ECLI:NL:RBOBR:2015:2962

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 14/2406 T tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 21 mei 2015 in de zaak tussen SMT Projectontwikkeling B.V., te 's-Hertogenbosch, eiseres (gemachtigde: mr. G.E. Creijghton-Sluijk), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden, verweerder (gemachtigden: mr. S.J.M. van Hezewijk en A.J.M.C. Beerens).

Bij besluit van 22 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om het toekennen van schadevergoeding afgewezen. Bij besluit van 4 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1], bestuurder van eiseres, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Bij besluit van 22 januari 2008 (de eerste bouwvergunning) heeft verweerder aan eiseres vrijstelling van het bestemmingsplan als bedoeld in de artikelen 15 en 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en bouwvergunning verleend voor de bouw van 10 eengezinswoningen aan de Molenstraat te Vlijmen (het project Meliepark II). Bij besluit van 29 mei 2008 heeft verweerder het bezwaar van de Vereniging Behoud buurtschap de Melie (de Vereniging) ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de Vereniging beroep ingesteld bij de rechtbank. Tevens heeft de Vereniging de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 7 augustus 2008 (AWB 08/2306 en AWB 08/2307) heeft de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 mei 2008 vernietigd, verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en, gegeven de beslissing in de hoofdzaak, het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij met toepassing artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening getroffen in die zin dat het besluit van 22 januari 2008 wordt geschorst totdat opnieuw op het bezwaar is beslist. Eiseres heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State (Afdeling). 2. Op 7 november 2008 is onder meer tussen eiseres, de gemeente Heusden en de Vereniging een vaststellingsovereenkomst gesloten. 3. Op 18 november 2008 heeft eiseres ter uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst bij verweerder een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor het gewijzigd realiseren van de twee aanvankelijk aan de Molenstraat gelegen woningen en verweerder verzocht de eerste bouwvergunning gedeeltelijk in te trekken. Bij besluit van 16 februari 2009 heeft verweerder de eerste bouwvergunning, voor wat betreft het type en de situering van de woningen op kavels 9 en 10, (gedeeltelijk) ingetrokken. Tegen dit besluit heeft de Vereniging geen rechtsmiddelen aangewend, zoals op voorhand in de vaststellingsovereenkomst was bepaald. Verder heeft verweerder, gelet op het bepaalde in deze vaststellingsovereenkomst, het bezwaar van de Vereniging tegen de eerste bouwvergunning als ingetrokken beschouwd en geen nieuw besluit op bezwaar genomen. Eiseres heeft vervolgens haar hoger beroep tegen de uitspraak van 7 augustus 2008 ingetrokken. 4. Bij brief van 1 juli 2013 heeft eiseres verweerder verzocht om vergoeding van de schade van € 1.020.719,00, die zij als gevolg van de eerste bouwvergunning van 22 januari 2008 stelt te hebben geleden. Eiseres zegt deze schade te hebben geleden omdat zes van zeven kopers als gevolg van de vertraging in de realisatie van het project uiteindelijk van de koop hebben afgezien. 5. In het bestreden besluit heeft verweerder, met verwijzing naar het advies van de Commissie bezwaarschriften, het primaire besluit tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding in stand gelaten. 6. In het bestreden besluit is het volgende vermeld: “Voor de motivering van de beslissing wordt verwezen naar het advies van de Commissie bezwaarschriften dat wordt overgenomen”. In het advies van deze commissie is het volgende vermeld: “De commissie overweegt dat, aangezien er geen nieuwe beslissing op het bezwaarschrift (van de Vereniging, toevoeging rechtbank) is gevolgd c.q. het primaire besluit niet is herroepen, de leer van de formele rechtskracht met zich meebrengt dat de eerste bouwvergunning in beginsel voor rechtmatig moet worden gehouden (…). De commissie overweegt in dit verband dat de bestuursrechter niet de mogelijkheid openlaat om de motivering van het besluit te verbeteren en dus op voorhand dwingt tot herroeping van het besluit zodat het besluit onrechtmatig kan worden geacht”. In het bij de rechtbank ingediende verweerschrift is deze laatste passage expliciet herhaald. 7. Ter zitting heeft verweerder zich desgevraagd onder verwijzing naar niet specifiek benoemde jurisprudentie op het standpunt gesteld dat de eerste bouwvergunning rechtmatig is, omdat deze niet is vernietigd. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 8. Daargelaten dat het bestreden besluit ter beoordeling voorligt, moet het ervoor worden gehouden dat verweerder door de verwijzing naar het advies van de Commissie bezwaarschriften en zijn stellingname in het verweerschrift, de onrechtmatigheid van de eerste bouwvergunning ondubbelzinnig heeft erkend. Het staat verweerder niet vrij om op dit oordeel terug te komen. Bovendien betreft de eerste bouwvergunning een eiseres begunstigende beschikking en kan aan eiseres niet worden tegengeworpen dat zij heeft verzuimd de onrechtmatigheid in rechte te doen vaststellen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP2755). 9. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat een causaal verband tussen de eerste bouwvergunning en de geleden schade ontbreekt. Op 22 januari 2008 had verweerder, om medewerking te kunnen verlenen aan het oorspronkelijke bouwplan van eiseres, een rechtsgeldig besluit tot het verlenen van vrijstelling en bouwvergunning kunnen nemen met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, van de WRO, om de strijdigheid met artikel 3.1.2, aanhef en onder b van de voorschriften van het bestemmingsplan voor wat betreft het maximaal aantal van twee bouwlagen op te heffen. Als verweerder dat had gedaan, had het project doorgang kunnen vinden en had eiseres geen schade geleden. Daarmee is het causaal verband tussen de ontstane schade en het onrechtmatige besluit gegeven. 10. Volgens verweerder staat de gestelde vertragingsschade bij de verkoop van de bouwkavels niet in zodanig verband met de eerste bouwvergunning dat deze als een gevolg van dat besluit aan hem kan worden toegerekend. Verweerder wijst erop dat in de onderhavige situatie de oorspronkelijke bouwvergunning gedeeltelijk is ingetrokken en dat, naar aanleiding van de aanvraag van eiseres van 14 november 2008, op 4 december 2008 bouwvergunning is verleend voor het gewijzigd uitvoeren van twee woningen. Eiseres heeft niet aangetoond noch is anderszins gebleken dat op 22 januari 2008 een ander rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen ten aanzien van het oorspronkelijke bouwplan. Verweerder heeft in het verweerschrift nog gesteld dat eiseres er in overleg met de gemeente, omwille van de tijd, bewust voor heeft gekozen de lichtere procedure van artikel 19, derde lid, van de WRO, te volgen. Verder is volgens verweerder niet op voorhand duidelijk dat hij destijds bevoegd was om met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO, vrijstelling te verlenen. 11. Van schade, geleden ten gevolge van een (onrechtmatig) besluit, is volgens rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BP8756, en 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2510) slechts sprake indien deze hiermee in een zodanig verband staat dat deze aan verweerder, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen. 12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft volstaan met de motivering dat eiseres niet heeft aangetoond dat ten tijde van het niet in stand gebleven besluit ook een rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen waar het betreft het oorspronkelijk ingediende bouwplan. Dit lag in het licht van bovenstaande rechtspraak van de Afdeling niet op de weg van eiseres.

25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. J.K.B. van Daalen en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van mr. A.G.M. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 14/2406 T tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 21 mei 2015 in de zaak tussen SMT Projectontwikkeling B.V., te 's-Hertogenbosch, eiseres (gemachtigde: mr. G.E. Creijghton-Sluijk), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden, verweerder (gemachtigden: mr. S.J.M. van Hezewijk en A.J.M.C. Beerens).

Bij besluit van 22 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om het toekennen van schadevergoeding afgewezen. Bij besluit van 4 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1], bestuurder van eiseres, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Bij besluit van 22 januari 2008 (de eerste bouwvergunning) heeft verweerder aan eiseres vrijstelling van het bestemmingsplan als bedoeld in de artikelen 15 en 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en bouwvergunning verleend voor de bouw van 10 eengezinswoningen aan de Molenstraat te Vlijmen (het project Meliepark II). Bij besluit van 29 mei 2008 heeft verweerder het bezwaar van de Vereniging Behoud buurtschap de Melie (de Vereniging) ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de Vereniging beroep ingesteld bij de rechtbank. Tevens heeft de Vereniging de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 7 augustus 2008 (AWB 08/2306 en AWB 08/2307) heeft de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 mei 2008 vernietigd, verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en, gegeven de beslissing in de hoofdzaak, het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij met toepassing artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening getroffen in die zin dat het besluit van 22 januari 2008 wordt geschorst totdat opnieuw op het bezwaar is beslist. Eiseres heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State (Afdeling). 2. Op 7 november 2008 is onder meer tussen eiseres, de gemeente Heusden en de Vereniging een vaststellingsovereenkomst gesloten. 3. Op 18 november 2008 heeft eiseres ter uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst bij verweerder een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor het gewijzigd realiseren van de twee aanvankelijk aan de Molenstraat gelegen woningen en verweerder verzocht de eerste bouwvergunning gedeeltelijk in te trekken. Bij besluit van 16 februari 2009 heeft verweerder de eerste bouwvergunning, voor wat betreft het type en de situering van de woningen op kavels 9 en 10, (gedeeltelijk) ingetrokken. Tegen dit besluit heeft de Vereniging geen rechtsmiddelen aangewend, zoals op voorhand in de vaststellingsovereenkomst was bepaald. Verder heeft verweerder, gelet op het bepaalde in deze vaststellingsovereenkomst, het bezwaar van de Vereniging tegen de eerste bouwvergunning als ingetrokken beschouwd en geen nieuw besluit op bezwaar genomen. Eiseres heeft vervolgens haar hoger beroep tegen de uitspraak van 7 augustus 2008 ingetrokken. 4. Bij brief van 1 juli 2013 heeft eiseres verweerder verzocht om vergoeding van de schade van € 1.020.719,00, die zij als gevolg van de eerste bouwvergunning van 22 januari 2008 stelt te hebben geleden. Eiseres zegt deze schade te hebben geleden omdat zes van zeven kopers als gevolg van de vertraging in de realisatie van het project uiteindelijk van de koop hebben afgezien. 5. In het bestreden besluit heeft verweerder, met verwijzing naar het advies van de Commissie bezwaarschriften, het primaire besluit tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding in stand gelaten. 6. In het bestreden besluit is het volgende vermeld: “Voor de motivering van de beslissing wordt verwezen naar het advies van de Commissie bezwaarschriften dat wordt overgenomen”. In het advies van deze commissie is het volgende vermeld: “De commissie overweegt dat, aangezien er geen nieuwe beslissing op het bezwaarschrift (van de Vereniging, toevoeging rechtbank) is gevolgd c.q. het primaire besluit niet is herroepen, de leer van de formele rechtskracht met zich meebrengt dat de eerste bouwvergunning in beginsel voor rechtmatig moet worden gehouden (…). De commissie overweegt in dit verband dat de bestuursrechter niet de mogelijkheid openlaat om de motivering van het besluit te verbeteren en dus op voorhand dwingt tot herroeping van het besluit zodat het besluit onrechtmatig kan worden geacht”. In het bij de rechtbank ingediende verweerschrift is deze laatste passage expliciet herhaald. 7. Ter zitting heeft verweerder zich desgevraagd onder verwijzing naar niet specifiek benoemde jurisprudentie op het standpunt gesteld dat de eerste bouwvergunning rechtmatig is, omdat deze niet is vernietigd. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 8. Daargelaten dat het bestreden besluit ter beoordeling voorligt, moet het ervoor worden gehouden dat verweerder door de verwijzing naar het advies van de Commissie bezwaarschriften en zijn stellingname in het verweerschrift, de onrechtmatigheid van de eerste bouwvergunning ondubbelzinnig heeft erkend. Het staat verweerder niet vrij om op dit oordeel terug te komen. Bovendien betreft de eerste bouwvergunning een eiseres begunstigende beschikking en kan aan eiseres niet worden tegengeworpen dat zij heeft verzuimd de onrechtmatigheid in rechte te doen vaststellen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP2755). 9. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat een causaal verband tussen de eerste bouwvergunning en de geleden schade ontbreekt. Op 22 januari 2008 had verweerder, om medewerking te kunnen verlenen aan het oorspronkelijke bouwplan van eiseres, een rechtsgeldig besluit tot het verlenen van vrijstelling en bouwvergunning kunnen nemen met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, van de WRO, om de strijdigheid met artikel 3.1.2, aanhef en onder b van de voorschriften van het bestemmingsplan voor wat betreft het maximaal aantal van twee bouwlagen op te heffen. Als verweerder dat had gedaan, had het project doorgang kunnen vinden en had eiseres geen schade geleden. Daarmee is het causaal verband tussen de ontstane schade en het onrechtmatige besluit gegeven. 10. Volgens verweerder staat de gestelde vertragingsschade bij de verkoop van de bouwkavels niet in zodanig verband met de eerste bouwvergunning dat deze als een gevolg van dat besluit aan hem kan worden toegerekend. Verweerder wijst erop dat in de onderhavige situatie de oorspronkelijke bouwvergunning gedeeltelijk is ingetrokken en dat, naar aanleiding van de aanvraag van eiseres van 14 november 2008, op 4 december 2008 bouwvergunning is verleend voor het gewijzigd uitvoeren van twee woningen. Eiseres heeft niet aangetoond noch is anderszins gebleken dat op 22 januari 2008 een ander rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen ten aanzien van het oorspronkelijke bouwplan. Verweerder heeft in het verweerschrift nog gesteld dat eiseres er in overleg met de gemeente, omwille van de tijd, bewust voor heeft gekozen de lichtere procedure van artikel 19, derde lid, van de WRO, te volgen. Verder is volgens verweerder niet op voorhand duidelijk dat hij destijds bevoegd was om met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO, vrijstelling te verlenen. 11. Van schade, geleden ten gevolge van een (onrechtmatig) besluit, is volgens rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BP8756, en 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2510) slechts sprake indien deze hiermee in een zodanig verband staat dat deze aan verweerder, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen. 12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft volstaan met de motivering dat eiseres niet heeft aangetoond dat ten tijde van het niet in stand gebleven besluit ook een rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen waar het betreft het oorspronkelijk ingediende bouwplan. Dit lag in het licht van bovenstaande rechtspraak van de Afdeling niet op de weg van eiseres.

25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. J.K.B. van Daalen en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van mr. A.G.M. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 14/2406 T tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 21 mei 2015 in de zaak tussen SMT Projectontwikkeling B.V., te 's-Hertogenbosch, eiseres (gemachtigde: mr. G.E. Creijghton-Sluijk), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heusden, verweerder (gemachtigden: mr. S.J.M. van Hezewijk en A.J.M.C. Beerens).

Bij besluit van 22 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om het toekennen van schadevergoeding afgewezen. Bij besluit van 4 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon 1], bestuurder van eiseres, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Bij besluit van 22 januari 2008 (de eerste bouwvergunning) heeft verweerder aan eiseres vrijstelling van het bestemmingsplan als bedoeld in de artikelen 15 en 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en bouwvergunning verleend voor de bouw van 10 eengezinswoningen aan de Molenstraat te Vlijmen (het project Meliepark II). Bij besluit van 29 mei 2008 heeft verweerder het bezwaar van de Vereniging Behoud buurtschap de Melie (de Vereniging) ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de Vereniging beroep ingesteld bij de rechtbank. Tevens heeft de Vereniging de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 7 augustus 2008 (AWB 08/2306 en AWB 08/2307) heeft de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 mei 2008 vernietigd, verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en, gegeven de beslissing in de hoofdzaak, het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij met toepassing artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening getroffen in die zin dat het besluit van 22 januari 2008 wordt geschorst totdat opnieuw op het bezwaar is beslist. Eiseres heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State (Afdeling). 2. Op 7 november 2008 is onder meer tussen eiseres, de gemeente Heusden en de Vereniging een vaststellingsovereenkomst gesloten. 3. Op 18 november 2008 heeft eiseres ter uitvoering van deze vaststellingsovereenkomst bij verweerder een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor het gewijzigd realiseren van de twee aanvankelijk aan de Molenstraat gelegen woningen en verweerder verzocht de eerste bouwvergunning gedeeltelijk in te trekken. Bij besluit van 16 februari 2009 heeft verweerder de eerste bouwvergunning, voor wat betreft het type en de situering van de woningen op kavels 9 en 10, (gedeeltelijk) ingetrokken. Tegen dit besluit heeft de Vereniging geen rechtsmiddelen aangewend, zoals op voorhand in de vaststellingsovereenkomst was bepaald. Verder heeft verweerder, gelet op het bepaalde in deze vaststellingsovereenkomst, het bezwaar van de Vereniging tegen de eerste bouwvergunning als ingetrokken beschouwd en geen nieuw besluit op bezwaar genomen. Eiseres heeft vervolgens haar hoger beroep tegen de uitspraak van 7 augustus 2008 ingetrokken. 4. Bij brief van 1 juli 2013 heeft eiseres verweerder verzocht om vergoeding van de schade van € 1.020.719,00, die zij als gevolg van de eerste bouwvergunning van 22 januari 2008 stelt te hebben geleden. Eiseres zegt deze schade te hebben geleden omdat zes van zeven kopers als gevolg van de vertraging in de realisatie van het project uiteindelijk van de koop hebben afgezien. 5. In het bestreden besluit heeft verweerder, met verwijzing naar het advies van de Commissie bezwaarschriften, het primaire besluit tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding in stand gelaten. 6. In het bestreden besluit is het volgende vermeld: “Voor de motivering van de beslissing wordt verwezen naar het advies van de Commissie bezwaarschriften dat wordt overgenomen”. In het advies van deze commissie is het volgende vermeld: “De commissie overweegt dat, aangezien er geen nieuwe beslissing op het bezwaarschrift (van de Vereniging, toevoeging rechtbank) is gevolgd c.q. het primaire besluit niet is herroepen, de leer van de formele rechtskracht met zich meebrengt dat de eerste bouwvergunning in beginsel voor rechtmatig moet worden gehouden (…). De commissie overweegt in dit verband dat de bestuursrechter niet de mogelijkheid openlaat om de motivering van het besluit te verbeteren en dus op voorhand dwingt tot herroeping van het besluit zodat het besluit onrechtmatig kan worden geacht”. In het bij de rechtbank ingediende verweerschrift is deze laatste passage expliciet herhaald. 7. Ter zitting heeft verweerder zich desgevraagd onder verwijzing naar niet specifiek benoemde jurisprudentie op het standpunt gesteld dat de eerste bouwvergunning rechtmatig is, omdat deze niet is vernietigd. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 8. Daargelaten dat het bestreden besluit ter beoordeling voorligt, moet het ervoor worden gehouden dat verweerder door de verwijzing naar het advies van de Commissie bezwaarschriften en zijn stellingname in het verweerschrift, de onrechtmatigheid van de eerste bouwvergunning ondubbelzinnig heeft erkend. Het staat verweerder niet vrij om op dit oordeel terug te komen. Bovendien betreft de eerste bouwvergunning een eiseres begunstigende beschikking en kan aan eiseres niet worden tegengeworpen dat zij heeft verzuimd de onrechtmatigheid in rechte te doen vaststellen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP2755). 9. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat een causaal verband tussen de eerste bouwvergunning en de geleden schade ontbreekt. Op 22 januari 2008 had verweerder, om medewerking te kunnen verlenen aan het oorspronkelijke bouwplan van eiseres, een rechtsgeldig besluit tot het verlenen van vrijstelling en bouwvergunning kunnen nemen met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, van de WRO, om de strijdigheid met artikel 3.1.2, aanhef en onder b van de voorschriften van het bestemmingsplan voor wat betreft het maximaal aantal van twee bouwlagen op te heffen. Als verweerder dat had gedaan, had het project doorgang kunnen vinden en had eiseres geen schade geleden. Daarmee is het causaal verband tussen de ontstane schade en het onrechtmatige besluit gegeven. 10. Volgens verweerder staat de gestelde vertragingsschade bij de verkoop van de bouwkavels niet in zodanig verband met de eerste bouwvergunning dat deze als een gevolg van dat besluit aan hem kan worden toegerekend. Verweerder wijst erop dat in de onderhavige situatie de oorspronkelijke bouwvergunning gedeeltelijk is ingetrokken en dat, naar aanleiding van de aanvraag van eiseres van 14 november 2008, op 4 december 2008 bouwvergunning is verleend voor het gewijzigd uitvoeren van twee woningen. Eiseres heeft niet aangetoond noch is anderszins gebleken dat op 22 januari 2008 een ander rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen ten aanzien van het oorspronkelijke bouwplan. Verweerder heeft in het verweerschrift nog gesteld dat eiseres er in overleg met de gemeente, omwille van de tijd, bewust voor heeft gekozen de lichtere procedure van artikel 19, derde lid, van de WRO, te volgen. Verder is volgens verweerder niet op voorhand duidelijk dat hij destijds bevoegd was om met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO, vrijstelling te verlenen. 11. Van schade, geleden ten gevolge van een (onrechtmatig) besluit, is volgens rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BP8756, en 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2510) slechts sprake indien deze hiermee in een zodanig verband staat dat deze aan verweerder, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen. 12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft volstaan met de motivering dat eiseres niet heeft aangetoond dat ten tijde van het niet in stand gebleven besluit ook een rechtsgeldig besluit had kunnen worden genomen waar het betreft het oorspronkelijk ingediende bouwplan. Dit lag in het licht van bovenstaande rechtspraak van de Afdeling niet op de weg van eiseres.

25. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzitter, en mr. J.K.B. van Daalen en mr. H.M.J.G. Neelis, leden, in aanwezigheid van mr. A.G.M. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2015. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.

Verweerder had moeten aantonen dat de eerste bouwvergunning destijds niet zou hebben kunnen worden verleend. De rechtbank is verder van oordeel dat eiseres géén invloed kon uitoefenen op de door verweerder te volgen procedure voor een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO, of een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO. Al zou eiseres daarover een eigen opvatting hebben, dit ontslaat verweerder niet van de eigen verantwoordelijkheid een besluit te nemen in overeenstemming met de wet. Onder de WRO gold een rangorde inhoudende dat, indien een bouwplan onder het toepassingsbereik van artikel 19, derde lid, van de WRO viel, de toepassing van artikel 19, tweede of eerste lid, niet aan de orde kon zijn. Bovendien heeft eiseres deze gestelde instemming uitdrukkelijk betwist en blijkt hiervan niet uit de stukken. 13. De rechtbank is bovendien van oordeel dat verweerder destijds bevoegd was om vergunning te verlenen met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO. Op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO - zoals dat gold ten tijde van belang - kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (GS), in overeenstemming met de inspecteur van de ruimtelijke ordening, aangegeven categorieën van gevallen. GS kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. GS hebben bij besluit van 16 mei 2006 de categorieën van gevallen als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO aangewezen. Daarin is onder III ‘Categorie Stedelijk gebied’ aangegeven dat op gronden in de bebouwde kom met een bestemming gericht op intensieve bebouwing zoals onder meer woondoeleinden, in afwijking van die bestemmingen en/of bijbehorende voorschriften met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling mag worden verleend voor de onder a tot en met i genoemde projecten, mits deze naar aard en omvang passen binnen de ruimtelijke (stedenbouwkundig en functioneel) uitgangspunten van het bestemmingsplan en de aard, schaal en functie van de kern. Onder b. is vermeld: het realiseren van meerdere woningen, met inbegrip van bijgebouwen, mits passend binnen de indicatie van de toename van de woningvoorraad per gemeente, die periodiek door de provincie wordt vastgesteld op basis van een actualisering van haar bevolkings- en woningbouwbehoefteprognose, en passend binnen de afspraken die hierover zijn gemaakt in de uitwerkingsplannen voor de stedelijke en landelijke regio’s (Streekplan 2002). Van een toename van het aantal woningen was geen sprake. Niet valt in te zien waarom het project niet naar aard en omvang zou passen binnen de ruimtelijke uitgangspunten van het bestemmingsplan. De enkele omstandigheid dat ter plaatse slechts twee in plaats van de gevraagde drie bouwlagen waren toegestaan, acht de rechtbank onvoldoende doorslaggevend. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder deze afwijking van het bestemmingsplan in de eerste bouwvergunning evenmin in strijd met de ruimtelijke (stedenbouwkundig en functioneel) uitgangspunten van het bestemmingsplan en de aard, schaal en functie van de kern heeft geacht. Deze beroepsgrond slaagt. 14. Volgens eiseres kan de schade haar niet worden toegerekend. Eiseres voert daartoe aan dat zij juist heeft gewacht met uitvoering van de bij besluit van 22 januari 2008 verleende bouwvergunning totdat deze onherroepelijk was. Zij wijst erop dat de zeven koopaannemingsovereenkomsten waren gesloten onder de opschortende voorwaarde dat binnen zes maanden na het sluiten daarvan een onherroepelijke bouwvergunning voorhanden zou zijn. Dit bood kopers de mogelijkheid om van de koop af te zien. Aldus heeft zij rekening gehouden met de mogelijkheid dat binnen zes maanden geen onherroepelijke bouwvergunning voorhanden was. 15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat, voor zover wel sprake zou zijn van een causaal verband tussen de eerste bouwvergunning en de geleden schade, deze voor eigen rekening en risico van eiseres komt omdat zij al woningen heeft verkocht voordat de vergunning onherroepelijk was en zelfs nog voordat de vergunning werd verleend. De gemeente heeft eiseres erop gewezen dat bouwen voor eigen risico was. Zij had er rekening mee kunnen en moeten houden dat een fout kon worden gemaakt bij het verlenen van een bouwvergunning. Verweerder heeft ter aanvulling hierop in het verweerschrift gesteld dat eiseres zou hebben erkend dat de schade is ontstaan door de vastgoedcrisis. Ook heeft verweerder er op gewezen dat eiseres in de aanloop naar het sluiten van de vaststellingsovereenkomst noch daarna aanspraak op enige schadevergoeding heeft gemaakt alsmede dat hij eiseres een ander project heeft aangeboden. 16. In het arrest van de Hoge Raad (HR) van 29 april 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1358, het zogenoemde Schuttersduinarrest) heeft de HR overwogen dat de houder van een bouwvergunning die reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en dat hij niet naderhand de gemeente waarvan het college van burgemeester en wethouders de vergunning afgaven, kan aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. 17. In een uitspraak van 2 februari 2011 (ECLI:NL:RVS: 2011:BP2755) heeft de Afdeling onder verwijzing naar een arrest van 10 april 2009 van de HR (ECLI:NL:HR:2009:BH2598) overwogen dat in een geval waarin de vergunninghouder uitsluitend verzocht om vergoeding van vertragingsschade en niet van schade die verband houdt met reeds verrichte bouwwerkzaamheden, die als gevolg van de schorsing van een bouwvergunning zijn stilgelegd, de situatie als bedoeld in het arrest van de HR van 29 april 1994 zich niet voordoet. 18. De koopaannemingsovereenkomsten zijn, uitgaande van de datum van laatste ondertekening, gesloten op 26 mei 2008 (kavel 8B), 6 mei 2008 (kavel 7A), 14 januari 2008 (kavel 3D), 16 januari 2008 (kavel 1D), 17 januari 2008 (kavel 4E), 17 januari 2008 (kavel 2E) en 7 januari 2008 (kavel 9C). In artikel 15 van deze overeenkomsten is het volgende opgenomen: “Deze overeenkomst komt tot stand onder de navolgende opschortende voorwaarde dat de ondernemer binnen zes (6) maanden na ondertekening van deze overeenkomst door verkrijger:a. de beschikking heeft over een onherroepelijke bouwvergunning voor dit project, waartegen geen beroep of bezwaar (meer) mogelijk is en die niet (meer) kan worden ingetrokken;b. voor ten minste zeven (7) tot dit project behorende woningen een onvoorwaardelijke koop-/aannemingsovereenkomst heeft gesloten. Onderhavige overeenkomst komt derhalve niet tot stand en verkrijger kan geen enkel recht aan deze overeenkomst ontlenen zolang aan voormelde voorwaarden niet is voldaan.” 19. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om een schadeclaim in te dienen noch verweerder finale kwijting heeft verleend. Dit volgt niet uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst zelf noch heeft verweerder aangetoond dat dit volgt uit de bedoelingen der partijen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de vaststellingsovereenkomst tot doel lijkt te hebben het geschil tussen de Vereniging en eiseres op te lossen door middel van een aanpassing van het bouwplan. Uit het verslag van de hoorzitting van de Commissie bezwaarschriften volgt evenmin dat eiseres zou hebben erkend dat de schade is veroorzaakt door de vastgoedcrisis.

Verweerder had moeten aantonen dat de eerste bouwvergunning destijds niet zou hebben kunnen worden verleend. De rechtbank is verder van oordeel dat eiseres géén invloed kon uitoefenen op de door verweerder te volgen procedure voor een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO, of een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO. Al zou eiseres daarover een eigen opvatting hebben, dit ontslaat verweerder niet van de eigen verantwoordelijkheid een besluit te nemen in overeenstemming met de wet. Onder de WRO gold een rangorde inhoudende dat, indien een bouwplan onder het toepassingsbereik van artikel 19, derde lid, van de WRO viel, de toepassing van artikel 19, tweede of eerste lid, niet aan de orde kon zijn. Bovendien heeft eiseres deze gestelde instemming uitdrukkelijk betwist en blijkt hiervan niet uit de stukken. 13. De rechtbank is bovendien van oordeel dat verweerder destijds bevoegd was om vergunning te verlenen met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO. Op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO - zoals dat gold ten tijde van belang - kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (GS), in overeenstemming met de inspecteur van de ruimtelijke ordening, aangegeven categorieën van gevallen. GS kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. GS hebben bij besluit van 16 mei 2006 de categorieën van gevallen als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO aangewezen. Daarin is onder III ‘Categorie Stedelijk gebied’ aangegeven dat op gronden in de bebouwde kom met een bestemming gericht op intensieve bebouwing zoals onder meer woondoeleinden, in afwijking van die bestemmingen en/of bijbehorende voorschriften met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling mag worden verleend voor de onder a tot en met i genoemde projecten, mits deze naar aard en omvang passen binnen de ruimtelijke (stedenbouwkundig en functioneel) uitgangspunten van het bestemmingsplan en de aard, schaal en functie van de kern. Onder b. is vermeld: het realiseren van meerdere woningen, met inbegrip van bijgebouwen, mits passend binnen de indicatie van de toename van de woningvoorraad per gemeente, die periodiek door de provincie wordt vastgesteld op basis van een actualisering van haar bevolkings- en woningbouwbehoefteprognose, en passend binnen de afspraken die hierover zijn gemaakt in de uitwerkingsplannen voor de stedelijke en landelijke regio’s (Streekplan 2002). Van een toename van het aantal woningen was geen sprake. Niet valt in te zien waarom het project niet naar aard en omvang zou passen binnen de ruimtelijke uitgangspunten van het bestemmingsplan. De enkele omstandigheid dat ter plaatse slechts twee in plaats van de gevraagde drie bouwlagen waren toegestaan, acht de rechtbank onvoldoende doorslaggevend. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder deze afwijking van het bestemmingsplan in de eerste bouwvergunning evenmin in strijd met de ruimtelijke (stedenbouwkundig en functioneel) uitgangspunten van het bestemmingsplan en de aard, schaal en functie van de kern heeft geacht. Deze beroepsgrond slaagt. 14. Volgens eiseres kan de schade haar niet worden toegerekend. Eiseres voert daartoe aan dat zij juist heeft gewacht met uitvoering van de bij besluit van 22 januari 2008 verleende bouwvergunning totdat deze onherroepelijk was. Zij wijst erop dat de zeven koopaannemingsovereenkomsten waren gesloten onder de opschortende voorwaarde dat binnen zes maanden na het sluiten daarvan een onherroepelijke bouwvergunning voorhanden zou zijn. Dit bood kopers de mogelijkheid om van de koop af te zien. Aldus heeft zij rekening gehouden met de mogelijkheid dat binnen zes maanden geen onherroepelijke bouwvergunning voorhanden was. 15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat, voor zover wel sprake zou zijn van een causaal verband tussen de eerste bouwvergunning en de geleden schade, deze voor eigen rekening en risico van eiseres komt omdat zij al woningen heeft verkocht voordat de vergunning onherroepelijk was en zelfs nog voordat de vergunning werd verleend. De gemeente heeft eiseres erop gewezen dat bouwen voor eigen risico was. Zij had er rekening mee kunnen en moeten houden dat een fout kon worden gemaakt bij het verlenen van een bouwvergunning. Verweerder heeft ter aanvulling hierop in het verweerschrift gesteld dat eiseres zou hebben erkend dat de schade is ontstaan door de vastgoedcrisis. Ook heeft verweerder er op gewezen dat eiseres in de aanloop naar het sluiten van de vaststellingsovereenkomst noch daarna aanspraak op enige schadevergoeding heeft gemaakt alsmede dat hij eiseres een ander project heeft aangeboden. 16. In het arrest van de Hoge Raad (HR) van 29 april 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1358, het zogenoemde Schuttersduinarrest) heeft de HR overwogen dat de houder van een bouwvergunning die reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en dat hij niet naderhand de gemeente waarvan het college van burgemeester en wethouders de vergunning afgaven, kan aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. 17. In een uitspraak van 2 februari 2011 (ECLI:NL:RVS: 2011:BP2755) heeft de Afdeling onder verwijzing naar een arrest van 10 april 2009 van de HR (ECLI:NL:HR:2009:BH2598) overwogen dat in een geval waarin de vergunninghouder uitsluitend verzocht om vergoeding van vertragingsschade en niet van schade die verband houdt met reeds verrichte bouwwerkzaamheden, die als gevolg van de schorsing van een bouwvergunning zijn stilgelegd, de situatie als bedoeld in het arrest van de HR van 29 april 1994 zich niet voordoet. 18. De koopaannemingsovereenkomsten zijn, uitgaande van de datum van laatste ondertekening, gesloten op 26 mei 2008 (kavel 8B), 6 mei 2008 (kavel 7A), 14 januari 2008 (kavel 3D), 16 januari 2008 (kavel 1D), 17 januari 2008 (kavel 4E), 17 januari 2008 (kavel 2E) en 7 januari 2008 (kavel 9C). In artikel 15 van deze overeenkomsten is het volgende opgenomen: “Deze overeenkomst komt tot stand onder de navolgende opschortende voorwaarde dat de ondernemer binnen zes (6) maanden na ondertekening van deze overeenkomst door verkrijger:a. de beschikking heeft over een onherroepelijke bouwvergunning voor dit project, waartegen geen beroep of bezwaar (meer) mogelijk is en die niet (meer) kan worden ingetrokken;b. voor ten minste zeven (7) tot dit project behorende woningen een onvoorwaardelijke koop-/aannemingsovereenkomst heeft gesloten. Onderhavige overeenkomst komt derhalve niet tot stand en verkrijger kan geen enkel recht aan deze overeenkomst ontlenen zolang aan voormelde voorwaarden niet is voldaan.” 19. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om een schadeclaim in te dienen noch verweerder finale kwijting heeft verleend. Dit volgt niet uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst zelf noch heeft verweerder aangetoond dat dit volgt uit de bedoelingen der partijen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de vaststellingsovereenkomst tot doel lijkt te hebben het geschil tussen de Vereniging en eiseres op te lossen door middel van een aanpassing van het bouwplan. Uit het verslag van de hoorzitting van de Commissie bezwaarschriften volgt evenmin dat eiseres zou hebben erkend dat de schade is veroorzaakt door de vastgoedcrisis.

Verweerder had moeten aantonen dat de eerste bouwvergunning destijds niet zou hebben kunnen worden verleend. De rechtbank is verder van oordeel dat eiseres géén invloed kon uitoefenen op de door verweerder te volgen procedure voor een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO, of een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO. Al zou eiseres daarover een eigen opvatting hebben, dit ontslaat verweerder niet van de eigen verantwoordelijkheid een besluit te nemen in overeenstemming met de wet. Onder de WRO gold een rangorde inhoudende dat, indien een bouwplan onder het toepassingsbereik van artikel 19, derde lid, van de WRO viel, de toepassing van artikel 19, tweede of eerste lid, niet aan de orde kon zijn. Bovendien heeft eiseres deze gestelde instemming uitdrukkelijk betwist en blijkt hiervan niet uit de stukken. 13. De rechtbank is bovendien van oordeel dat verweerder destijds bevoegd was om vergunning te verlenen met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO. Op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO - zoals dat gold ten tijde van belang - kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (GS), in overeenstemming met de inspecteur van de ruimtelijke ordening, aangegeven categorieën van gevallen. GS kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. GS hebben bij besluit van 16 mei 2006 de categorieën van gevallen als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO aangewezen. Daarin is onder III ‘Categorie Stedelijk gebied’ aangegeven dat op gronden in de bebouwde kom met een bestemming gericht op intensieve bebouwing zoals onder meer woondoeleinden, in afwijking van die bestemmingen en/of bijbehorende voorschriften met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling mag worden verleend voor de onder a tot en met i genoemde projecten, mits deze naar aard en omvang passen binnen de ruimtelijke (stedenbouwkundig en functioneel) uitgangspunten van het bestemmingsplan en de aard, schaal en functie van de kern. Onder b. is vermeld: het realiseren van meerdere woningen, met inbegrip van bijgebouwen, mits passend binnen de indicatie van de toename van de woningvoorraad per gemeente, die periodiek door de provincie wordt vastgesteld op basis van een actualisering van haar bevolkings- en woningbouwbehoefteprognose, en passend binnen de afspraken die hierover zijn gemaakt in de uitwerkingsplannen voor de stedelijke en landelijke regio’s (Streekplan 2002). Van een toename van het aantal woningen was geen sprake. Niet valt in te zien waarom het project niet naar aard en omvang zou passen binnen de ruimtelijke uitgangspunten van het bestemmingsplan. De enkele omstandigheid dat ter plaatse slechts twee in plaats van de gevraagde drie bouwlagen waren toegestaan, acht de rechtbank onvoldoende doorslaggevend. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder deze afwijking van het bestemmingsplan in de eerste bouwvergunning evenmin in strijd met de ruimtelijke (stedenbouwkundig en functioneel) uitgangspunten van het bestemmingsplan en de aard, schaal en functie van de kern heeft geacht. Deze beroepsgrond slaagt. 14. Volgens eiseres kan de schade haar niet worden toegerekend. Eiseres voert daartoe aan dat zij juist heeft gewacht met uitvoering van de bij besluit van 22 januari 2008 verleende bouwvergunning totdat deze onherroepelijk was. Zij wijst erop dat de zeven koopaannemingsovereenkomsten waren gesloten onder de opschortende voorwaarde dat binnen zes maanden na het sluiten daarvan een onherroepelijke bouwvergunning voorhanden zou zijn. Dit bood kopers de mogelijkheid om van de koop af te zien. Aldus heeft zij rekening gehouden met de mogelijkheid dat binnen zes maanden geen onherroepelijke bouwvergunning voorhanden was. 15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat, voor zover wel sprake zou zijn van een causaal verband tussen de eerste bouwvergunning en de geleden schade, deze voor eigen rekening en risico van eiseres komt omdat zij al woningen heeft verkocht voordat de vergunning onherroepelijk was en zelfs nog voordat de vergunning werd verleend. De gemeente heeft eiseres erop gewezen dat bouwen voor eigen risico was. Zij had er rekening mee kunnen en moeten houden dat een fout kon worden gemaakt bij het verlenen van een bouwvergunning. Verweerder heeft ter aanvulling hierop in het verweerschrift gesteld dat eiseres zou hebben erkend dat de schade is ontstaan door de vastgoedcrisis. Ook heeft verweerder er op gewezen dat eiseres in de aanloop naar het sluiten van de vaststellingsovereenkomst noch daarna aanspraak op enige schadevergoeding heeft gemaakt alsmede dat hij eiseres een ander project heeft aangeboden. 16. In het arrest van de Hoge Raad (HR) van 29 april 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1358, het zogenoemde Schuttersduinarrest) heeft de HR overwogen dat de houder van een bouwvergunning die reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en dat hij niet naderhand de gemeente waarvan het college van burgemeester en wethouders de vergunning afgaven, kan aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. 17. In een uitspraak van 2 februari 2011 (ECLI:NL:RVS: 2011:BP2755) heeft de Afdeling onder verwijzing naar een arrest van 10 april 2009 van de HR (ECLI:NL:HR:2009:BH2598) overwogen dat in een geval waarin de vergunninghouder uitsluitend verzocht om vergoeding van vertragingsschade en niet van schade die verband houdt met reeds verrichte bouwwerkzaamheden, die als gevolg van de schorsing van een bouwvergunning zijn stilgelegd, de situatie als bedoeld in het arrest van de HR van 29 april 1994 zich niet voordoet. 18. De koopaannemingsovereenkomsten zijn, uitgaande van de datum van laatste ondertekening, gesloten op 26 mei 2008 (kavel 8B), 6 mei 2008 (kavel 7A), 14 januari 2008 (kavel 3D), 16 januari 2008 (kavel 1D), 17 januari 2008 (kavel 4E), 17 januari 2008 (kavel 2E) en 7 januari 2008 (kavel 9C). In artikel 15 van deze overeenkomsten is het volgende opgenomen: “Deze overeenkomst komt tot stand onder de navolgende opschortende voorwaarde dat de ondernemer binnen zes (6) maanden na ondertekening van deze overeenkomst door verkrijger:a. de beschikking heeft over een onherroepelijke bouwvergunning voor dit project, waartegen geen beroep of bezwaar (meer) mogelijk is en die niet (meer) kan worden ingetrokken;b. voor ten minste zeven (7) tot dit project behorende woningen een onvoorwaardelijke koop-/aannemingsovereenkomst heeft gesloten. Onderhavige overeenkomst komt derhalve niet tot stand en verkrijger kan geen enkel recht aan deze overeenkomst ontlenen zolang aan voormelde voorwaarden niet is voldaan.” 19. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om een schadeclaim in te dienen noch verweerder finale kwijting heeft verleend. Dit volgt niet uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst zelf noch heeft verweerder aangetoond dat dit volgt uit de bedoelingen der partijen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de vaststellingsovereenkomst tot doel lijkt te hebben het geschil tussen de Vereniging en eiseres op te lossen door middel van een aanpassing van het bouwplan. Uit het verslag van de hoorzitting van de Commissie bezwaarschriften volgt evenmin dat eiseres zou hebben erkend dat de schade is veroorzaakt door de vastgoedcrisis.