ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ0558

RECHTBANK OOST-BRABANT Bestuursrecht zaaknummer: AWB 12/4223 uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 januari 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen de vennoten [verzoeker 1] en [verzoeker 2] van Nefertiti Grillroom Eetcafé vof., te Eindhoven, verzoekers (gemachtigde: mr. L.F. Portier), en de burgemeester van de gemeente Eindhoven, verweerder (gemachtigden: mr. T.J.A. Peels en mr. F. van Laanen). Bij besluit van 21 november 2012 (het primaire besluit), verzonden op 7 december 2012, heeft verweerder op grond van artikel 125 en 174 van de Gemeentewet en artikel 2.3.1.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Eindhoven 2010 (APV) de sluiting bevolen van het door verzoekers geëxploiteerde Nefertiti Grillroom Eetcafé vof. (Nefertiti) aan [adres] voor de duur van drie maanden. Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het primaire besluit te schorsen tot het moment waarop verweerder op het bezwaar van verzoekers heeft beslist. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2013. Verschenen is [verzoeker 1] bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.L.M. Snijders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van E.H.J. van der Steen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 3. In het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 16 oktober 2012 staat dat op vrijdag 12 oktober 2012 tussen 02.00 uur en 02.30 een onderzoek werd ingesteld naar Nefertiti. Uit dat onderzoek is gebleken dat van 02.00 uur tot ongeveer 02.30 uur steeds meerdere mensen hebben buiten gestaan bij de automatiek van Nefertiti. Door de verbalisant is waargenomen dat om 02.15 uur een van de luikjes van de ”Snack-automatiek” open stond. Er liepen twee mannen naar de automatiek toe en gaven iets aan een medewerker van Nefertiti. Enkele seconden later gaf deze medewerker iets terug aan de twee mannen. Toen deze twee mannen in de richting van de verbalisant liepen kon deze zien dat beiden een Durum (kebabrol) aan het eten waren. 4. Op (vrijdag) 12 oktober 2012 is door personeel van het Horeca Detachement van de Regiopolitie waargenomen dat op (vrijdag) 12 oktober 2012 omstreeks 02:15 uur twee heren vanuit de automatiek twee shoarmarollen hebben gekregen. Aangezien de shoarmarollen, verpakt in zilverfolie, qua grootte, structuur en omvang, normaal gesproken nooit vanuit een automatiek verkocht worden rees bij verbalisant het vermoeden dat Nefertiti mogelijk wederom doende was het sluitingsuur te negeren. Dit keer werden door de automatiek andere etenswaren verkocht dan de gebruikelijke snacks. 5. Op verzoek van verbalisant (brigadier van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost) is door personeel van de Regionale Toezicht Ruimte extra toezicht gehouden op de sluitingstijden van Nefertiti. Van dit toezicht zijn videobeelden gemaakt. De videobeelden zijn door verbalisant uitgekeken op 16 oktober 2012. 6. Op de videobeelden is door verbalisant waargenomen dat op (vrijdag) 12 oktober 2012 verschillende loketten in de automatiek nog gevuld lijken te zijn. Omstreeks 02.17 uur staat er nog een tiental bezoekers voor Nefertiti voor de automatiek. Door de drukte en de talloze bewegingen van die personen valt echter niet waar te nemen of en zo ja op welke wijze er nog voedsel vanuit de automatiek wordt verkocht. Te 02.49 uur, arriveren twee dames bij genoemde automatiek, publiekszijde. De mij bekende ondernemer [verzoeker 1] loopt via zijn zaak naar de andere kant van de automatiek en opent van binnenuit de deurtjes van de tweede kolom. Door de geopende deurtjes hebben beiden contact met elkaar. Hierna loopt de ondernemer terug de zaak in en is kennelijk doende iets te maken/bereiden. Te 02.52 uur geeft een van de dames door het vijfde luikje van boven van genoemde tweede kolom iets aan de ondernemer, die daarop een of twee in zilverpapier verpakte goederen aan het meisjes geeft. In dezelfde minuut deelt een van de meisjes iets met de ander of geeft iets aan de ander. Echter, beiden eten ervan. Hierop vertrekken beide dames. Te 02.53 uur arriveren twee heren bij de automatiek. Een man in een witte jas trekt iets uit zijn broekzak, vermoedelijk een portemonnee en er is contact tussen de ondernemer en deze man via het vierde/vijfde luikje van boven van de tweede kolom van de automatiek. Tweeëntwintig seconden later ontvangt deze man pakketjes in zilverpapier en beide mannen eten van de pakketten, terwijl ze plaats nemen op het terras van genoemd cafetaria. Om 03.00 uur worden beiden kennelijk door de ondernemer gesommeerd het terras te verlaten. Beiden stappen namelijk direct op de fietsen en rijden weg. Te 03.03 uur arriveert, gezien zijn kleding, een medewerker van een andere horecazaak bij de voordeur van de cafetaria. Hij wordt door de ondernemer [verzoeker 1] te woord gestaan. Beiden blijven in de deuropening staan. Kennelijk een collega/werknemer van ondernemer [verzoeker 1] loopt naar de keuken en verricht daar handelingen. Te 03.06 uur komt deze werknemer met een doos vol met pakketjes in zilverpapier vanuit de zaak naar de voordeur gelopen en overhandigd deze doos met inhoud aan de man aan de deur. De man loopt vervolgens met gevulde doos uit beeld weg. Een betaling van deze transactie werd niet waargenomen. 7. Op (zaterdag) 13 oktober 2012 is door personeel van Regionale Toezicht Ruimte waargenomen dat de loketten van genoemde automatiek leeg/niet gevuld lijken te zijn. Op zaterdag 13-10-2012 te 04.13 uur wordt waargenomen dat drie dames allereerst via de glazen voordeur contact zoeken met personeel in de zaak. Kort daarop gaat ondernemer [verzoeker 1] vanuit zijn zaak naar de automatiek toe. De dames lopen naar de publiekszijde van de automatiek. Daar pakt een dame iets uit haar jaszak of tas en geeft dit door de geopende eerste kolom van de automatiek, waarop zij een pakket of pakketjes in zilverpapier krijgt aangereikt door ondernemer [verzoeker 1]. De dames verlaten de automatiek en nemen plaats op het terras van de cafetaria, alwaar twee van de drie dames in ieder geval iets eten wat aan de onderzijde omwikkeld is door zilverpapier. Het terras wordt door in totaal acht a negen man gebruikt. Te 04.49 uur loopt het terras leeg. Te 04.52 uur verschijnen twee jongens in beeld, waarvan een jongen een getint uiterlijk heeft en een donkere pet op heeft. Deze jongen zoekt allereerst via de glazen voordeur contact met personeel van de cafetaria, doch loopt door. Vervolgens gaat ondernemer naar het aan zijn zijde geopende loketten van de automatiek en roept kennelijk iets, want direct daarop komt eerdergenoemde jongen teruggelopen naar de voordeur en steekt twee vingers op. Daarna heeft deze jongen door het luik van de automatiek contact met de ondernemer [verzoeker 1]. Hierna betaalt de jongen kennelijk en krijgt direct een of meerdere zilverkleurige pakketten door het luikje aangereikt. De jongen verdwijnt vervolgens met deze pakketten uit beeld. Te 05.03 uur arriveert een man bij de glazen deur en maakt gebaren. Vervolgens hebben beiden contact door een van de geopende luikjes van de automatiek. Te 05.04 uur overhandigt de man door het luik wat aan de ondernemer, kennelijk geld. De ondernemer loopt in de zaak naar de kassa en verricht daar handelingen. Ondertussen voegt zich een tweede man op de fiets bij de eerste man. Te 05.05 uur worden door een van de luiken van de automatiek twee pakketjes in zilverpapier aan de man gegeven. Beide mannen eten vanuit dit zilverkleurige pakket en nemen plaats op het terras van de cafetaria. Te 05.07 uur worden beiden door de ondernemer [verzoeker 1] kennelijk aangezegd dat ze het terras dienen te verlaten, want beiden verlaten het terras, terwijl ondernemer [verzoeker 1] in de deuropening staat. Te 05.08 uur wordt het terras naar binnen gebracht. 8. Bij brief van 16 oktober 2012 heeft de politie Brabant Zuid-Oost verweerder bericht dat op 12 en 13 oktober 2012 extra toezicht is gehouden op het sluitingsuur van Nefertiti. 9. Naar aanleiding van deze voorvallen is door medewerkers van de afdeling Bestuurlijke Advisering Horeca op 18 oktober 2012 gesproken met [verzoeker 1]. [verzoeker 1] heeft desgevraagd verklaard dat hij inderdaad kort na sluitingstijd een of twee overgebleven broodjes tegen gereduceerd tarief (automatiekprijs) aan klanten heeft verstrekt. [verzoeker 1] heeft desgevraagd ontkend dat hij die nachten nog heeft verkocht en dat hij een doos etenswaar heeft meegegeven aan mogelijk een personeelslid van een andere horecazaak. 10. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoekers die pleiten vóór het treffen van een voorlopige voorziening en de belangen van verweerder die pleiten tegen het treffen daarvan, als volgt. 11. In artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV is bepaald dat het de houder van een horecabedrijf verboden is deze voor publiek geopend te hebben of daarin of aldaar publiek toe te laten of te laten verblijven tussen 02.00 en 08.00 uur. 12. In artikel 2.3.1.4, derde lid, van de APV is bepaald dat het verbod, gesteld in het eerste lid, niet geldt tussen 02.00 en 04.00 uur op zaterdag en zondag, alsmede tijdens de carnavalsdagen, op de dag dat de zomertijd ingaat, op tweede paasdag, op Koninginnedag, de dag na Hemelvaart, tweede pinksterdag en de dag na tweede kerstdag voor horecabedrijven, gelegen binnen het gebied, dat wordt begrensd door de Emmasingel, de Keizersgracht, de Wal, de PC Hooftlaan, de Hertogstraat, de Vestdijk en het 18 septemberplein, de inrichtingen die aan deze straten zijn gelegen en de horecabedrijven gelegen aan het Stationsplein en de Dommelstraat. 13. Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in het geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling voor een of meer horecabedrijven tijdelijk andere dan de krachtens 2.3.1.4 geldende sluitingsuren vaststellen of tijdelijke sluiting bevelen. 14. Tevens is de notitie Horecastappenplan 2010 van toepassing. In hoofdstuk 12 van het Horecastappenplan staat beschreven welke stappen worden ondernomen bij overtreding van het sluitingsuur. Bij de eerste overschrijding van het sluitingsuur stuurt verweerder de ondernemer een schriftelijke waarschuwing. Bij de derde overtreding zal het horecabedrijf worden gesloten voor drie maanden. Vanaf de derde stap wordt bovendien bij elke overtreding beoordeeld of de drank- en horecavergunning en/of exploitatievergunning wordt ingetrokken op grond van artikel 31 van de Drank- en Horecawet respectievelijk artikel 1.1.6 van de APV. 15. Op grond van artikel 2.3.1.5 van de APV komt verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de bevoegdheid toe Nefertiti (tijdelijk) te sluiten. 16. Hoewel verzoeker de hiervoor onder de feiten en omstandigheden weergegeven gebeurtenissen op 12 en 13 oktober 2012 ter zitting heeft betwist ziet de voorzieningenrechter in deze betwisting onvoldoende tegenbewijs dat noopt tot afwijking van het uitgangspunt dat het bestuursorgaan in beginsel uit mag gaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. De voorzieningenrechter gaat uit van de hiervoor onder de feiten en omstandigheden weergegeven gebeurtenissen op 12 en 13 oktober 2012. 17. Sinds juni/juli 2012 heeft Nefertiti de beschikking over een zogenaamde automatiek voor de verkoop van snacks. Verweerder heeft naar aanleiding van de plaatsing van de automatiek op 3 oktober 2012 een gewijzigde exploitatievergunning afgegeven. 18. De stelling van verzoekers dat de gewijzigde exploitatievergunning als uitgangspunt moet worden genomen en dat sprake is van een eerste overtreding omdat het sluitingsuur voor de eerste keer is overtreden door de automatiekverkoop slaagt niet. De voorzieningenrechter is gelet op de bevindingen van de verbalisanten van oordeel dat geen sprake is van automatiekverkoop. Uit de processen-verbaal blijkt dat de automatiek na het sluitingsuur is gebruikt als doorgeefluik voor etenswaren die in de keuken werden bereid. Deze etenswaren waaronder kebabrollen worden tijdens de openingstijden vanuit de winkel verkocht. Ook is na het sluitingsuur besteld en betaald via de luikjes van de automatiek. In artikel 2.3.1.4, eerste lid, van de APV is bepaald dat het de houder van een horecabedrijf verboden is deze voor publiek geopend te hebben na het sluitingsuur. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Nefertiti met de verkoop van etenswaren via de automatiek zijn bedrijfsvoering op 12 en 13 oktober 2012 na het sluitingsuur voortgezet. Dat [verzoeker 1] personen die na hun bestelling te hebben aangenomen plaatsnemen op het terras steeds weg heeft gestuurd maakt dit niet anders. 19. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat Nefertiti op 12 en 13 oktober 2012 in strijd met artikel 2.3.1.4 van de APV na het geldende sluitingsuur voor het publiek geopend was. 20. Met betrekking tot de duur van de sluiting stelt de voorzieningenrechter dat de bevoegdheid van verweerder de tijdelijke sluiting te bevelen een discretionaire bevoegdheid is die door de rechter terughoudend moet worden getoetst. Het door verweerder in het Horecastappenplan 2010 neergelegde beleid dat de horecagelegenheid bij de derde overtreding van het sluitingsuur voor drie maanden zal worden gesloten, acht de voorzieningenrechter niet onredelijk. 21. Ook overigens is de voorzieningenrechter niet gebleken van bijzondere omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat verweerder in dit geval van zijn handhavingsbeleid diende af te wijken. Bij het vaststellen van het beleid heeft verweerder rekening gehouden met de financiële belangen van ondernemers. Verweerder heeft daar in de waarschuwing op gewezen. Het financiële nadeel voor verzoekers weegt voor verweerder minder zwaar dan de belangen van de openbare orde en veiligheid. 22. Verzoekers zijn bovendien verschillende keren gewaarschuwd dat zij het sluitingsuur overtraden. In het verleden heeft dit geleid tot sluiting van Nefertiti gedurende twee weken (zie uitspraak van 21 december 2011, LJN: BU9172) Ook destijds is aangevoerd dat een sluiting voor de duur van twee weken het faillissement van Nefertiti zou betekenen. Toch heeft dit verzoekers er niet toe aangezet het sluitingsuur strikter na te leven. Verzoekers konden daarmee weten dat bij de eerst volgende overtreding van het sluitingsuur verweerder de volgende stap in het Horecastappenplan 2010, te weten sluiting voor de duur van drie maanden, en de mogelijkheid tot intrekking van de drank- en horecavergunning en exploitatievergunning zou (kunnen) toepassen. Ook dit heeft verzoekers er niet van weerhouden het sluitingsuur nogmaals te overtreden. Met deze nieuwe overtredingen op 12 en 13 oktober 2012 hebben verzoekers het voorbestaan van hun onderneming welbewust op het spel gezet. De voorzieningenrechter ziet de omstandigheid dat een sluiting van Nefertiti voor drie maanden mogelijk tot het faillissement van verzoekers kan leiden dan ook niet als bijzondere omstandigheid. 23. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging heeft kunnen komen. Vast staat immers dat verzoekster meermalen de sluitingstijden van artikel 2.3.1.4. van de APV heeft overtreden. Daarmee brengen verzoekers de openbare orde en veiligheid in gevaar. Gelet hierop, alsmede gelet op de omstandigheid dat het beleid verzoekers bekend is en zij door de eerdere overtredingen weten dat dit beleid wordt toegepast, heeft verweerder het belang van verweerder bij handhaving van de openbare orde zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van verzoekers bij het openhouden van hun onderneming 24. Gelet op het vorenstaand is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder bevoegd is om Nefertiti voor een periode van drie maanden te sluiten. 25. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. 26. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding één van de partijen te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten of te bepalen dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht vergoedt.