ECLI:NL:RBOBR:2013:5127

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Rekestnummer : C/01/268313 / FT-RK 13-1493

Faillissementsnummer: C/01/13/376 F

Afwijzing verzoek ex artikel 88 van de Faillissementswet

Deze beschikking wordt gegeven naar aanleiding van het bij faxbericht van12 september 2013 ter griffie van deze rechtbank ingediende verzoek ex artikel 88 Faillissementswet (Fw) van:

[verzoeker],

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],wonende te [woonplaats], hierna: verzoeker,

advocaten mrs. W.L.H. Aerts, J.H.B. Crucq en mr. B.W.M. Mutsaers.

1.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 16 april 2013 is verzoeker in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.J. Neijt tot rechter-commissaris enmrs. J.E. Stadig en Ph.W. Schreurs tot curatoren.

1.2. Bij beschikking van deze rechtbank van 22 augustus 2013 heeft deze rechtbank, gezien de voordracht van de rechter-commissaris van diezelfde dag, bevolen dat verzoeker in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het huis van bewaring te ’s-Hertogenbosch, dan wel enig ander huis van bewaring in Nederland.

1.3. Verzoeker is op 10 september 2013 in verzekerde bewaring gesteld en overgebracht naar het huis van bewaring te Grave, alwaar verzoeker op 11 september 2013 door curatoren, bijgestaan door mr. S. Jansen, advocaat, ex artikel 105 Fw is verhoord.

1.4. Bij brief van 12 september 2013 hebben curatoren van voormeld verhoor een verslag aan de rechtbank doen toekomen en geadviseerd de verzekerde bewaring vooralsnog niet op te heffen.

1.5. Bij faxbericht van 12 september 2013 is namens verzoeker ter griffie van deze rechtbank een verzoek ex artikel 88 Fw ingediend, strekkende tot ontslag van verzoeker uit de verzekerde bewaring.

1.6. De rechter-commissaris heeft bij brief van 13 september 2013 ex artikel 65 Fw op voormeld verzoek een reactie gegeven, strekkende tot voortzetting van de verzekerde bewaring.

1.7. Op 13 september 2013 is het verzoek, na verzoeker te hebben gehoord, behandeld ter zitting van de rechtbank, waar curator Schreurs voornoemd, bijgestaan door mr. M.W. Steenpoorte, advocaat en drs. F.P.A.M. Driessen RA, werkzaam bij Joanknecht & van Zelst, zijn verschenen. Verzoeker is ter zitting bijgestaan door mrs. Aerts, Crucq en Mutsaers, advocaten voornoemd. Mr. Aerts heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd.

2 Het verzoek

2.1. Verzoeker legt aan zijn verzoek – kort en zakelijk weergeven – het volgende ten grondslag.Verzoeker heeft vanaf datum faillissement volledige medewerking gegeven aan de verzoeken om informatie van de zijde van de curatoren. De rechter-commissaris heeft niet aangetoond, althans onvoldoende gemotiveerd en met feiten en omstandigheden concreet onderbouwd, dat verzoeker zijn wettelijke verplichtingen als failliet niet nakomt, dan wel dat daarvoor gerechtvaardigde vrees zou bestaan.De directe aanleiding voor de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van verzoeker is, blijkens deze voordracht, gelegen in de omstandigheid dat verzoeker in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Berzona B.V. haar crediteur, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Certino B.V., heeft voldaan. Op het voorgaande heeft de op verzoeker ingevolge artikel 105 Fw rustende inlichtingenplicht echter geen betrekking.

Verzoeker heeft de 217 vragen, die door de curatoren ingeschakelde accountants zijn gesteld, naar beste kunnen beantwoord. Het betreft een omvangrijk en complex onderzoek, dat niet alleen op verzoeker privé betrekking heeft, maar ook op het concern van 157 vennootschappen, waarvan verzoeker indirect bestuurder is. Het kost verzoeker daarom veel tijd – soms meer dan ingeschat - om de in dat kader opgevraagde stukken boven water te krijgen.

De inbewaringstelling maakt het verzoeker nagenoeg onmogelijk om aan zijn inlichtingenplicht ex artikel 105 Fw te voldoen. Gelet op het voorgaande dient de inbewaringstelling van verzoeker geen enkel rechtens te respecteren belang. Het in stand laten van de inbewaringstelling is disproportioneel.

3.1. De rechtbank dient mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken nog gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van verzoeker, rechtvaardigen. Daarbij dient het recht van verzoeker op persoonlijke vrijheid te worden afgewogen tegen de bij zijn inbewaringstelling betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers. In dat kader dient in aanmerking te worden genomen het karakter van de inbewaringstelling, die in onderhavig geval is bedoeld als dwangmiddel tegen verzuim door de gefailleerde van zijn inlichtingenplicht ex artikel 105 Fw.

3.2. De rechtbank is van oordeel dat die belangenafweging thans nog in het nadeel van verzoeker uitvalt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.2.1. Vast wordt gesteld dat verzoeker in ieder geval tot het aan het moment van de uitvoering van het bevel tot inbewaringstelling niet alle inlichtingen heeft verschaft, die hij ingevolge het bepaalde in artikel 105 Fw dient te verschaffen. Anders dan verzoeker kennelijk meent doet daarbij niet ter zake dat de curatoren en/of de rechter-commissaris hem niet concreet dan wel niet bij herhaling hebben verzocht om bepaalde informatie aan hen te verstrekken. Een gefailleerde dient immers ook uit eigen beweging inlichtingen te verschaffen. Van verzoeker kan worden verwacht dat, indien hij dat in verband met de aard van de aan hem gestelde vragen en de door de curatoren en/of rechter-commissaris aan hem verstrekte aanwijzingen weet of behoort te weten, hij ook bepaalde inlichtingen verschaft waarom niet uitdrukkelijk is gevraagd. Bij het voorgaande wordt in aanmerking genomen dat verzoeker eerst op 13 september 2013, drie dagen na zijn inbewaringstelling en bijna vijf maanden sedert zijn faillietverklaring op 16 april 2013, zijn digitaal opgeslagen privé administratie aan curatoren heeft doen toekomen. Naar het oordeel van de rechtbank had verzoeker deze digitaal toegankelijke privé administratie onmiddellijk na 16 april 2013 aan de curatoren ter beschikking dienen te stellen. Verder heeft verzoeker eerst ter zitting van 13 september 2013 informatie verschaft omtrent de verblijfplaats van een aantal auto’s met een hoge financiële waarde. Verzoeker heeft dat bovendien eerst gedaan, nadat de rechtbank ter zitting hem daar bij herhaling uitdrukkelijk naar had gevraagd. Gezien de beschikking van deze rechtbank van 28 mei 2013 heeft verzoeker tot in ieder geval die datum privé veelvuldig en exclusief gebruik gemaakt van voormelde auto’s, die in de periode voor zijn faillissement aan hem in eigendom toebehoorden en vóór faillissement zijn overgedragen aan een stichting, waarvan hij de bestuurders kan benoemen en ontslaan en waarmee hij een rekening-courant verhouding heeft. Tegen die achtergrond wist verzoeker dan wel behoorde hij te weten dat hij ter vaststelling en reconstructie van de boedel uit eigen beweging aan de curatoren en/of de rechter-commissaris over de auto’s inlichtingen diende te verschaffen. Om die reden hebben de curatoren, blijkens de gedingstukken, verzoeker reeds eerder en bij herhaling verzocht om aan hen die verblijfplaats mede te delen. Verzoeker heeft echter tot de zitting van 13 september 2013 nagelaten om daar gehoor aan te geven.Voorts heeft verzoeker eerst op deze zitting medegedeeld dat de auto’s voor de helft in eigendom aan zijn levenspartner toebehoren, terwijl hij daarvan naar zijn zeggen reeds twee weken geleden op de hoogte was. Daarnaast is een groot aantal stukken in onderling overleg tussen verzoeker en de curatoren aan een notaris in bewaring gegeven, terwijl voldoende aannemelijk is dat zich daaronder informatie bevindt, die verzoeker uit eigen beweging aan de curatoren had dienen te verschaffen teneinde aan de op hem rustende inlichtingenplicht te voldoen. De rechtbank wijst daarbij onder andere op de bankafschriften van de privé bankrekening(en) van verzoeker. Verzoeker heeft sedert zijn faillietverklaring ruimschoots de tijd gehad om deze informatie aan de curatoren te verschaffen. Dat geldt temeer daar niet weersproken is dat de curatoren verzoeker herhaaldelijk hebben aangeboden om daarvoor aan hem administratief personeel en accountants ter beschikking te stellen. De curatoren hebben dit aanbod ter zitting van 13 september 2013 wederom herhaald, maar verzoeker heeft dit aanbod tot op heden niet aanvaard.

3.2.2. Gezien het verhandelde ter zitting en de gedingstukken, is voldoende aannemelijk, dat verzoeker van de door de curatoren in een overzicht weergegeven genummerde vragen omtrent zijn eigen financiële positie en het concern van 157 vennootschappen, een aanzienlijk aantal vragen heeft beantwoord, die uit dit overzicht zijn verwijderd. Dat deze vragen - kennelijk - zijn beantwoord blijkt uit het gegeven dat de door de curatoren gebruikte nummering niet doorloopt. Per saldo resteert echter van de in totaal 217 vragen nog een aanzienlijk aantal vragen, die verzoeker niet, niet volledig dan wel anderszins niet naar behoren heeft beantwoord.

3.2.3. Voorts komt uit verzoekschrift naar voren dat verzoeker zijn bereidheid tot het verstrekken van informatie veelal clausuleert alsmede dat hij zelfstandig en met uitsluiting van de curatoren wil bepalen welke informatie hij ter vaststelling en reconstructie van de boedel aan de curatoren wil verschaffen. Zo merkt verzoeker in zijn verzoekschrift onder meer het volgende op:

(…) Het gaat daarbij niet alleen om informatie die toebehoort aan[verzoeker] of waarbij[verzoeker] in privé partij is, maar ook om informatie waarvan derden eigenaar zijn of waarbij enkel derden partij zijn.[verzoeker] dient op sommige momenten ook rekening te houden met deze belangen. Dit heeft tot discussies met curatoren en de rechter-commissaris geleid over de reikwijdte van de informatieplicht van[verzoeker].

Curatoren doen het daarbij voorkomen of alsof alle informatie over de 157 vennootschappen altijd noodzakelijk is voor hun taakvervulling.[verzoeker] betwist dit algemene uitgangspunt. (…)

en

(…)[verzoeker][verzoeker] is van oordeel dat curatoren zich vanaf het begin voornamelijk op de 157 vennootschappen hebben gericht. Daarmee zijn zij in de visie van[verzoeker] buiten hun taakvervulling getreden. (…)

en

(…) De informatie over de transactie tussen Certino en Berzona B.V. is niet noodzakelijk voor de taakvervulling door de rechter-commissaris of de curatoren. (…)

en

(…) Er spelen diverse belangen een rol, waarmee rekening moet worden gehouden. Denk daarbij aan méér dan 150 vennootschappen die niet failliet zijn en waarvan[verzoeker] geen eigenaar is, waarvan informatie wordt gevraagd (…)

Deze rechtbank bij heeft echter reeds bij beschikking van 28 mei 2013, anders dan verzoeker stelt, in algemene zin omtrent de reikwijdte van de op verzoeker rustende inlichtingenplicht geoordeeld. Verzoeker dient zich volledig te schikken naar de in deze beschikking weergegeven ruime toepassing van de op hem ingevolge artikel 105 Fw rustende inlichtingenplicht.

3.2.4. Het door verzoeker naar eigen inzicht beperken en clausuleren van zijn inlichtingenplicht blijkt ook uit het volgende.Weliswaar heeft verzoeker ter zitting desgevraagd aangegeven dat hij bereid is om de aan de notaris in bewaring gegeven informatie aan de curatoren ter beschikking te stellen, maar verzoeker heeft daarbij ter zitting opmerkingen en voorbehouden gemaakt met betrekking tot onder meer de daarbij komende notariskosten, de grote omvang van de informatie en de noodzaak van het persoonlijk ten kantore van de notaris maken van een schifting voor wat betreft wel en niet aan de curatoren te verstrekken stukken.