4. De curator betwist voorts de door [eiser] gestelde schade. Ten eerste wijst de curator erop dat de vordering van [eiser] niet zo zeer een schadevergoeding lijkt te behelzen, maar een soort ongedaanmaking. Indien al zou worden vastgesteld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld, geeft dat geen recht op ongedaanmaking, maar op vergoeding van schade. Welke schade [eiser] heeft geleden, is onduidelijk. [eiser] heeft weliswaar inzicht gegeven in de afkoopwaarde van de verzekeringspolissen en de samenstelling van de producten waarin het spaarsaldo op de Levenslooprekening belegd was, maar daarmee heeft hij nog niet gesteld en onderbouwd in welke mate zijn vermogenspositie erop achteruit is gegaan ten opzichte van een scenario waarin er met de polissen en de Levenslooprekening niets zou zijn gedaan. Met name terzake de Levenslooprekening wijst de curator erop dat de waarde van beleggingen kunnen fluctueren. Ten tweede stelt de curator dat de rechtshandelingen die de curator heeft verricht, niet tot schade hebben geleid. De curator heeft immers slechts meegewerkt aan wijziging van de begunstiging van de verzekeringspolissen en machtiging van de echtgenote van [eiser] om daarover te beschikken als ware zij de verzekeringnemer– iets wat [eiser] aangaf te willen. Door wijziging van de begunstiging verandert er op zich nog niets aan de waarde van de polissen. Er is pas een wijziging in de waarde van de polissen opgetreden toen deze werden afgekocht. Dat heeft echter niet de curator gedaan, maar [eiser] zelf, nadat de transactie met de curator al was afgerond. Ten derde voert de curator aan dat bij de afkoop van de polissen 52% van hun waarde aan loonbelasting is betaald. De curator stelt dat [eiser] deze naar verwachting “(deels) kan verrekenen of had kunnen verrekenen indien eerst na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd tot uitkering zou zijn overgegaan”. De rechtbank neemt aan dat de curator met het eerste deel van deze zin bedoelt dat [eiser] , doordat over de afkoopwaarde van de Reaal- en de Delta Lloyd-polis automatisch het hoogst mogelijke tarief aan loonbelasting is ingehouden, mogelijk recht heeft op een teruggave of dat [eiser] over ander inkomen navenant minder belasting hoeft te betalen, zodat het bedrag dat nu door belasting lijkt te zijn weggevloeid niet zonder meer (geheel) als schade kan worden beschouwd. De rechtbank neemt aan dat de curator met het tweede deel van zijn zin bedoelt dat de hogere belasting het gevolg is van de zelfverkozen vervroegde afkoop van de polissen en niet van de transactie met de curator. Ten vierde wijst de curator erop dat [eiser] , toen hij bij de curator pleitte voor medewerking aan overname van de verzekeringspolissen, heeft gesteld dat hij door de overdracht van de polissen aan zijn echtgenote in zijn eigen oudedagsvoorziening kon voorzien. Daaruit volgt dat [eiser] kennelijk geen schade lijdt door het overhevelen van de waarde van de polissen van zijn vermogen naar dat van zijn echtgenote. 4.1.5. Met betrekking tot het door [eiser] subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegde beroep op ongerechtvaardigde verrijking, merkt de curator op dat [eiser] niet heeft onderbouwd waar het “ongerechtvaardigde karakter” van de verrijking van de faillissementsboedel in bestaat. De curator wijst er in dit kader ook nogmaals expliciet op dat [eiser] heeft aangegeven dat hij overdracht van de polissen aan zijn echtgenote wenste “zodat ik nog een pensioenvoorziening behoud”. De rechtbank begrijpt hieruit dat de curator bedoelt te betwisten dat [eiser] verarmd is. 4.1.6. Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de herstelde Levenslooprekening en de gerestitueerde waarde van de verzekeringspolissen buiten de faillissementsboedel vallen, stelt de curator dat de Levenslooprekening en de verzekeringspolissen niet werden bestreken door artikel 21 lid 7 Fw.

4.3.11. [eiser] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen gesteld dat uit de beide levensverzekeringen tezamen een jaarlijks bruto inkomen van € 5.000,00 te verwachten was. [eiser] heeft voorts gesteld dat de waarde van de Reaal-polis ten tijde van de transactie € 91.500,00 was en de waarde van de Delta Lloyd-polis € 38.700,00. De Reaal-polis vertegenwoordigt dan ook ongeveer 70% van de pensioenvoorziening (€ 3.500,00 bruto per jaar) en de Delta Lloyd-polis ongeveer 30% (€ 1.500,00 bruto per jaar). Zou [eiser] de Delta Lloyd-polis hebben behouden, dan zou hij vanaf zijn 67e aanspraak hebben op een bruto maandinkomen ter grootte van de AOW-uitkering (thans voor gehuwden: € 783,87), plus € 179,00 uit zijn pensioen bij SBZ, plus € 125,00 uit de Delta Lloyd-polis. Een bruto maandinkomen van € 1.087,87 – verondersteld dat [eiser] ook ten tijde van zijn pensionering gehuwd is en zijn echtgenote tenminste ook AOW ontvangt – acht de rechtbank aanvaardbaar. De curator zal daarom slechts veroordeeld worden tot vergoeding van de waarde van de Delta Lloyd-polis. 4.4. Schade 4.4.1. [eiser] vordert vergoeding van de door hem gestelde schade niet in de vorm van betaling van een geldsom, maar in de vorm van het weer tot stand brengen van een oudedagsvoorziening voor [eiser] , door storting van een bedrag van € 130.200,00 op een banklijfrenterekening op zijn naam. Dat komt neer op een schadevergoeding in natura. Vergoeding van schade anders dan in geld is blijkens artikel 6:103 BW niet de hoofdregel, maar wel mogelijk. Het verweer van de curator, dat een onrechtmatige daad niet kan leiden tot een veroordeling om de gevolgen daarvan feitelijk ongedaan te maken, faalt om deze reden. 4.4.2. De curator heeft de door [eiser] gestelde waarde van de Delta Lloyd-polis niet betwist. Wel heeft de curator naar voren gebracht dat de waarde van de Delta Lloyd-polis door belastingheffing is verminderd als gevolg de afkoop, die door [eiser] zelf en/of zijn echtgenote is bewerkstelligd na de transactie met de curator. Het gedeelte van de waarde van de Delta Lloyd-polis dat aan de Belastingdienst is afgedragen, kan daarom niet als schade worden toegerekend aan het handelen van de curator. Het gedeelte van de waarde van de polissen dat als afkoopsom door de verzekeraars aan de echtgenote van [eiser] is gestort, heeft volgens de curator voor [eiser] ook niet te gelden als schade, nu [eiser] zijn verzoek aan de curator om aan overname van de verzekeringspolissen mee te werken destijds zelf heeft gemotiveerd met de stelling dat de polissen daarmee (ook) voor hem als oudedagsvoorziening zouden blijven fungeren. De rechtbank begrijpt hieruit dat de curator bedoelt te betogen dat de Delta Lloyd-polis ook na de overdracht nog ten goede van [eiser] bleef komen. Met dit betoog miskent de curator echter dat de waarde van de verzekeringspolissen reeds door de wijziging van de begunstigde uit het vermogen van [eiser] is gevloeid. Feit is dat door de overdracht van de Delta Lloyd-polis aan [eiser] zelf geen rechten uit die verzekering meer toekomen, terwijl dit wel zo zou zijn als de uitwinning van de verzekeringspolissen binnen de grenzen van artikel 22a Fw was gebleven. Door overdracht van de verzekeringen aan zijn echtgenote behield [eiser] wellicht een perspectief op feitelijke verzorging op zijn oude dag, maar dat is niet hetzelfde als het behoud van eigen, autonome aanspraken op de rechten uit een levensverzekering. 4.4.3. Voor zover de curator zich heeft beroepen op de mogelijkheid dat [eiser] in verband met de overdracht en afkoop van de Delta Lloyd-polis ook belastingvoordeel kan hebben genoten of nog zou kunnen genieten, overweegt de rechtbank dat dit niet relevant is, nu de vordering van [eiser] niet strekt tot betaling van een vergoeding (in geld) door een derde, maar ertoe strekt dat een gedeelte van zijn eigen vermogen - thans vervat in de faillissementsboedel – wordt herschapen tot een oudedagsvoorziening. Voor zover de onrechtmatig geoordeelde transactie – waarvan de schade door het opnieuw creëren van een oudedagsvoorziening wordt opgeheven – ook voordeel voor [eiser] heeft opgeleverd, zal dat voordeel ten goede komen aan het voor de crediteuren beschikbare gedeelte van de faillissementsboedel. In dit (tamelijk uitzonderlijke) geval geldt dus niet dat de schadevergoeding te groot zou worden, indien eventuele uit de onrechtmatige daad voortvloeiende voordelen buiten beschouwing worden gelaten bij de schadebegroting . 4.4.4. Aan [eiser] zal dan ook worden toegewezen: betaling van een bedrag van € 38.700,00, dusdanig, dat dit bedrag als boedelactief niet (langer) gereed ligt om te worden uitgekeerd aan de crediteuren in het faillissement, maar moet worden beschouwd als (bestemd voor) een oudedagsvoorziening met een verzorgingskarakter in de zin van artikel 22a Fw ten bate van [eiser] . Als zodanig valt het te betalen geldbedrag buiten de faillissementsboedel. 4.4.5. Niet zal worden toegewezen dat het bedrag van € 38.700,00 op een banklijfrenterekening op naam van [eiser] moet worden gestort. Uit de stellingen van [eiser] in dit geding blijkt dat [eiser] onder “banklijfrenterekening” een voorziening als bedoeld in artikel 21 lid 7 Fw verstaat. De Delta Lloyd-polis was echter niet een vermogensbestanddeel van die aard. Voor vergoeding van de schade van [eiser] is het dus niet nodig - en derhalve ook niet passend - om de vergoeding wel die aard te geven. 4.5. Proceskosten 4.5.1. Aangezien elk van partijen in dit geding op een wezenlijk punt in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De rechtbank 5.1. veroordeelt de curator om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 38.700,00 (achtendertig duizendzevenhonderd euro), 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. verklaart voor recht dat het onder punt 5.1 bedoelde bedrag buiten de faillissementsboedel van [eiser] valt, 5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.

(…) U deelde mee dat ofwel uw echtgenote, danwel een broer de polis wilde overnemen. Met betrekking tot de vraag of de crediteuren, indien één van beiden tot aankoop van de polis overgaat, toch niet bij u kunnen “aankloppen”, heb ik u verwezen naar de advocaat van uw echtgenote danwel de advocaat van uw broer. Ik doe daarover geen uitspraken. Afgesproken is in ieder geval dat u een overzicht maakt op basis van alle “investeringen” van bedragen bij verzekeringsmaatschappijen of financiële instellingen met betrekking tot uw oudedagsvoorziening, en of deze al dan niet afkoopbaar zijn, en zo ja, of uw echtgenote/broer tot overname ervan wenst over te gaan.” 2.13. Bij brief van 7 mei 2013 heeft [eiser] aan zijn toenmalige curator onder meer geantwoord: “Geachte heer W.L.H. Janssens, Hierbij mijn opmerkingen/aanvullingen aangaande uw verslag van 6 mei 2013 van onze bespreking op donderdag 2 mei 2013 14.00 uur. (…) 1Overdracht levensverzekeringen.Aangegeven is dat u als curator mee wil werken aan de overdracht van de bestaande levensverzekeringen. De poliswaarde na aftrek van de belasting zal worden overgemaakt.(…) De volgende polissen komen voor overdracht in aanmerking: Soort Maatschappij polis nummer waarde belasting overname bedrag lijfrente Reaal [nummer] € 91.500 52% € 43.920 lijfrente Delta Lloyd [nummer] € 38.700 52% € 18.600 kapitaal verz. SEB (Ierland) [nummer] € 68.683 0% € 68.683 Voorstel : Graag willen wij bovenstaande polissen overnemen tegen betaling van het berekende overname bedrag, nadat de begunstiging is gewijzigd (bij lijfrente polissen) of de polis is overgedragen (bij SEB kapitaalverzekering). Indien u akkoord gaat verneem ik graag van u op welke bankrekeningnummer de overname bedragen gestort dienen te worden en zal ik de verzekeraars verzoeken de genoemde wijzigingen door te voeren. De andere polissen zijn verpand aan de SNS hypotheek (Delta Lloyd kapitaalverzekeringen [nummer] en [nummer] ) of zijn niet over te dragen. Ook Delta Lloyd levensloop rekening [nummer] is niet over te dragen. (…) Mocht dit schrijven niet compleet zijn of onjuistheden bevatten hoor ik dat graag.” 2.14. Bij e-mail van 13 mei 2013 heeft mr. Janssens aan [eiser] gevraagd: “Geachte heer [eiser] , Ik wil het voorstel om de 3 bedoelde polissen over te laten nemen (voor € 131.203,-) ter goedkeuring voorleggen aan de R.C. Wie is degene die overneemt: uw echtgenote, of uw broer? Kunt u hem/haar het voorstel -in het kort- laten doen, opdat ik het in kopie kan doorzenden aan de R.C.?” 2.15. Vervolgens heeft [eiser] bij e-mail van 13 mei 2013 aan mr. Janssens geschreven: “Geachte heer W. Janssens, Mijn vrouw ( [naam 1] ) is voornemens om onderstaande polissen overnemen tegen betaling van € 131.203 (waarde per 7-5-2013). Soort Maatschappij polis nummer waarde belasting overname bedrag lijfrente Reaal [nummer] € 91.500 52% € 43.920 lijfrente Delta Lloyd [nummer] € 38.700 52% € 18.600 kapitaal verz. SEB (Ierland) [nummer] € 68.683 0% € 68.683 Bijgaand een getekend schrijven van haar. Bij vragen sta ik u graag te woord.” 2.16. Bij brief van 22 mei 2013 heeft mr. Janssens aan de rechter-commissaris toestemming verzocht voor overdracht van de drie polissen aan de echtgenote van [eiser] , tegen betaling van een bedrag van € 131.203,00. De brief vermeldt onder meer: “De echtgenote van de heer [eiser] , mevrouw [naam 1] , heeft een bod gedaan om de drie polissen over te nemen voor de bedragen die ik anders ook van de maatschappijen zou ontvangen, derhalve € 43.920,00 + € 18.600 + € 68.683,00 = € 131.203,00. De heer [eiser] ziet zo een mogelijkheid om een stuk pensioen zeker te stellen. Ik zie geen mogelijkheden om meer te ontvangen voor desbetreffende polissen. Vandaar verzoek ik u om toestemming om tot verkoop en levering van de drie voorgenoemde polissen tegen een bedrag ad € 131.203,00 over te gaan aan mevrouw [naam 1] .” 2.17. De rechter-commissaris heeft op 28 mei 2013 toestemming verleend zoals door mr. Janssens verzocht. 2.18. Mr. Janssens heeft bij e-mail van 28 mei 2013 aan [eiser] kennis gegeven van de toestemming van de rechter-commissaris. 2.19. [eiser] heeft op die kennisgeving gereageerd met een e-mail van eveneens 28 mei 2013, met de volgende inhoud: “Geachte heer W. Janssens, Fijn dat er meegewerkt wordt aan de overdracht van de polissen. [naam 1] zal het benodigde geld gaan vrijmaken. Ik Verwacht dat dit ongeveer een maand duurt. Zodra het geld beschikbaar is zal ik met u en de heer [naam 2] in overleg treden om dit verder formeel af te handelen. Van belang is dat na betaling van de overdrachtswaarde [naam 1] alle zeggenschap krijgt/heeft over de overgenomen polissen. Dit wordt bewerkstelligd als zij door u gemachtigd wordt om in mijn plaats als verzekeringsnemer op te treden voor de oud regime lijfrente polissen (Reaal & Delta Lloyd). Helaas kan de verzekeringsnemer niet gewijzigd worden, vandaar mijn voorstel om [naam 1] door u te machtigen om in mijn plaats te kunnen handelen. Bij de overname van de kapitaalverzekering van SEB speelt dit probleem niet en is overdracht gemakkelijker te regelen Zoals aangegeven zal contact met u worden opgenomen, nadat [naam 1] beschikt over het geld om het overname bedrag te kunnen betalen.” 2.20. Op of omstreeks 1 augustus 2013 is door mevrouw [naam 1] een bedrag van € 131.203,00 gestort op de boedelrekening van mr. Janssens q.q. 2.21. Mr. Janssens heeft eraan meegewerkt dat mevrouw [naam 1] werd aangewezen als begunstigde van de levensverzekeringen en haar gemachtigd om over de polissen te kunnen beschikken. 2.22. Mevrouw [naam 1] heeft de Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis vervolgens doen afkopen. 2.23. Met betrekking tot de Levenslooprekening heeft [eiser] op 19 juni 2013 per e-mail een formulier aan mr. Janssens gezonden, waarmee het saldo op die rekening tot uitkering kon worden gebracht. De e-mail luidde: “Geachte heer W. Janssens, Hierbij een formulier om mijn levenslooprekening [nummer] bij Delta Loyd te beëindigen, zoals afgelopen vrijdag afgesproken. Bij vragen sta ik u graag te woord.” Op 18 maart 2014 is een eerste maal het formulier ingevuld en aan Delta Lloyd gezonden. Er bleek een ander formulier nodig te zijn. Op 22 oktober 2014 is door mr. Janssens een tweede formulier ondertekend om tot uitkering van het saldo van de Levenslooprekening te komen.

De Levenslooprekening en de verzekeringspolissen vielen dus wel degelijk binnen de boedel, zodat voor de eventueel te herstellen of te vergoeden waardes hetzelfde moet gelden. 4.1.7. Nadat [eiser] ter comparitie van partijen zijn beroep op artikel 22a Fw heeft toegelicht, heeft de curator bij akte van 2 maart 2016 gemotiveerd betwist dat [eiser] door de transactie met betrekking tot de verzekeringspolissen en het uitwinnen van de Levenslooprekening onredelijk benadeeld is. De curator stelt in dit verband onder meer dat [eiser] op dit moment leeft van een inkomen van € 900,- per maand, terwijl hij vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd uit AOW en het aanvullende pensioen van SBZ een hoger inkomen zal hebben. Daaruit volgt dat voor [eiser] voldoende middelen zijn overgebleven om op zijn oude dag in zijn bestaan te voorzien. De rechtbank gaat hieronder allereerst in op de vraag of de verzekeringspolissen en de Levenslooprekening al dan niet binnen de faillissementsboedel vielen. 4.2. Vielen de levensverzekeringspolissen en de Levenslooprekening buiten de boedel? 4.2.1. De rechtbank merkt op dat een aanzienlijk deel van het schriftelijke debat tussen partijen betrekking had op de vraag of de Reaal-polis, de Delta Lloyd-polis en de Levenslooprekening al dan niet onder de reikwijdte van artikel 21 lid 7 Fw vielen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen zijn partijen het erover eens geworden dat de twee voornoemde verzekeringspolissen niet worden beheerst door artikel 21 lid 7 Fw. De Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis zijn wel levensverzekeringen in de zin van artikel 22a Fw. Dit zal in dit vonnis verder tot uitgangspunt worden genomen. 4.2.2. Artikel 22a Fw plaatste de Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis als zodanig niet buiten de faillissementsboedel. Hoofdregel van het vermogensrecht is dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor de voldoening van zijn schulden. Ook rechten uit levensverzekeringen zijn op basis van deze hoofdregel in beginsel voor uitwinning door schuldeisers vatbaar en vallen bij faillissement binnen de boedel (vgl. HR 22 november 2002, NJ 2003/32, ECLI:NL:HR:2002:AE8474, r.o. 3.3.1 en HR 5 september 2008, NJ 2008/478, ECLI:NL:HR:2008:BD3423). Artikel 22a Fw brengt op deze hoofdregel slechts een nuancering aan, door het recht om levensverzekeringen af te kopen of de begunstigde te wijzigen buiten de boedel te doen vallen voor zover de gefailleerde of de begunstigde door het uitoefenen van dergelijke rechten onredelijk benadeeld zou worden, en door de bevoegdheid van de curator om een levensverzekering over te dragen afhankelijk te maken van de schriftelijke instemming van de verzekeringnemer. 4.2.3. Met betrekking tot de Levenslooprekening overweegt de rechtbank dat deze niet te gelden heeft als een lijfrentespaarrekening of lijfrentebeleggingsrecht als bedoeld in artikel 21 lid 7 Fw, omdat uit de door [eiser] in het geding gebrachte voorwaarden van de Levenslooprekening blijkt dat over het saldo van de Levenslooprekening niet slechts kon worden beschikt bij of na de pensioengerechtigde leeftijd van [eiser] of het overlijden van hemzelf of zijn partner, maar desgewenst ook eerder. De Levenslooprekening valt ook niet binnen de werking van artikel 22a Fw, aangezien het geen verzekeringsovereenkomst betreft. 4.2.4. Het voorgaande brengt met zich, dat noch artikel 21 lid 7 Fw, noch artikel 22a Fw in de weg stond aan inning van het saldo van de Levenslooprekening door de curator. Het gedeelte van de vorderingen van [eiser] dat ziet op herstel van de Levenslooprekening dient daarom te worden afgewezen. Met betrekking tot de vraag of de curator jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door de Delta Lloyd-polis en de Reaal-polis van [eiser] voor de boedel te gelde te maken zoals dat is gebeurd, zal hieronder worden beoordeeld of de transactie die heeft plaatsgevonden binnen de grenzen van artikel 22a Fw is gebleven. 4.3. Toepassing van art. 22a Fw 4.3.1. Zoals hiervoor overwogen, brengt artikel 22a Fw begrenzingen aan op het recht van de curator om levensverzekeringen uit te winnen. Het recht om een levensverzekering af te kopen valt buiten de faillissementsboedel, voor zover afkoop onredelijk benadelend zou zijn voor de begunstigde of de verzekeringnemer. Het recht om de begunstigde van een levensverzekering te wijzigen valt buiten de boedel, tenzij de wijziging plaatsvindt ten behoeve van de boedel en de begunstigde of de verzekeringnemer door de wijziging niet onevenredig wordt benadeeld. Voor afkoop of begunstigingswijziging heeft de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig, die in dat verband dient te toetsen of de voorgenomen afkoop of begunstigingswijziging al dan niet onredelijk benadelend is. Tot overdracht van een levensverzekering is de curator blijkens de laatste volzin van het tweede lid van artikel 22a Fw slechts bevoegd met schriftelijke instemming van de verzekeringnemer. 4.3.2. De hierboven bedoelde beperkingen op de uitwinbaarheid van levensverzekeringen strekken ertoe om te waarborgen dat de gefailleerde over het hoogstnoodzakelijke voor zijn levensonderhoud kan beschikken (zie ook HR 22 november 2002, NJ 2003/32). Indien een levensverzekering is bedoeld om te voorzien in het levensonderhoud van de verzekeringnemer of de begunstigde op diens oude dag of bij overlijden van de verzekerde – anders gezegd: als de levensverzekering een verzorgingskarakter heeft - moet afkoop van de levensverzekering of wijziging van de begunstiging in beginsel als onredelijk benadelend voor de begunstigde of de verzekeringnemer worden beschouwd. Als de gefailleerde verzekeringnemer of de begunstigde ook nog over andere oudedags- of nabestaandenvoorzieningen beschikt, kan dat echter anders zijn. Een levensverzekering kan ondanks haar verzorgingskarakter toch vatbaar zijn voor uitwinning, indien en voor zover de betreffende levensverzekering naast de andere reeds aanwezige voorzieningen niet (of niet geheel) noodzakelijk is voor een aanvaardbaar niveau van inkomsten voor levensonderhoud in de toekomst. 4.3.3. In casu heeft de curator op 3 april 2013 aan [eiser] bericht dat hij voornemens was om de Delta Lloyd-polis af te kopen. In reactie daarop heeft [eiser] voorgesteld om afkoop achterwege te laten en in plaats daarvan de Delta Lloyd-polis en de Reaal-polis (en in een later bericht: ook de SEB-polis) over te dragen aan een derde. Pas toen tussen [eiser] en de curator reeds was afgesproken dat de drie voornoemde levensverzekeringen zouden worden overgedragen en de rechter-commissaris toestemming had verleend, heeft [eiser] laten weten dat overdracht van de polissen (dusdanig dat zijn echtgenote daarvan de verzekeringnemer zou worden) niet mogelijk was. Vervolgens is aan de beoogde overdracht van de verzekeringen op alternatieve wijze uitvoering gegeven, doordat de echtgenote van [eiser] is aangewezen als begunstigde van de levensverzekeringen en de curator haar daarnaast gemachtigd heeft om over de verzekeringen te beschikken als ware zij de verzekeringnemer. 4.3.4. Naar het oordeel van de rechtbank rustte er niet alleen bij de beslissing om aan te sturen op afkoop van (alleen) de Delta Lloyd-polis, maar ook bij het overeenkomen van de hierboven beschreven transactie met alle (drie) verzekeringspolissen een (rechts)plicht op de curator om zich eigener beweging te verdiepen in de vraag of de transactie zou leiden tot onredelijke benadeling van [eiser] in de zin van artikel 22a Fw.

(…) U deelde mee dat ofwel uw echtgenote, danwel een broer de polis wilde overnemen. Met betrekking tot de vraag of de crediteuren, indien één van beiden tot aankoop van de polis overgaat, toch niet bij u kunnen “aankloppen”, heb ik u verwezen naar de advocaat van uw echtgenote danwel de advocaat van uw broer. Ik doe daarover geen uitspraken. Afgesproken is in ieder geval dat u een overzicht maakt op basis van alle “investeringen” van bedragen bij verzekeringsmaatschappijen of financiële instellingen met betrekking tot uw oudedagsvoorziening, en of deze al dan niet afkoopbaar zijn, en zo ja, of uw echtgenote/broer tot overname ervan wenst over te gaan.” 2.13. Bij brief van 7 mei 2013 heeft [eiser] aan zijn toenmalige curator onder meer geantwoord: “Geachte heer W.L.H. Janssens, Hierbij mijn opmerkingen/aanvullingen aangaande uw verslag van 6 mei 2013 van onze bespreking op donderdag 2 mei 2013 14.00 uur. (…) 1Overdracht levensverzekeringen.Aangegeven is dat u als curator mee wil werken aan de overdracht van de bestaande levensverzekeringen. De poliswaarde na aftrek van de belasting zal worden overgemaakt.(…) De volgende polissen komen voor overdracht in aanmerking: Soort Maatschappij polis nummer waarde belasting overname bedrag lijfrente Reaal [nummer] € 91.500 52% € 43.920 lijfrente Delta Lloyd [nummer] € 38.700 52% € 18.600 kapitaal verz. SEB (Ierland) [nummer] € 68.683 0% € 68.683 Voorstel : Graag willen wij bovenstaande polissen overnemen tegen betaling van het berekende overname bedrag, nadat de begunstiging is gewijzigd (bij lijfrente polissen) of de polis is overgedragen (bij SEB kapitaalverzekering). Indien u akkoord gaat verneem ik graag van u op welke bankrekeningnummer de overname bedragen gestort dienen te worden en zal ik de verzekeraars verzoeken de genoemde wijzigingen door te voeren. De andere polissen zijn verpand aan de SNS hypotheek (Delta Lloyd kapitaalverzekeringen [nummer] en [nummer] ) of zijn niet over te dragen. Ook Delta Lloyd levensloop rekening [nummer] is niet over te dragen. (…) Mocht dit schrijven niet compleet zijn of onjuistheden bevatten hoor ik dat graag.” 2.14. Bij e-mail van 13 mei 2013 heeft mr. Janssens aan [eiser] gevraagd: “Geachte heer [eiser] , Ik wil het voorstel om de 3 bedoelde polissen over te laten nemen (voor € 131.203,-) ter goedkeuring voorleggen aan de R.C. Wie is degene die overneemt: uw echtgenote, of uw broer? Kunt u hem/haar het voorstel -in het kort- laten doen, opdat ik het in kopie kan doorzenden aan de R.C.?” 2.15. Vervolgens heeft [eiser] bij e-mail van 13 mei 2013 aan mr. Janssens geschreven: “Geachte heer W. Janssens, Mijn vrouw ( [naam 1] ) is voornemens om onderstaande polissen overnemen tegen betaling van € 131.203 (waarde per 7-5-2013). Soort Maatschappij polis nummer waarde belasting overname bedrag lijfrente Reaal [nummer] € 91.500 52% € 43.920 lijfrente Delta Lloyd [nummer] € 38.700 52% € 18.600 kapitaal verz. SEB (Ierland) [nummer] € 68.683 0% € 68.683 Bijgaand een getekend schrijven van haar. Bij vragen sta ik u graag te woord.” 2.16. Bij brief van 22 mei 2013 heeft mr. Janssens aan de rechter-commissaris toestemming verzocht voor overdracht van de drie polissen aan de echtgenote van [eiser] , tegen betaling van een bedrag van € 131.203,00. De brief vermeldt onder meer: “De echtgenote van de heer [eiser] , mevrouw [naam 1] , heeft een bod gedaan om de drie polissen over te nemen voor de bedragen die ik anders ook van de maatschappijen zou ontvangen, derhalve € 43.920,00 + € 18.600 + € 68.683,00 = € 131.203,00. De heer [eiser] ziet zo een mogelijkheid om een stuk pensioen zeker te stellen. Ik zie geen mogelijkheden om meer te ontvangen voor desbetreffende polissen. Vandaar verzoek ik u om toestemming om tot verkoop en levering van de drie voorgenoemde polissen tegen een bedrag ad € 131.203,00 over te gaan aan mevrouw [naam 1] .” 2.17. De rechter-commissaris heeft op 28 mei 2013 toestemming verleend zoals door mr. Janssens verzocht. 2.18. Mr. Janssens heeft bij e-mail van 28 mei 2013 aan [eiser] kennis gegeven van de toestemming van de rechter-commissaris. 2.19. [eiser] heeft op die kennisgeving gereageerd met een e-mail van eveneens 28 mei 2013, met de volgende inhoud: “Geachte heer W. Janssens, Fijn dat er meegewerkt wordt aan de overdracht van de polissen. [naam 1] zal het benodigde geld gaan vrijmaken. Ik Verwacht dat dit ongeveer een maand duurt. Zodra het geld beschikbaar is zal ik met u en de heer [naam 2] in overleg treden om dit verder formeel af te handelen. Van belang is dat na betaling van de overdrachtswaarde [naam 1] alle zeggenschap krijgt/heeft over de overgenomen polissen. Dit wordt bewerkstelligd als zij door u gemachtigd wordt om in mijn plaats als verzekeringsnemer op te treden voor de oud regime lijfrente polissen (Reaal & Delta Lloyd). Helaas kan de verzekeringsnemer niet gewijzigd worden, vandaar mijn voorstel om [naam 1] door u te machtigen om in mijn plaats te kunnen handelen. Bij de overname van de kapitaalverzekering van SEB speelt dit probleem niet en is overdracht gemakkelijker te regelen Zoals aangegeven zal contact met u worden opgenomen, nadat [naam 1] beschikt over het geld om het overname bedrag te kunnen betalen.” 2.20. Op of omstreeks 1 augustus 2013 is door mevrouw [naam 1] een bedrag van € 131.203,00 gestort op de boedelrekening van mr. Janssens q.q. 2.21. Mr. Janssens heeft eraan meegewerkt dat mevrouw [naam 1] werd aangewezen als begunstigde van de levensverzekeringen en haar gemachtigd om over de polissen te kunnen beschikken. 2.22. Mevrouw [naam 1] heeft de Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis vervolgens doen afkopen. 2.23. Met betrekking tot de Levenslooprekening heeft [eiser] op 19 juni 2013 per e-mail een formulier aan mr. Janssens gezonden, waarmee het saldo op die rekening tot uitkering kon worden gebracht. De e-mail luidde: “Geachte heer W. Janssens, Hierbij een formulier om mijn levenslooprekening [nummer] bij Delta Loyd te beëindigen, zoals afgelopen vrijdag afgesproken. Bij vragen sta ik u graag te woord.” Op 18 maart 2014 is een eerste maal het formulier ingevuld en aan Delta Lloyd gezonden. Er bleek een ander formulier nodig te zijn. Op 22 oktober 2014 is door mr. Janssens een tweede formulier ondertekend om tot uitkering van het saldo van de Levenslooprekening te komen.

De Levenslooprekening en de verzekeringspolissen vielen dus wel degelijk binnen de boedel, zodat voor de eventueel te herstellen of te vergoeden waardes hetzelfde moet gelden. 4.1.7. Nadat [eiser] ter comparitie van partijen zijn beroep op artikel 22a Fw heeft toegelicht, heeft de curator bij akte van 2 maart 2016 gemotiveerd betwist dat [eiser] door de transactie met betrekking tot de verzekeringspolissen en het uitwinnen van de Levenslooprekening onredelijk benadeeld is. De curator stelt in dit verband onder meer dat [eiser] op dit moment leeft van een inkomen van € 900,- per maand, terwijl hij vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd uit AOW en het aanvullende pensioen van SBZ een hoger inkomen zal hebben. Daaruit volgt dat voor [eiser] voldoende middelen zijn overgebleven om op zijn oude dag in zijn bestaan te voorzien. De rechtbank gaat hieronder allereerst in op de vraag of de verzekeringspolissen en de Levenslooprekening al dan niet binnen de faillissementsboedel vielen. 4.2. Vielen de levensverzekeringspolissen en de Levenslooprekening buiten de boedel? 4.2.1. De rechtbank merkt op dat een aanzienlijk deel van het schriftelijke debat tussen partijen betrekking had op de vraag of de Reaal-polis, de Delta Lloyd-polis en de Levenslooprekening al dan niet onder de reikwijdte van artikel 21 lid 7 Fw vielen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen zijn partijen het erover eens geworden dat de twee voornoemde verzekeringspolissen niet worden beheerst door artikel 21 lid 7 Fw. De Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis zijn wel levensverzekeringen in de zin van artikel 22a Fw. Dit zal in dit vonnis verder tot uitgangspunt worden genomen. 4.2.2. Artikel 22a Fw plaatste de Reaal-polis en de Delta Lloyd-polis als zodanig niet buiten de faillissementsboedel. Hoofdregel van het vermogensrecht is dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor de voldoening van zijn schulden. Ook rechten uit levensverzekeringen zijn op basis van deze hoofdregel in beginsel voor uitwinning door schuldeisers vatbaar en vallen bij faillissement binnen de boedel (vgl. HR 22 november 2002, NJ 2003/32, ECLI:NL:HR:2002:AE8474, r.o. 3.3.1 en HR 5 september 2008, NJ 2008/478, ECLI:NL:HR:2008:BD3423). Artikel 22a Fw brengt op deze hoofdregel slechts een nuancering aan, door het recht om levensverzekeringen af te kopen of de begunstigde te wijzigen buiten de boedel te doen vallen voor zover de gefailleerde of de begunstigde door het uitoefenen van dergelijke rechten onredelijk benadeeld zou worden, en door de bevoegdheid van de curator om een levensverzekering over te dragen afhankelijk te maken van de schriftelijke instemming van de verzekeringnemer. 4.2.3. Met betrekking tot de Levenslooprekening overweegt de rechtbank dat deze niet te gelden heeft als een lijfrentespaarrekening of lijfrentebeleggingsrecht als bedoeld in artikel 21 lid 7 Fw, omdat uit de door [eiser] in het geding gebrachte voorwaarden van de Levenslooprekening blijkt dat over het saldo van de Levenslooprekening niet slechts kon worden beschikt bij of na de pensioengerechtigde leeftijd van [eiser] of het overlijden van hemzelf of zijn partner, maar desgewenst ook eerder. De Levenslooprekening valt ook niet binnen de werking van artikel 22a Fw, aangezien het geen verzekeringsovereenkomst betreft. 4.2.4. Het voorgaande brengt met zich, dat noch artikel 21 lid 7 Fw, noch artikel 22a Fw in de weg stond aan inning van het saldo van de Levenslooprekening door de curator. Het gedeelte van de vorderingen van [eiser] dat ziet op herstel van de Levenslooprekening dient daarom te worden afgewezen. Met betrekking tot de vraag of de curator jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door de Delta Lloyd-polis en de Reaal-polis van [eiser] voor de boedel te gelde te maken zoals dat is gebeurd, zal hieronder worden beoordeeld of de transactie die heeft plaatsgevonden binnen de grenzen van artikel 22a Fw is gebleven. 4.3. Toepassing van art. 22a Fw 4.3.1. Zoals hiervoor overwogen, brengt artikel 22a Fw begrenzingen aan op het recht van de curator om levensverzekeringen uit te winnen. Het recht om een levensverzekering af te kopen valt buiten de faillissementsboedel, voor zover afkoop onredelijk benadelend zou zijn voor de begunstigde of de verzekeringnemer. Het recht om de begunstigde van een levensverzekering te wijzigen valt buiten de boedel, tenzij de wijziging plaatsvindt ten behoeve van de boedel en de begunstigde of de verzekeringnemer door de wijziging niet onevenredig wordt benadeeld. Voor afkoop of begunstigingswijziging heeft de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig, die in dat verband dient te toetsen of de voorgenomen afkoop of begunstigingswijziging al dan niet onredelijk benadelend is. Tot overdracht van een levensverzekering is de curator blijkens de laatste volzin van het tweede lid van artikel 22a Fw slechts bevoegd met schriftelijke instemming van de verzekeringnemer. 4.3.2. De hierboven bedoelde beperkingen op de uitwinbaarheid van levensverzekeringen strekken ertoe om te waarborgen dat de gefailleerde over het hoogstnoodzakelijke voor zijn levensonderhoud kan beschikken (zie ook HR 22 november 2002, NJ 2003/32). Indien een levensverzekering is bedoeld om te voorzien in het levensonderhoud van de verzekeringnemer of de begunstigde op diens oude dag of bij overlijden van de verzekerde – anders gezegd: als de levensverzekering een verzorgingskarakter heeft - moet afkoop van de levensverzekering of wijziging van de begunstiging in beginsel als onredelijk benadelend voor de begunstigde of de verzekeringnemer worden beschouwd. Als de gefailleerde verzekeringnemer of de begunstigde ook nog over andere oudedags- of nabestaandenvoorzieningen beschikt, kan dat echter anders zijn. Een levensverzekering kan ondanks haar verzorgingskarakter toch vatbaar zijn voor uitwinning, indien en voor zover de betreffende levensverzekering naast de andere reeds aanwezige voorzieningen niet (of niet geheel) noodzakelijk is voor een aanvaardbaar niveau van inkomsten voor levensonderhoud in de toekomst. 4.3.3. In casu heeft de curator op 3 april 2013 aan [eiser] bericht dat hij voornemens was om de Delta Lloyd-polis af te kopen. In reactie daarop heeft [eiser] voorgesteld om afkoop achterwege te laten en in plaats daarvan de Delta Lloyd-polis en de Reaal-polis (en in een later bericht: ook de SEB-polis) over te dragen aan een derde. Pas toen tussen [eiser] en de curator reeds was afgesproken dat de drie voornoemde levensverzekeringen zouden worden overgedragen en de rechter-commissaris toestemming had verleend, heeft [eiser] laten weten dat overdracht van de polissen (dusdanig dat zijn echtgenote daarvan de verzekeringnemer zou worden) niet mogelijk was. Vervolgens is aan de beoogde overdracht van de verzekeringen op alternatieve wijze uitvoering gegeven, doordat de echtgenote van [eiser] is aangewezen als begunstigde van de levensverzekeringen en de curator haar daarnaast gemachtigd heeft om over de verzekeringen te beschikken als ware zij de verzekeringnemer. 4.3.4. Naar het oordeel van de rechtbank rustte er niet alleen bij de beslissing om aan te sturen op afkoop van (alleen) de Delta Lloyd-polis, maar ook bij het overeenkomen van de hierboven beschreven transactie met alle (drie) verzekeringspolissen een (rechts)plicht op de curator om zich eigener beweging te verdiepen in de vraag of de transactie zou leiden tot onredelijke benadeling van [eiser] in de zin van artikel 22a Fw.

Aan het bestaan van die rechtsplicht doet niet af dat er in dit geval geen sprake is geweest van afkoop van de levensverzekeringen, maar van overdracht - althans, een benadering van het effect daarvan -op verzoek van [eiser] . 4.3.5. De faillissementscurator dient er steeds tegen te waken dat levensverzekeringen met een verzorgingskarakter te vergaand worden uitgewonnen, aangezien de beperkingen van artikel 22a Fw de bedoeling hebben om - uit sociale overwegingen - te waarborgen dat ook mensen die ooit in staat van faillissement hebben verkeerd op hun oude dag nog in hun bestaan kunnen voorzien (zie Kamerstukken EK 1997-1998, 22969 en 23429, nr. 297, p. 1). Daar past niet bij dat de curator zich bij afkoop of begunstigingswijziging wel, maar bij een alternatieve wijze van uitwinning niet zou hoeven afvragen of er nog voldoende oudedagsvoorziening voor de gefailleerde overblijft. De rechtbank sluit in dit opzicht aan bij de beslissing van Gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2006, PJ 2007/52, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6768. 4.3.6. Tussen partijen is in confesso dat het vermogen van [eiser] thans als oudedagsvoorziening een recht op AOW en zijn pensioen bij SBZ ad € 2.148,= bruto per jaar omvat. Dit zou – op basis van de huidige omvang van de AOW-uitkering voor gehuwden- resulteren in een gemiddeld maandelijks bruto inkomen van omstreeks € 967,00 vanaf het 67ste levensjaar van [eiser] . Daarmee is het voor [eiser] te verwachten pensioeninkomen gereduceerd tot het bestaansminimum, in plaats van een inkomen dat de kosten van een naar maatschappelijke opvattingen normale levensstandaard kan dekken. Dit leidt tot de conclusie dat uitwinning van alle levensverzekeringspolissen (met een verzorgingskarakter) in dit geval een onredelijke benadeling van [eiser] met zich bracht. Naar het oordeel van de rechtbank is de strekking van artikel 22a Fw namelijk niet dat voor de gefailleerde (of de begunstigde van een door de gefailleerde aangehouden levensverzekering) slechts een inkomen op het niveau van de beslagvrije voet moet overblijven, maar een inkomen waarvan de kosten van normaal levensonderhoud kunnen worden gedekt. 4.3.7. De curator heeft hiertegen aangevoerd dat [eiser] voordat hij de pensioengerechtigde bereikt nog gedurende dertien jaar een nieuwe pensioenvoorziening op kan bouwen, zodat zijn toekomstige inkomen hoger zou kunnen zijn dan hetgeen hij zal ontvangen uit de AOW en het pensioen bij SBZ. Daar volgt de rechtbank de curator niet in. De vraag of tegeldemaking van levensverzekeringspolissen met een verzorgingskarakter zal leiden tot een onaanvaardbaar laag inkomen op de oude dag, moet worden beantwoord naar de stand van zaken op het moment waarop de beslissing omtrent tegeldemaking wordt genomen. In het onderhavige geval was voor de curator op het moment van de gewraakte transactie bekend dat [eiser] tijdens de duur van het faillissement weinig inkomen zou hebben. Bovendien was te voorzien dat [eiser] , zoals hij onweersproken heeft gesteld, gezien zijn leeftijd en vanwege het feit dat hij lange tijd als zelfstandige heeft gewerkt, niet gemakkelijk een baan in loondienst zou kunnen vinden, terwijl hij als gevolg van zijn persoonlijke faillissement ook niet meer als zelfstandig ondernemer kan werken in de branche waarin zijn ervaring en vakkennis liggen. Dit betekent dat de kans dat [eiser] voor zijn pensioengerechtigde leeftijd nog significant zou kunnen sparen voor een nieuwe oudedagsvoorziening op het relevante beoordelingsmoment te klein moest worden geacht om de beslissing tot tegeldemaking van de aanwezige oudedagsvoorziening te rechtvaardigen. 4.3.8. De curator heeft tevens aangevoerd dat [eiser] thans leeft van een inkomen dat lager is dan het uit AOW en het pensioen bij SBZ te verwachten toekomstige inkomen. Ten opzichte van zijn huidige situatie zal [eiser] er dus op vooruitgaan zodra hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Bovendien blijkt uit het feit dat [eiser] zich van zijn huidige inkomsten kan redden, dat een dergelijk niveau van inkomsten volstaat voor zijn levensonderhoud. [eiser] kan ook om deze redenen volgens de curator niet geacht worden onredelijk benadeeld te zijn door tegeldemaking van de verzekeringspolissen. Dit verweer van de curator wordt verworpen. De maatstaf van artikel 22a Fw is geobjectiveerd: van onredelijke benadeling is sprake indien de verzorgingsaanspraken van de verzekerde of begunstigde onder het niveau komen te liggen dat naar maatschappelijke opvattingen in het algemeen nodig is voor het normale levensonderhoud. Die maatstaf wordt derhalve niet beïnvloed door de levensstandaard die de verzekerde of begunstigde op het moment van beoordeling door de curator heeft. Het feit dat [eiser] zich thans klaarblijkelijk redt van een lager inkomen, neemt niet weg dat het uit AOW en pensioen bij SBZ te verwachten inkomen onder de hiervoor genoemde maatstaf ligt. Zoals in alinea 4.3.6 van dit vonnis is overwogen, ligt de ondergrens van artikel 22a Fw hoger dan het bestaansminimum. 4.3.9. Hoewel de laatste volzin van het tweede lid van artikel 22a Fw aan de faillissementscurator de bevoegdheid verleent om levensverzekeringen over te dragen indien de verzekeringnemer daar schriftelijk mee instemt, diende de curator in het licht van de in alinea 4.3.5 besproken ratio van deze bepaling niet tot overdracht van alle verzekeringspolissen over te gaan alvorens met [eiser] te hebben besproken hoe zijn oudedagsvoorziening precies was opgebouwd en welke gevolgen de overdracht voor zijn toekomstige levensonderhoud zou hebben. Door onmiddellijk in te gaan op het door [eiser] gedane voorstel, terwijl door de voorgestelde overdracht in het vermogen van [eiser] geen oudedagsvoorziening overbleef die tot een aanvaardbaar toekomstig inkomen zou leiden, heeft de curator onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. 4.3.10.

Aan het bestaan van die rechtsplicht doet niet af dat er in dit geval geen sprake is geweest van afkoop van de levensverzekeringen, maar van overdracht - althans, een benadering van het effect daarvan -op verzoek van [eiser] . 4.3.5. De faillissementscurator dient er steeds tegen te waken dat levensverzekeringen met een verzorgingskarakter te vergaand worden uitgewonnen, aangezien de beperkingen van artikel 22a Fw de bedoeling hebben om - uit sociale overwegingen - te waarborgen dat ook mensen die ooit in staat van faillissement hebben verkeerd op hun oude dag nog in hun bestaan kunnen voorzien (zie Kamerstukken EK 1997-1998, 22969 en 23429, nr. 297, p. 1). Daar past niet bij dat de curator zich bij afkoop of begunstigingswijziging wel, maar bij een alternatieve wijze van uitwinning niet zou hoeven afvragen of er nog voldoende oudedagsvoorziening voor de gefailleerde overblijft. De rechtbank sluit in dit opzicht aan bij de beslissing van Gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2006, PJ 2007/52, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6768. 4.3.6. Tussen partijen is in confesso dat het vermogen van [eiser] thans als oudedagsvoorziening een recht op AOW en zijn pensioen bij SBZ ad € 2.148,= bruto per jaar omvat. Dit zou – op basis van de huidige omvang van de AOW-uitkering voor gehuwden- resulteren in een gemiddeld maandelijks bruto inkomen van omstreeks € 967,00 vanaf het 67ste levensjaar van [eiser] . Daarmee is het voor [eiser] te verwachten pensioeninkomen gereduceerd tot het bestaansminimum, in plaats van een inkomen dat de kosten van een naar maatschappelijke opvattingen normale levensstandaard kan dekken. Dit leidt tot de conclusie dat uitwinning van alle levensverzekeringspolissen (met een verzorgingskarakter) in dit geval een onredelijke benadeling van [eiser] met zich bracht. Naar het oordeel van de rechtbank is de strekking van artikel 22a Fw namelijk niet dat voor de gefailleerde (of de begunstigde van een door de gefailleerde aangehouden levensverzekering) slechts een inkomen op het niveau van de beslagvrije voet moet overblijven, maar een inkomen waarvan de kosten van normaal levensonderhoud kunnen worden gedekt. 4.3.7. De curator heeft hiertegen aangevoerd dat [eiser] voordat hij de pensioengerechtigde bereikt nog gedurende dertien jaar een nieuwe pensioenvoorziening op kan bouwen, zodat zijn toekomstige inkomen hoger zou kunnen zijn dan hetgeen hij zal ontvangen uit de AOW en het pensioen bij SBZ. Daar volgt de rechtbank de curator niet in. De vraag of tegeldemaking van levensverzekeringspolissen met een verzorgingskarakter zal leiden tot een onaanvaardbaar laag inkomen op de oude dag, moet worden beantwoord naar de stand van zaken op het moment waarop de beslissing omtrent tegeldemaking wordt genomen. In het onderhavige geval was voor de curator op het moment van de gewraakte transactie bekend dat [eiser] tijdens de duur van het faillissement weinig inkomen zou hebben. Bovendien was te voorzien dat [eiser] , zoals hij onweersproken heeft gesteld, gezien zijn leeftijd en vanwege het feit dat hij lange tijd als zelfstandige heeft gewerkt, niet gemakkelijk een baan in loondienst zou kunnen vinden, terwijl hij als gevolg van zijn persoonlijke faillissement ook niet meer als zelfstandig ondernemer kan werken in de branche waarin zijn ervaring en vakkennis liggen. Dit betekent dat de kans dat [eiser] voor zijn pensioengerechtigde leeftijd nog significant zou kunnen sparen voor een nieuwe oudedagsvoorziening op het relevante beoordelingsmoment te klein moest worden geacht om de beslissing tot tegeldemaking van de aanwezige oudedagsvoorziening te rechtvaardigen. 4.3.8. De curator heeft tevens aangevoerd dat [eiser] thans leeft van een inkomen dat lager is dan het uit AOW en het pensioen bij SBZ te verwachten toekomstige inkomen. Ten opzichte van zijn huidige situatie zal [eiser] er dus op vooruitgaan zodra hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Bovendien blijkt uit het feit dat [eiser] zich van zijn huidige inkomsten kan redden, dat een dergelijk niveau van inkomsten volstaat voor zijn levensonderhoud. [eiser] kan ook om deze redenen volgens de curator niet geacht worden onredelijk benadeeld te zijn door tegeldemaking van de verzekeringspolissen. Dit verweer van de curator wordt verworpen. De maatstaf van artikel 22a Fw is geobjectiveerd: van onredelijke benadeling is sprake indien de verzorgingsaanspraken van de verzekerde of begunstigde onder het niveau komen te liggen dat naar maatschappelijke opvattingen in het algemeen nodig is voor het normale levensonderhoud. Die maatstaf wordt derhalve niet beïnvloed door de levensstandaard die de verzekerde of begunstigde op het moment van beoordeling door de curator heeft. Het feit dat [eiser] zich thans klaarblijkelijk redt van een lager inkomen, neemt niet weg dat het uit AOW en pensioen bij SBZ te verwachten inkomen onder de hiervoor genoemde maatstaf ligt. Zoals in alinea 4.3.6 van dit vonnis is overwogen, ligt de ondergrens van artikel 22a Fw hoger dan het bestaansminimum. 4.3.9. Hoewel de laatste volzin van het tweede lid van artikel 22a Fw aan de faillissementscurator de bevoegdheid verleent om levensverzekeringen over te dragen indien de verzekeringnemer daar schriftelijk mee instemt, diende de curator in het licht van de in alinea 4.3.5 besproken ratio van deze bepaling niet tot overdracht van alle verzekeringspolissen over te gaan alvorens met [eiser] te hebben besproken hoe zijn oudedagsvoorziening precies was opgebouwd en welke gevolgen de overdracht voor zijn toekomstige levensonderhoud zou hebben. Door onmiddellijk in te gaan op het door [eiser] gedane voorstel, terwijl door de voorgestelde overdracht in het vermogen van [eiser] geen oudedagsvoorziening overbleef die tot een aanvaardbaar toekomstig inkomen zou leiden, heeft de curator onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. 4.3.10.