ECLI:NL:RBOBR:2013:3001

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/262969 / KG ZA 13-316 Vonnis in kort geding van 24 juni 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWRADIUS TRAINING & ADVIES B.V., gevestigd te Zoetermeer, eiseres, advocaat mr. drs. H. van der Perk te Apeldoorn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENEXIS B.V., gevestigd te Rosmalen, gedaagde, advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen, in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INSTITUUT VOOR VEILIGHEID EN MILIEU B.V. gevestigd te Coevorden, tussenkomende partij, advocaat prof. mr. E. Steyger te ’s‑Hertogenbosch. Partijen zullen hierna respectievelijk Bouwradius, Enexis en IVM genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 21 mei 2013 met producties 1 tot en met 4 de brief van mr. Van der Perk d.d. 6 juni 2013 met productie 5 de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van IVM de brief van mr. Van Wijk d.d. 7 juni 2013 met producties A en B de mondelinge behandeling de pleitnota van Bouwradius de pleitnota van Enexis de pleitnota van IVM 1.2. Bouwradius heeft ter zitting aangegeven haar eis te willen wijzigen, in die zin dat haar oorspronkelijk subsidiaire vordering tot primaire worden gemaakt en andersom. Enexis heeft tegen de eiswijziging formeel bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft het bezwaar ongegrond verklaard en heeft de eiswijziging toegestaan. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 26 november 2012 heeft Enexis een Euopese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het verzorgen van veiligheidstrainingen ten behoeve van het personeel van Enexis. De aanbesteding is uitgevoerd conform het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bss). 2.2. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Dat gunningscriterium is weer onderverdeeld in de drie subgunningscriteria “plan van aanpak”, “verbetervoorstellen” en “prijs”. 2.3. In het bestek is onder 4.2. bij “Beoordeling gunningscritaria” bepaald dat ieder subgunningscriterium wordt beoordeeld op basis van onderlinge vergelijking. Onder 4.2.2. is bij “Verbetervoorstellen” onder meer het volgende vermeld: Aspect 3.1. Bouwradius vordert, samengevat en na wijziging van eis: Primair: Enexis te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden; Subsidiair: 1) Enexis te verbieden om tot de voorgenomen gunning(en) over te gaan; 2) Enexis te gebieden om inzage te geven in de beoordeling (puntentoekenning) van de winnende inschrijvers alsmede de namen daarvan bekend te maken; 3) Enexis te gebieden de inschrijving van Bouwradius te herbeoordelen met inachtneming van het in deze procedure gestelde; Meer subsidiair: De maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter gepast voorkomen; Enexis te veroordelen in de proceskosten. 3.2. Bouwradius legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Enexis heeft ten onrechte nul punten toegekend aan Bouwradius voor de onderdelen inhoud en administratieve proces van subginningscriterium verbetervoorstellen. Enexis stelt in dat kader ten onrechte dat Bouwradius geen verbetervoorstellen heeft gedaan op het gebied van inhoud en administratieve ontzorging. Voorts heeft Enexis de inschrijving van Bouwradius niet beoordeeld aan de in het bestek geformuleerde eisen. Zo wordt in het bestek helemaal niet gevraag om verbetervoorstellen met betrekking tot administratieve ontzorging. Ook is niet gevaagd om voorbeelden van verbetervoorstellen bij andere partijen terwijl Enexis het ontbreken van dergelijke voorstellen in de inschrijving van Bouwradius in haar beoordeling blijkens de e-mail van 6 mei 2013 wel laat meewegen. Kennelijk is het bestek op dit punt onvoldoende duidelijk en heeft dat geleid tot verschillende interpretaties door de inschrijvers en ook Enexis zelf. De aanbesteding dient daarom primair gestaakt te worden. Subsidiair dient Enexis de inschrijving van Bouwradius opnieuw te worden beoordeeld conform de eisen die zijn gestel in het bestek. 3.3. Enexis voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. Enexis heeft de inschrijving van Bouwradius op de onderdelen inhoud en administratieve proces in redelijkheid als onvoldoende kunnen beoordelen. Van evidente misslagen in de beoordeling is geen sprake. De beoordeling heeft plaatsgevonden conform het bestek. Bouwradius heeft in haar inschrijving geen concrete verbetervoorstellen gedaan voor het onderdeel inhoud. Daadoor wordt nauwelijks inzicht geboden in de mate van vertrouwdheid van Bouwradius met het maken van verbetervoorstellen en het borgen van de kwaliteit van de trainingen. Ook voor het onderdeel administratieve proces heeft Bouwradius geen concrete verbetervoorstellen gedaan. Bouwradius laat na te beschrijven hoe zij kwaliteit zal meten, borgen en/of verbeteren. De vordering tot staking van de aanbesteding dient te worden afgewezen nu de aanbesteding reeds is afgelopen en daarom niet meer kan worden gestaakt. Ook de subsidiaire vordering dient te worden afgewezen. De beslissing om de opdracht aan IVM te gunnen is voldoende gemotiveerd en Bouwradius heeft niet aangetoond dat een herbeoordeling ertoe zal leiden dat Bouwradius de hoogste score behaalt. De kans dat Bouwradius het verschil met de nummers 1 en 2 zal goedmaken is gelet op de behaalde scores klein. Er bestaat evenmin grond om de gunning aan IVM te verbieden of voor een herbeoordeling van de inschrijving van Bouwradius. Voorts dient afweging van de belangen te leiden tot afwijzing van de vordering. Het belang van Enexis om per 1 juli 213 verder te kunnen met veiligheidstrainingen weegt zwaarder dan het financiële belang van Bouwradius om de opdracht uit te mogen voeren. 3.4. IVM heeft tegen de vordering van Bouwradius, zakelijk weergegeven, het volgende verweer gevoerd. Indien al een herbeoordeling moet worden uitgevoerd, dan kan niet allen de inschrijving van Bouwradius worden beoordeeld, maar dienen alle inschrijvingen integraal te worden herbeoordeeld. De stellingen van Bouwradius zijn gebaseerd op een onjuiste interpretatie van het gunningcirterium verbetervoorstellen. Uit het bestek volgt dat het enkel indienen van op zichzelf staande verbetervoorstellen zoals Bouwradius heeft gedaan, onvoldoende is. Voor zover Bouwradius stelt dat het bestek onvoldoende duidelijk was dan had zij dat eerder aan de orde moeten stellen. 3.5. IVM vordert Bouwradius te gebieden om te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan IVM wordt gegund en om Enexis, voor zover zij rechtens niet meer van gunning van de opdracht kan afzien, te veroordelen de beslissing om de opdracht aan IVM te gunnen gestand te doen en over te gaan tot de definitieve gunning. Dit onder veroordeling van Bouwradius en/of Enexis in de proceskosten. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Maximaal aantal te scoren punten per aspect Een beschrijving hoe de klanttevredenheid wordt gemeten, geborgd en verbeterd d.m.v. verbetervoorstellen Gebaseerd op inhoud van de training 100 Gebaseerd op administratieve proces 50 Gebaseerd op kostenbesparing Omschrijving Toekenning punten Onvoldoende De onderbouwing, toepasbaarheid van de verbetervoorstellen en de betrouwbaarheid en representativiteit van de meting zijn niet alle ingevuld en/of bieden geen inzicht in de mate waarin de Inschrijver vertrouwd is met het maken van verbetervoorstellen 0% Voldoende De onderbouwing, toepasbaarheid van de verbetervoorstellen en de betrouwbaarheid en representativiteit van de meting zijn niet alle ingevuld en/of bieden weinig inzicht in de aanpak van de Inschrijver en daarmee de mate waarin de Inschrijver vertrouwd is met het maken van verbetertoestellen 50% Goed De onderbouwing, toepasbaarheid van de verbetervoorstellen en de betrouwbaarheid en representativiteit van de meting zijn alle ingevuld en zodanig beschreven dat beoordelingscommissie een grote mate van vertrouwdheid met het maken van verbetervoorstellen eruit kan lezen 75% Uitmuntend De onderbouwing, toepasbaarheid van de verbetervoorstellen en de betrouwbaarheid en representativiteit van de meting worden alle volledig ingevuld en bieden meerwaarde door inzichten of oplossingen die een zeer grote mate van vertrouwdheid met het onderwerp maken van verbetervoorstellen laat zien 100% 2.4. Bouwradius is geselecteerd als één van de inschrijvers en heeft vervolgens tijdig ingeschreven. 2.5. Bij e-mail van 6 mei 2013 heeft Enexis aan Bouwradius geschreven dat zij de opdracht niet gegund heeft gekregen. In de e-mail staat ook de score van Bouwradius op de verschillende subgunningscriteria vermeld. Voor de onderdelen “inhoud” en “administratieve proces” van het subgunningscriterium “verbetervoorstellen” heeft Bouwradius 0 punten gescoord en voor onderdeel “kostenbesparing” 25. 2.6. Enexis schrijft in de e-mail over de score van Bouwradius onder meer het volgende: “Op het onderdeel verbetervoorstellen scoort Bouwradius relatief erg laag. Reden hiervoor is dat Bouwradius geen verbetervoorstellen heeft gedaan op gebied van inhoud en administratieve ontzorging. Er is aangegeven dat er getoetst wordt op de mate van vertrouwdheid met het opstellen van verbetervoorstellen. Doordat er geen verbetervoorstellen of voorbeelden van verbetervoorstellen bij andere partijen zijn opgenomen in uw inschrijving konden wij niet vaststellen in welke mate u hiermee vertrouwd bent. U heeft wel punten gekregen voor het verbetervoorstel op gebied van kostenbesparing.” 2.7. Bouwradius heeft Enexis vervolgens in dit kort geding gedagvaard. Enexis heeft naar aanleiding van die dagvaarding bij brief van 23 mei 2013 een nadere uitleg gegeven over de door Bouwradius behaalde score voor de verbetervoorstellen. 2.8. In de brief van 23 mei 2013 schrijft Enexis onder meer dat de inschrijving van Bouwradius opnieuw is getoetst en dat de conclusie is dat de beoordeling niet kan leiden tot een hogere puntenscore en Enexis bij haar beslissing blijft om geen voornemen tot gunning uit te brengen aan Bouwradius. Daarbij verzoekt Enexis Bouwradius om het kort geding in te trekken. 2.9. Enexis heeft aangekondigd dat zij de opdracht aan IVM zal gunnen die in totaal 796 heeft gescoord. Bouwradius was met 725 punten als derde geëindigd achter G4S, die in totaal 753 punten heeft gekregen. 2.10. Bij brief van 5 juni 2013 heeft Enexis Bouwradius nogmaals verzocht om het kort geding in te trekken. Bouwradius heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven. In het incident tot tussenkomst c.q. voeging 4.1. Bouwradius en Enexis hebben desgevraagd aangegeven geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst door IVM. IVM heeft als winnende partij ook een zelfstandig belang om in onderhavig kort geding tussen te komen. Het verzoek zal daarom worden toegewezen. In de hoofdzaak 4.2. Kern van dit kort geding is de vraag of Enexis de inschrijving van Bouwradius op de onderdelen “inhoud” en “administratieve proces” van subgunningsciterium “verbetervoorstellen” in redelijkheid als onvoldoende heeft kunnen beoordelen. Daarbij zij voorop gesteld dat Enexis bij het beoordelen van de inschrijvingen een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft. Enexis stelt terecht dat de voorzieningenrechter in kort geding die beoordelingsvrijheid slechts marginaal kan toetsen. Dat neemt niet weg dat Enexis is gehouden om de inschrijvingen te beoordelen aan de hand van de vooraf in het bestek bekend gemaakte criteria. Voor de beoordeling van de verbetervoorstellen zijn die criteria genoemd in 4.2.2. van het bestek, zoals hierboven onder 2.3. weergegeven. Daarin is duidelijk geformuleerd wanneer een inschrijving op dit onderdeel als onvoldoende wordt beoordeeld, namelijk wanneer de onderbouwing, toepasbaarheid van de verbetervoorstellen en de betrouwbaarheid en representativiteit van de meting niet alle zijn ingevuld en/of geen inzicht bieden in de mate waarin de Inschrijver vertrouwd is met het maken van verbetervoorstellen. 4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Enexis in redelijkheid kunnen oordelen dat de door Bouwradius in haar inschrijving genoemde verbetervoorstellen met betrekking tot het onderdeel inhoud geen inzicht biedt in de mate waarin Bouwradius vertrouwd is met het maken van verbetervoorstellen. Bouwradius heeft als productie 3 (en 5) een kopie overgelegd van hetgeen zij in haar inschrijving ten aanzien van de verbetervoorstellen heeft ingevuld. Daarin geeft Bouwradius een omschrijving van de wijze waarop zij de trainingen zal evalueren om klanttevredenheid te meten, borgen en verbeteren. Over het vertrouwd zijn met het maken van verbetervoorstellen wordt door Bouwradius niets gemeld. Enexis stelt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht in haar afwijzingsbrief van 6 mei 2013 dat zij niet kon vaststellen in welke mate Bouwradius vertrouwd is met het opstellen van verbetervoorstellen omdat in de inschrijving geen verbetervoorstellen of voorbeelden daarvan bij andere partijen zijn opgenomen. Dat dergelijke voorbeelden niet expliciet in het bestek worden gevraagd van de inschrijvers is op zich juist, maar dat laat onverlet dat uit het bestek wel duidelijk blijkt dat een inschrijving inzicht moet geven in de mate van vertrouwdheid met het opstellen van verbetervoorstellen omdat de inschrijving anders als onvoldoende wordt beoordeeld. Het ligt voor de hand dat die vertrouwdheid wordt onderbouwd met verbetervoorstellen die in het verleden voor andere opdrachtgevers zijn uitgevoerd. Bouwradius heeft dat niet gedaan maar heeft ook niet anderszins die vertrouwdheid inzichtelijk gemaakt. Enexis heeft de inschrijving op dit onderdeel naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom in redelijkheid als onvoldoende kunnen aanmerken en een score van nul punten kunnen geven. 4.4. Vervolgens rijst de vraag of Enexis ook voor het onderdeel “administratieve proces” in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de inschrijving van Bouwradius onvoldoende is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Ook op dit onderdeel heeft Bouwradius nagelaten om in de inschrijving inzicht te geven in de mate waarin zij vertrouwd is met het maken van verbetervoorstellen. Bouwradius heeft in haar inschrijving een puntsgewijze beschrijving van het huidige administratieve proces van de trainingen bij Enexis en geeft daarbij aan dat dit proces nu ruim drie jaar zonder noemenswaardige problemen is verlopen en goed is ingesleten. Zij geeft als verbetervoorstel monitoring aan de gestelde minimumeisen in de vorm van het aan de orde stellen in een kwartaaloverleg en het direct daarna doorvoeren van eventuele verbeterpunten. Bouwradius geeft uitsluitend aan hoe zij van plan is in de toekomst verbeteringen door te voeren. In hoeverre Bouwradius daarmee reeds vertrouwd is, kan uit de inschrijving niet worden afgeleid. Bouwradius vermeld in dat kader niets. Ook hiervoor geldt dat in het bestek weliswaar niet expliciet is gevraag om voorbeelden van verbetervoorstellen bij andere partijen, maar dat dit de meest voor de hand liggende manier is om vertrouwdheid aan te tonen. Echter, wat daar ook van zij, ook anderszins geeft Bouwradius in haar inschrijving geen inzicht in de mate waarin zij vertrouwd is met het maken van verbetervoorstellen. Dat betekent dat Enexis de inschrijving ook voor het onderdeel administratieve proces in redelijkheid als onvoldoende heeft kunnen beoordelen en daaraan een score van nul punten heeft kunnen toekennen. 4.5. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat Bouwradius voor haar inschrijving te weinig punten heeft gekregen. De primaire vordering die strekt tot het staken van de aanbesteding zal daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de subsidiaire vordering. Er bestaat geen grond om Enexis te verbieden de opdracht te gunnen aan IVM en om haar te gebieden de inschrijving van Bouwradius opnieuw te beoordelen, voor zover een en ander onder het strenge aanbestedingsregiem überhaupt al mogelijk zou zijn. De namen en puntentoekenning van de “winnende” inschrijvers zijn door Enexis reeds voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan Bouwradius kenbaar gemaakt. Bij toewijzing van dat onderdeel van de subsidiaire vordering heeft Bouwradius daarom thans geen belang meer. 4.6. De vorderingen van IVM als tussenkomende partij zullen worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Er bestaat thans geen aanleiding om aan te nemen dat Bouwradius gunning van de opdracht aan IVM zal frustreren of dat Enexis haar voornemen tot gunning niet gestand zal doen. 4.7. Nu de vorderingen van Bouwradius zullen worden afgewezen heeft zij jegens Enexis te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal zij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Enexis. En hoewel de vorderingen van IVM zijn afgewezen, heeft Bouwradius ook te opzichte van IVM te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, nu het resultaat van dit kort geding (afwijzing van de vorderingen van Bouwradius) voor IVM gunstig uitpakt en de tussenkomst niet overbodig is geweest (vgl. Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch, 10 januari 2012, LJN: BV1126). De kosten aan de zijde van Enexis en IVM worden voor ieder van hen begroot op: griffierecht € 589,00 salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00 4.8. De door Enexis gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De voorzieningenrechter in het incident: 5.1. staat IVM toe in dit kort geding tussen te komen, in de hoofdzaak: 5.2. wijst de vorderingen van Bouwradius af, 5.3. wijst de vorderingen van IVM af, 5.4. veroordeelt Bouwradius in de proceskosten aan de zijde van Enexis en IVM, tot op heden begroot op € 1.405,00 voor ieder van hen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt Bouwradius in de na dit vonnis aan de zijde van Enexis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bouwradius niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2013.