ECLI:NL:RBOBR:2014:2890

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/251554 / HA ZA 12-752

Vonnis in derdenverzet van 28 mei 2014

in de zaak van

[eiseres]

,

wonende te Vlijmen,

eiseres in het derdenverzet,

advocaat mr. D.C.M.H. Vielvoye te Tilburg,

tegen

1 [gedaagde 1],

wonende te Helmond,

eiser in de zaak waarvan derdenverzet,

gedaagde in het derdenverzet,

advocaat mr. J. Oerlemans te Tilburg,

2. [gedaagde 2],

wonende te Helmond,

gedaagde in de zaak waarvan derdenverzet,

gedaagde in het derdenverzet,

advocaat mr. E.P.M. Smit te Vught.

Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 februari 2013

het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2013

de akte na comparitie van [gedaagde 1]

de akte na comparitie van [gedaagde 2]

de antwoordakte na comparitie tevens houdende akte wijziging eis van [eiseres] van 13 november 2013

de antwoordakte wijziging eis van [gedaagde 1]

de antwoordakte wijziging eis van [gedaagde 2]

de akte aanvulling eis van [eiseres] van 8 januari 2014.

1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd.

1.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

2.1. [eiseres] is gehuwd geweest in gemeenschap van goederen met [gedaagde 2]. Deze rechtbank heeft op 17 april 2009 de echtscheiding uitgesproken tussen [eiseres] en [gedaagde 2]. [gedaagde 2] heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking. Tot voornoemde huwelijksgemeenschap behoort onder meer [woning 1] te Vlijmen en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening.

2.2. Bij beschikking betreffende voorlopige voorzieningen van 19 november 2008 heeft deze rechtbank bepaald dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van voornoemde echtelijke woning en dat [gedaagde 2] voor de twee minderjarige kinderen van [eiseres] en [gedaagde 2] als bijdrage in de verzorging en opvoeding voorlopig een bedrag van € 600,00 per kind per maand dient te voldoen.

2.3. Bij de echtscheidingsbeschikking van 17 april 2009 heeft deze rechtbank onder meer bepaald dat [gedaagde 2] (vanaf de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand) een bedrag van € 2.000,00 bruto per maand dient te betalen voor levensonderhoud van [eiseres] en € 600,00 per kind per maand aan [eiseres] dient te blijven voldoen voor verzorging en opvoeding van de kinderen. Verder is in deze beschikking bepaald dat de vrouw gerechtigd is tot bewoning van de woning gedurende zes maanden na inschrijving van de beschikking.

2.4. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn privé en zakelijk bevriend.

2.5. [gedaagde 2] was directeur/enig aandeelhouder van FVL Beheer B.V. Op 26 maart 2007 is Benefitz B.V. (tot 23 juni 2010 geheten: FVL Diensten B.V.) (hierna: Benefitz) opgericht. FVL Beheer B.V. ging alle aandelen in Benefitz houden.

2.6. Op 10 mei 2010 heeft de toenmalige advocaat van [eiseres] aan [gedaagde 2] verzocht om de akte van berusting in de uitgesproken echtscheiding te tekenen.

2.7. Op 18 mei 2010 heeft [gedaagde 1] via zijn holding G.P. [gedaagde 1] Holding B.V. 50 % van de aandelen in Benefitz gekocht van FLV Beheer B.V. Sinds 8 februari 2011 is G.P. [gedaagde 1] Holding B.V. enig aandeelhouder van Benefitz.

2.8. De tussen partijen uitgesproken echtscheiding is op 15 juni 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De ontbonden gemeenschap is nog niet geheel verdeeld.

2.9. Bij beschikking in hoger beroep van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 december 2010 is de beschikking van de rechtbank van 17 april 2009 voor zover deze de kinderalimentatie en de partneralimentatie betreft, bekrachtigd.

2.10. Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 1 februari 2012, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 239952 / HA ZA 11-1694 tussen [gedaagde 1] als eiser en [gedaagde 2] als gedaagde (hierna: het verstekvonnis), is [gedaagde 2] veroordeeld om aan [gedaagde 1] te betalen een bedrag van € 52.229,72, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 51.039,72 met ingang van 23 november 2011 tot de dag van volledige betaling. Daarnaast is [gedaagde 2] veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 1], begroot op € 1.793,14.

2.11. Bij de inleidende dagvaarding in de onder 2.10. genoemde verstekzaak (hierna: de verstekzaak) waren twee “Leningovereenkomsten” als producties gevoegd. In de eerste leningovereenkomst, gedateerd 1 februari 2009, verklaart [gedaagde 2] een bedrag van

€ 24.000,00 ter leen te hebben ontvangen van [gedaagde 1]. In de tweede overeenkomst, gedateerd 19 mei 2010, verklaart [gedaagde 2] van [gedaagde 1] een bedrag van € 30.935,41 ter leen te hebben ontvangen van [gedaagde 1]. Voorts was bij de dagvaarding een berekening van de hoofdsom van € 51.039,72 gevoegd.

2.12. Bij beschikking van 14 februari 2012 heeft deze rechtbank de beschikking van 16 december 2010 van het gerechtshof gewijzigd, in die zin dat [gedaagde 2] als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de beide kinderen dient te voldoen:

van 15 juni 2010 tot 1 januari 2011: € 597,00 per kind per maand;

met ingang van 1 januari 2011: € 583,50 per kind per maand;

ingevolge de wettelijke indexering per 1 januari 2012 € 591,00 per kind per maand.

2.13. [gedaagde 1] heeft op 24 april 2012 uit kracht van het verstekvonnis executoriaal beslag doen leggen op de onverdeelde helft van [gedaagde 2] in [woning 2] te Vlijmen (hierna: de woning), waar [eiseres] tezamen met de beide minderjarige kinderen tot op heden woont.

2.14. Bij brief van 8 mei 2012 hebben Stalman & Rijken Gerechtsdeurwaarders namens [gedaagde 1] de Rabobank, de hypotheekverstrekker van [eiseres] en [gedaagde 2] die de executie van Van Leij wil overnemen, verzocht om per direct de veilingprocedure te starten.

2.15. [gedaagde 2] is nalatig met het betalen van de kinderalimentatie en tot op het moment van dagvaarding (14 augustus 2012) een bedrag van € 54.835,02 verschuldigd aan [eiseres].

3.1. [eiseres] vordert in het derdenverzet - na vermeerdering van eis - samengevat

- te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens [eiseres] paulianeus dan wel onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde schadeplichtig zijn jegens [eiseres], de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

- te verklaren dat het verzet tegen het verstekvonnis gegrond is,

- het verstekvonnis te vernietigen althans zodanig te wijzigen dat [gedaagde 1] niet-ontvankelijk wordt verklaard c.q. dat de vordering wordt afgewezen,

- [gedaagde 1] te gebieden het door hem ten laste van [gedaagde 2] gelegde executoriale beslag op het aandeel van [gedaagde 2] in de woning op te heffen, op straffe van een dwangsom en tevens te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is, althans een (dwang)vertegenwoordiger aan te wijzen die alle noodzakelijke handelingen zal verrichten om het gelegde executoriale beslag op te heffen,

- [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten,

- voor zover nog noodzakelijk te bevelen dat de uitvoering van het verstekvonnis zal worden geschorst totdat het verzet zal zijn uitgewezen.

3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

[eiseres] is van mening dat het verstekvonnis vernietigd dient te worden. Zij stelt dat de overeenkomsten op 1 februari 2009 en 19 mei 2010 niet authentiek zijn en dat er niet daadwerkelijk geld is uitgeleend. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben niet aangetoond dat de genoemde bedragen daadwerkelijk ter beschikking zijn gesteld. [eiseres] betwist dan ook dat er sprake is van een gemeenschapsschuld ter zake waarvan verhaal kan worden gezocht op een goed dat tot de ontbonden gemeenschap behoort.

Het aangaan van beide leningen heeft te gelden als onverplichte rechtshandelingen. Door de handelwijze van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is [eiseres] benadeeld in haar positie als schuldeiser van [gedaagde 2] ex artikel 3:45 BW, althans handelen zij onrechtmatig jegens haar. [eiseres] is van mening dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] misbruik maken van de bevoegdheid van executie van het verstekvonnis met geen ander doel dan [eiseres] te schaden. De schade van [eiseres] bestaat uit het ontnemen van haar mogelijkheid tot verrekening, waardoor een gedeelte van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning buiten haar bereik wordt gehouden. Voorts bestaat de schade uit de tot heden door [eiseres] gemaakte advocaatkosten.

[eiseres] was in de procedure die heeft geleid tot het verstekvonnis geen procespartij en heeft bij gebrek aan wetenschap van het bestaan van deze procedure geen gebruik kunnen maken van voeging of tussenkomst. [eiseres] heeft belang bij het door haar ingestelde derdenverzet, aangezien [gedaagde 1] executiemaatregelen heeft doen treffen en veiling van de woning dreigt. Zij dreigt daardoor in haar rechten te worden benadeeld. Als de woning wordt verkocht zal zij deze met haar twee kinderen moeten verlaten. Voorts wordt haar de mogelijkheid ontnomen om het aandeel van [gedaagde 2] in de woning over te nemen zoals zij van plan is.

Als de vorderingen van [eiseres] worden toegewezen, dient [gedaagde 1] zijn executiemaatregelen te staken. [eiseres] wil bewerkstelligen dat [gedaagde 1] daadwerkelijk het beslag opheft.

3.3. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] voeren verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Is de vermeerdering van eis bij akte van 13 november 2013 toelaatbaar?

4.1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren ieder bij antwoordakte wijziging eis verweer tegen de vermeerdering van eis door [eiseres] bij akte van 13 november 2013. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren aan dat de wijziging van eis in strijd is met de goede procesorde.

4.1.1. Volgens [gedaagde 1] is geen sprake van nieuwe, na de dagvaarding aan het licht gekomen feiten of omstandigheden, waarop de vermeerdering van eis is gebaseerd, zoals [eiseres] stelt. [eiseres] doet immers bij de onderbouwing van haar vermeerdering van eis beroep op exact dezelfde feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering bij dagvaarding. [gedaagde 1] is voorts van mening dat hij onredelijk is bemoeilijkt in zijn verdediging, nu [eiseres] haar eis pas heeft vermeerderd nadat [gedaagde 1] een conclusie van antwoord heeft ingediend en nadat er een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. [gedaagde 1] kan hierdoor slechts verweer voeren binnen het beperkte kader van een akte en heeft niet meer de kans om zijn verweer mondeling toe te lichten. Voorts leidt de vermeerdering van eis tot onredelijke vertraging van het geding. De aanvankelijke vraag, of de in geschil zijnde geldleningsovereenkomsten authentiek zijn, is een wezenlijk andere discussie dan de vraag of er sprake is van paulianeus en/of onrechtmatig handelen. Bovendien heeft de vermeerdering van eis, indien zij zou slagen, verdergaande gevolgen dan de eis zoals die bij dagvaarding is ingesteld. [gedaagde 1] zou in ieder geval nog de mogelijkheid moeten krijgen om zich buiten het beperkte kader van de akte over de vermeerderde eis uit te laten en [eiseres] zal nog nader bewijs moeten bijbrengen van haar stellingen, aangezien [gedaagde 1] betwist dat sprake is van paulianeus handelen en/of onrechtmatig handelen. Daardoor zal het geding verlengd worden, aldus [gedaagde 1].

4.1.2. [gedaagde 2] heeft er bezwaar tegen dat [eiseres] in haar akte na comparitie haar stellingen nader heeft onderbouwd, de grondslag van haar vordering gewijzigd en de eis vermeerderd, terwijl hij na de comparitie slechts gerechtigd was tot een korte akte met een sterk begrensde inhoud. Door de eisvermeerdering wordt het geding ook onredelijk vertraagd, aldus [gedaagde 2].

4.2. De rechtbank overweegt het volgende. Op grond van artikel 130 Rv is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Bij dagvaarding stelt [eiseres] dat haar raadsman [gedaagde 1], althans zijn advocaat, diverse keren heeft verzocht om informatie te verstrekken met betrekking tot de verstekprocedure en de geldleningen, maar dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen openheid van zaken hebben gegeven. Omdat executie van de woning dreigde, was zij genoodzaakt om derdenverzet in te stellen, aldus [eiseres].

[gedaagde 1] stelt bij conclusie van antwoord in het incident dat hij telkens heeft gereageerd op de verzoeken van de raadsman van [eiseres]. Op 26 juli 2012 zou de raadsman van [gedaagde 1] hebben aangegeven dat hij van 27 juli tot en met 20 augustus 2012 met vakantie zou gaan en daarna op de zaak zou terugkomen. Bij terugkomst van vakantie was de inleidende dagvaarding echter al betekend. [eiseres] verkoos er zelf voor de reactie niet af te wachten, aldus [gedaagde 1]. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank niet verklaard welke reactie [gedaagde 1], althans zijn raadsman in de periode tussen de beslaglegging (24 april 2012) en de vakantie van zijn raadsman (27 juli 2012) aan de raadsman van [eiseres] zou hebben verstrekt. De dagvaarding en de berekening van de hoofdsom zijn pas ter comparitie van partijen aan de raadsman van [eiseres] verstrekt. Ook bij gelegenheid van de comparitie van partijen is door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] onvoldoende informatie verstrekt. Immers heeft [gedaagde 2] nog bij akte na comparitie nadere informatie verstrekt. Het is dus begrijpelijk dat [eiseres] nadat die nadere informatie is verstrekt haar eis wil vermeerderen. Haar eisvermeerdering ziet met name op de informatie die ter comparitie en bij akte na comparitie is verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook geen sprake van strijd met een goed procesorde. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn in de gelegenheid geweest op de eisvermeerdering te reageren. De vermeerdering van eis wordt daarom toegestaan.

Is de vermeerdering van eis bij akte van 8 januari 2014 toelaatbaar?

4.3. Wel acht de rechtbank de eerst bij akte van 8 januari 2014 ingestelde eiswijziging in strijd met de goede procesorde. Niet in te zien valt waarom [eiseres] deze eiswijziging niet meteen bij haar eerste eiswijziging van 13 november 2013 heeft ingesteld. [eiseres] beschikte op dat moment over alle relevante gegevens (zoals door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] aangevoerd bij de comparitie en hun nadien genomen aktes). Bovendien hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in dit geding nog geen gelegenheid gehad om op deze laatste eiswijziging te reageren, zodat het toestaan hiervan tot verdere vertraging in de afdoening van dit geding leidt. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling de eiswijziging van [eiseres] in de akte van 8 januari 2014 buiten beschouwing laten.

De vorderingen met betrekking tot het verstekvonnis

4.4. Op grond van artikel 376 Rv kan een derde zich verzetten tegen een vonnis dat zijn rechten benadeelt, indien hij noch in persoon, noch wettelijk vertegenwoordigd in het rechtsgeding is geroepen en niet door voeging of tussenkomst partij is geweest. [eiseres] is bij de verstekzaak niet betrokken geweest. [eiseres] wordt door het verstekvonnis in haar rechten benadeeld. Immers is zij op grond van artikel 1:102 BW (zoals dat luidde tot 1 januari 2012) voor de helft van de toegewezen vordering aansprakelijk jegens [gedaagde 1], nu de schuld ten tijde van het huwelijk zou zijn aangegaan, en dreigt [gedaagde 1] het verstekvonnis te executeren op de woning, waarin [eiseres] woont.

4.5. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] – dat de leningen van 1 februari 2009 van € 24.000,-- en van 19 mei 2010 van € 30.935,41 daadwerkelijk tussen hen zijn overeengekomen en ook zijn uitgevoerd – onvoldoende is onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiseres] en de hierna te bespreken feiten en omstandigheden.

Hierbij verdient opmerking dat in de rechtsverhouding tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] anderzijds niet zonder meer kan worden uitgegaan van de in artikel 157 lid 2 Rv bedoelde dwingende bewijskracht van de overgelegde onderhandse akten van 1 februari 2009 en 19 mei 2010. [eiseres] is bij deze akten niet als partij maar enkel als derde aan te merken, zodat ten aanzien van haar deze akten dwingende bewijskracht missen.

Lening I

4.6. Volgens zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] zijn zij op 1 februari 2009 de eerste lening overeengekomen en hebben zij diezelfde dag de onderhandse akte (productie 16 bij dagvaarding) ondertekend, waarna [gedaagde 1] de bedragen op de genoemde data aan [gedaagde 2] heeft gegeven. Volgens [gedaagde 1] heeft hij het aan [gedaagde 2] uitgeleende bedrag eerst van zijn zakelijke rekening overgeboekt naar zijn privérekening, waarna hij het bedrag van € 24.000,-- tussen 5 februari 2009 en 21 januari 2010 in zes deelbedragen contant heeft verstrekt aan [gedaagde 2] (CvA [gedaagde 1], sub 14-16 en de verklaringen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tijdens de comparitie). Ter onderbouwing van deze gang van zaken heeft [gedaagde 1] verwezen naar zijn (als productie 3 bij CvA in het incident) overgelegde rekeningafschriften van zijn[zakelijke rekening].

4.7. Uit deze rekeningafschriften blijkt weliswaar dat [gedaagde 1] de genoemde bedragen op de betreffende data van zijn zakelijke naar zijn [privérekening] heeft overgeboekt, maar dit toont geenszins aan dat deze bedragen ook contant op de gestelde data ( 5 februari, 7 april, 27 mei, 13 augustus, 5 november 2009 en 21 januari 2010) aan [gedaagde 2] zijn verstrekt. Uit niets blijkt namelijk dat deze bedragen ook op of kort voor de genoemde data contant zijn opgenomen van de privérekening van [gedaagde 1]. Van [gedaagde 1] mocht ter onderbouwing van de door hem (en [gedaagde 2]) gestelde gang van zaken verwacht worden om rekeningafschriften van zijn [privérekening] uit de periode februari 2009 tot en met januari 2010 in het geding te brengen waaruit de gestelde contante opnamen blijken. Nu deze afschriften ontbreken, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de door hen gestelde gang van zaken met betrekking tot lening I onvoldoende onderbouwd.

Lening II

4.8. Zowel Van den Leij als [gedaagde 2] stellen dat zij op 19 mei 2010 een tweede lening zijn overeengekomen (productie 17), waarbij [gedaagde 1] € 30.935,-- aan [gedaagde 2] heeft geleend. De dag ervoor (18 mei 2010) heeft [gedaagde 1] vijftig procent van de aandelen in Benefitz B.V. van [gedaagde 2] overgenomen, waarbij [gedaagde 2] op dat moment een rekening-courantschuld zou hebben aan Benefitz B.V. van € 30.935,-- [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen dat zij in dit kader zijn overeengekomen dat [gedaagde 2] kwijting zou worden verleend voor deze schuld aan Benefitz B.V., waarbij [gedaagde 2] voornoemd bedrag heeft geleend van [gedaagde 1] (productie 17 bij dagvaarding). Ten bewijze van het voorgaande hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verwezen naar de overgelegde jaarrekening van Benefitz B.V. over 2010 en de grootboekkaarten (producties 5 en 6 bij CvA in het incident van [gedaagde 1]).

4.9. Tijdens de comparitie hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beiden desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de akte van de tweede geldlening door hen beiden is ondertekend op 19 mei 2010 en dat op die dag de stand van de rekening courant van [gedaagde 2] € 30.935,41 bedroeg.

Tijdens de comparitie is vervolgens aan beiden de vraag voorgelegd hoe het mogelijk is dat de uit het grootboek blijkende eindstand per eind december 2010 tot op de cent nauwkeurig reeds wordt genoemd in de onderhandse akte van 19 mei 2010. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hierover bij de comparitie geen verklaring kunnen geven. Vervolgens zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de onderhavige procedure in de gelegenheid gesteld om hierover opheldering te geven.

[gedaagde 2] heeft in zijn akte na comparitie hierover geen nader standpunt ingenomen. Ook de stellingen van [gedaagde 1] bieden hierover bepaald geen duidelijkheid. De omstandigheid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de periode van 18 mei 2010 tot en met 31 december 2010 beiden nog voor vijftig procent aandeelhouder waren van Benefitz B.V. en dat de rekening courant ook na 18 mei 2010 zou zijn blijven muteren, verklaart immers (nog steeds) niet dat het in de grootboekrekening opgenomen saldo eind december 2010 reeds was bereikt op 19 mei 2010. Verder stelt [gedaagde 1] dat er “meerdere versies van het grootboek zijn die inhoudelijk verschillen”. [gedaagde 1] heeft echter nagelaten om (wat zonder meer van hem verwacht mocht worden) deze andere versies in het geding te brengen en aan te geven op welke wijze voornoemde tegenstrijdigheid kan worden verklaard. Dit geldt te meer nu volgens [gedaagde 1] “Andere versies van het bestand (…) immers kloppender en accurater [lijken]” (akte na comparitie, onder 10).

Verder is namens [gedaagde 1] tijdens de comparitie aangegeven om de boekhouder hierover te raadplegen. In de akte na de comparitie komt [gedaagde 1] niet verder dan dat de zakelijke relatie met deze boekhouder al weer enige tijd is verbroken en stelt hij, zonder nadere toelichting, dat zelfs de contactgegevens van deze (niet bij naam genoemde) boekhouder niet meer beschikbaar zijn.

Verder kan anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voorstaan geen waarde worden gehecht aan het feit dat de gestelde rekening courant schuld is opgenomen in de jaarrekening van Benefitz B.V. Op pagina 1 van de jaarrekening staat immers dat deze is samengesteld “op basis van de door u verstrekte gegevens” en dat geen zekerheid bestaat “omtrent de getrouwheid van de jaarrekening welke aan een accountantsverklaring of een beoordelingsverklaring kan worden ontleend”.

De slotsom van het voorgaande is dat onvoldoende is gesteld om het bestaan van de tweede geldlening van 19 mei 2010 aan te kunnen nemen.

Ten aanzien van beide gestelde geldleningen

4.10. Ook op grond van andere feiten en omstandigheden kan getwijfeld worden aan de stellingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] omtrent beide leningen.

[eiseres] heeft onbetwist gesteld dat op 29 februari 2012 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [eiseres] en [gedaagde 2] en hun advocaten, waarbij [gedaagde 2] voor het eerst melding heeft gemaakt van de door hem gestelde schuld aan [gedaagde 1] en dat [gedaagde 2] in dit gesprek heeft aangegeven dat “indien [eiseres] zou afzien van het vorderen van kinderalimentatie, hij ervoor zou zorgen dat er door [gedaagde 1] geen beslag zou worden gelegd op het woonhuis” (dagvaarding, onder 22-23). [gedaagde 2] heeft dit niet betwist. [gedaagde 1] geeft aan hierover niet te kunnen verklaren omdat hij niet aanwezig is geweest bij dit gesprek. Anders dan [gedaagde 1] stelt, geeft deze mededeling niet enkel aan dat [gedaagde 2] wilde onderhandelen over de door hem verschuldigde aan [eiseres] te betalen kinderalimentatie. Deze uitlating duidt immers erop dat [gedaagde 2] destijds kennelijk in staat was om er voor zorg te dragen dat [gedaagde 1] al dan niet beslag zou leggen op het woonhuis.

4.11. Verder is van belang dat [gedaagde 2] op 8 augustus 2011 bij deze rechtbank een verzoek heeft ingediend tot wijziging van de eerder vastgestelde door hem verschuldigde bijdragen voor kinderalimentatie en partneralimentatie. Dit heeft geleid tot de beschikking van 14 februari 2012 (productie 8 bij dagvaarding). In deze procedure heeft [gedaagde 2] in het kader van zijn draagkracht een aantal schulden naar voren gebracht. Dit betreffen de schuld aan Abn Amro van € 15.804,27, aan de belastingdienst van € 3.293,-- en schulden aan Freo en Visa. Uit hetgeen [gedaagde 2] in die procedure heeft gesteld, blijkt dat hij destijds niet op die schulden afloste, maar dat hij de ruimte wilde hebben om dat wel te gaan doen. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het in het kader van de vast te stellen bijdragen door [gedaagde 2] redelijk is om rekening te houden met aflossingen van € 300,-- per maand op de twee eerstgenoemde schulden, ook in het geval hier (nog) niet daadwerkelijk op wordt afgelost (zie pagina 6-7 van deze beschikking).

In dit licht is het op zijn minst merkwaardig te noemen dat [gedaagde 2] in die procedure (waarin de mondelinge behandeling op 2 januari 2012 heeft plaatsgevonden) voornoemde vier schulden wel heeft genoemd, maar niet de schulden uit de gestelde geldleningen van 1 februari 2009 en 19 mei 2010. Dit lag wel voor de hand gelet ook op de overgelegde onderhandse akten (producties 16 en 17 bij dagvaarding). Ten aanzien van lening I zou [gedaagde 2] aanvankelijk aflossen door het verrichten van werkzaamheden en bij het einde van deze werkzaamheden doorbetaling van € 350,-- per maand aan rente en aflossing (zie de akte van lening I, onder 3 en 4). Onbetwist is dat [gedaagde 2] vanaf 30 april 2011 bedoelde werkzaamheden niet meer verricht (CvA [gedaagde 1] in het incident, onder 13), zodat hij vanaf 1 mei 2011 maandelijks € 350,-- diende te betalen ter zake van lening I.

De rechtbank

5.1. verklaart het tegen het door deze rechtbank op 1 februari 2012 onder zaaknummer / rolnummer 239952 / HA ZA 11-1694 gewezen verstekvonnis ingestelde derdenverzet gegrond,

5.2. vernietigt het door deze rechtbank op 1 februari 2012 onder zaaknummer / rolnummer 239952 / HA ZA 11-1694 gewezen verstekvonnis,

5.3. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde verplicht zijn de hierdoor door [eiseres] geleden schade te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet,

5.4. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.460,64

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Beens en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.