ECLI:NL:RBNNE:2025:3621

RECHTBANK Noord-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Assen Zaaknummer: C/19/140665 / HA ZA 22-113 Vonnis van 30 juli 2025 in de zaak van de besloten vennootschap B.V. [eiser], te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eisende partij] , advocaat: mr. M. Dijsselhof en mr. D.C. Haitjema, tegen [gedaagde] , te [vestigingsplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. J. Boelens.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 juli 2024; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 12 december 2024; - het verzoek om aanpassing van het proces-verbaal van [eisende partij] van 9 januari 2025; - de reactie van [gedaagde] van 21 maart 2025. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3De feiten 3.1. De VvE is eigenaar van het multifunctionele centrum gebouw " [multifunctioneel centrum] " in Assen. Het gebouw bestaat uit onder andere een bioscoop, theater, grand café, bibliotheek, kantoren, parkeergarage en appartementen. Enig bestuurder van de VvE is de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Assen. 3.2. Het gebouw [multifunctioneel centrum] heeft een plat dak dat aanvankelijk voorzien was van EPDM dakbedekking afgedekt met een grindlaag. In 2012 is er op een gedeelte van het dak sedum aangebracht. Begin 2019 heeft de VvE door de firma Sempergreen onderzoek laten verrichten naar de staat van het sedum en het grind. Deze firma heeft de VvE geadviseerd om het gehele daktuinpakket te verwijderen en te laten vervangen. 3.3. De VvE heeft [eisende partij] daarop verzocht daartoe een offerte uit te brengen. [eisende partij] exploiteert een aannemersbedrijf en partijen werkten vanaf november 2018 al samen. [eisende partij] voerde vanaf die tijd in opdracht van de VvE het bouwkundig en storingsonderhoud uit aan het gebouw [multifunctioneel centrum] . Er heeft een vooroverleg plaatsgevonden tussen de heer [projectleider gemeente Assen] ( projectleider bij de Gemeente Assen), [eisende partij] , de firma [firma 1] B.V. (hierna: [firma 1] ): voor de controle en vervanging van de dakbedekking en de firma's E2 Energie en Greenspread: die de VvE had benaderd voor de plaatsing van zonnepanelen op het dak. 3.4. [eisende partij] heeft nadien [gedaagde] (hierna: [gedaagde] ) als onderaannemer ingeschakeld voor deze opdracht van de VvE. [gedaagde] heeft op 6 februari 2019 een offerte uitgebracht. 3.5. Op 20 maart 2019 heeft een overleg plaatsgevonden tussen onder meer voornoemde heer [projectleider gemeente Assen] , [gedaagde] en vertegenwoordigers van E2 Energie, Greenspread, [firma 1] en [installatiebedrijf] . In de notulen van deze vergadering is het volgende plan van aanpak te lezen: "De stand van zaken is nu als volgt: Gemeente Assen heeft i.s.m. de VvE besloten het gehele sedum op de daken te verwijderen en (na plaatsing PV-panelen) een nieuw pakket aan te laten brengen; dit wordt uitgevoerd door [gedaagde] . [firma 1] controleert alle naden van het dakmateriaal en vervangt het dak in de overhellende punt wanneer het huidige sedum verwijderd is. Met dit alles wordt gestart op dinsdag 26 maart en de bedoeling is op 26 april gereed te zijn op de dakdelen waar zonnepanelen voorzien zijn, ervan uitgaande dat niets tegenzit. • Na het verwijderen van het sedum en het controleren/vervangen van het dak plaatst E2 Energie het PV-systeem. • Nadien brengt [gedaagde] het nieuwe sedum aan rond/tussen de rijen zonnepanelen. • E2 Energie wil al het dakwerk (inclusie toneeltoren) in 1 werkgang uitvoeren. Het AC-deel, dat [installatiebedrijf] uitvoert in onderaanneming van E2 Energie, start al eerder in week 14 (vanaf 1 april). Planning is nu dat E2 Energie zelf in week 18 (29 april) start met de DC-werkzaamheden, onder voorbehoud van afronding van de werkzaamheden door [firma 1] en [gedaagde] (…)". 3.6. Op 26 maart 2019 is [gedaagde] begonnen met het verwijderen van het bestaande sedum op het dak. Voorafgaand daaraan hebben [firma 1] en de firma Unica het dak gereed gemaakt voor vervanging van het sedum (onder andere het verwijderen en tijdelijk opslaan van de bliksembeveiliging, het verwijderen van hekken op het dak en het regelen van verticaal transport). 3.7. Nadat [gedaagde] zijn verwijderingswerkzaamheden had afgerond, heeft [firma 1] het dak gecontroleerd. Uitvoerder [uitvoerder firma 2] van [firma 1] heeft van deze controle een (ongedateerd) verslag opgemaakt voorzien van foto's, waarin onder meer het volgende staat vermeld: "(…) [gedaagde] had de opdracht om de bestaande sedum te verwijderen en naderhand een nieuwe sedum aan te brengen en omdat dus het gehele pakket aan bestaande sedum van het dak afging is in overleg met u besloten om meteen ook de bestaande epdm dakbedekking te controleren. Hierbij is door [gedaagde] gebruik gemaakt van onze vrachtwagen met kraan om de sedum van het dak te hijsen dit is geweest op dinsdag 26, donderdag 28 en donderdag 11 april. De werkwijze hebben we als volgt afgesproken nadat de sedum was verwijderd hebben wij telkens de dakbedekking gecontroleerd nadat alles was verwijderd hebben we nogmaals een check uitgevoerd over het gehele dak tijdens deze inspecties zijn geen grote beschadigingen en of andere onvolkomenheden aangetroffen anders dan hieronder vernoemd. Op de foto hiernaast is een beschadiging die wij hebben aangetroffen tijdens de inspectie ronde op het dak, te zien is dat de beschadiging boven de waterlijn van het dak ligt en derhalve geen ernstige lekkage zou kunnen veroorzaken. Verder hebben wij nog op een 2-tal plekken een reparatie uitgevoerd waar een beschadiging in de epdm zat de beschadigingen zaten in het dakdeel welke te zien is op de foto hieronder.(…)". 3.8. De door de VvE aan [eisende partij] als hoofdaannemer - met inschakeling van [gedaagde] als onderaannemer - gegeven opdracht tot vervanging van het sedum op het dak van het gebouw is later op 11 april 2019 formeel verstrekt, conform de door [gedaagde] uitgebrachte offerte voor een aanneemsom van € 237.690,25 exclusief btw. Op de hoofdaannemingsovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 en de Algemene Inkoopvoorwaarden van de gemeente Assen van toepassing verklaard. 3.9. In de periode tussen 1 april en 12 juni 2019 zijn de firma's E2 Energie en Greenspread een aantal maal op het dak geweest om de zonnepanelen te plaatsen en dit te inspecteren. 3.10. [installatiebedrijf] heeft ook werkzaamheden op het dak verricht. 3.11. In de tweede helft van juni 2019 is [gedaagde] gestart met het aanbrengen van nieuw sedum op het dak. 3.12. In juli 2019 is in opdracht van de VvE ook het grind op het dak vervangen. Deze werkzaamheden zijn door [gedaagde] op basis van nacalculatie verricht en hiervoor is tussen de VvE en [eisende partij] een hoofdregieovereenkomst gesloten. 3.13. Op 16 juli 2019 heeft de VvE van haar huurder Biblionet Drenthe een lekkage melding ontvangen: “Afgelopen week zijn we net als andere partijen binnen [multifunctioneel centrum] geteisterd door meerdere stevige lekkages. Ik begrijp dat ze het sedum nu weer erop leggen maar zijn de lekkages nu verholpen vraag ik mij af? Hoe gaan we hier nu mee om?”. Later heeft de VvE nog meer lekkage meldingen van gebruikers en de gebouwbeheerder ontvangen. De VvE heeft deze meldingen steeds doorgezonden aan [eisende partij] , [firma 1] en installateur Unica. [eisende partij] en [firma 1] hebben het dak daarna bekeken. Na nader overleg met de VvE is een plan van aanpak opgemaakt en besloten om het sedum van het dak te verwijderen. Eind september 2019/begin oktober 2019 is bepaald op welk deel van het dak dit zou gebeuren, waarbij afgesproken is dat prioriteit zou worden gegeven aan de locaties met de meest heftige lekkages. Het verwijderen van het sedum op die locaties heeft op 16 en 22 oktober 2019 plaatsgevonden. 3.14. [firma 1] heeft daarna grotere en kleinere beschadigingen aan de EPDM-laag geconstateerd.

"Op meerdere posities op dakvlak 1 zijn tijdens de inspectiemomenten diverse gebreken en/of mechanische beschadigingen aan het dakbedekkingssysteem geconstateerd. Door Kiwa BDA Dakadvies wordt gesteld dat de zichtbare gebreken hebben kunnen bijdragen tot de aan de orde zijnde lekkages in het pand. Van enkele andere gebreken en/of mechanische beschadigingen kan op basis van de waarneming ter plaatse niet met volledige zekerheid aangeduid of achterhaald worden wat hiervan de oorzaak is geweest. Het gaat dan met name om enkele kleine mechanische beschadigingen aan het dakbedekkingssysteem die verspreid over het dak zijn vastgesteld (zie foto 12 tot en met 15). Deze kunnen ontstaan zijn tijdens de applicatie en het aanleggen van de nieuwe daktuin tijdens de renovatiewerkzaamheden die zijn uitgevoerd in de periode vanaf medio maart 2019, maar het is ook mogelijk dat deze moeten worden toegeschreven aan andere (onbekende en op basis van de bevindingen ter plaatse niet te achterhalen) oorzaken en factoren. In het gebied nabij de overgang van de oorspronkelijke groenafwerking in aansluiting op de vegetatie vrijezone zijn op een tweetal posities (dicht bij elkaar) aan het dakbedekkingssysteem zichtbare gebreken en mechanische beschadigingen geconstateerd, waarbij door Kiwa BDA gesteld wordt dat het zeer aannemelijk is dat deze beschadigingen zijn ontstaan tijdens de applicatie en het aanleggen van de nieuwe daktuin tijdens de renovatiewerkzaamheden die zijn uitgevoerd in de periode vanaf medio maart tot en met september 2019 (zie foto 6 tot en met 11). De gebreken en/of mechanische beschadigingen lijken te zijn veroorzaakt door een scherp voorwerp waardoor de dakbedekking op deze posities is beschadigd."(…) 4.1.1. Bevindingen (…) Bij deze posities zijn meerdere mechanische beschadigingen c.q. insnijdingen geconstateerd. Op een positie zijn over een lengte van circa 8 m tot 10 m meerdere aaneengesloten insnijdingen geconstateerd. Deze mechanische beschadigingen zijn gelegen ter hoogte van de oorspronkelijke overgang van de mos-sedum afwerking in aansluiting op de vegetatievrije zone van grind. Het oorspronkelijke mos-sedum pakket is aangebracht op een beschermlaag, drainagelaag en filterlaag. De zogenoemde drainagematten zijn voor zover kon worden vastgesteld in het werk afgesneden daar waar het mos-sedum overgaat op de vegetatievrije zone. De vegetatievrije zone is niet aangebracht op een drainagemat. De mechanische beschadigingen c.q. scheuren in het dakbedekkingssysteem zijn juist zichtbaar daar waar de drainagematten in het werk zijn afgesneden en de mos-sedum overgaat in de vegetatievrije zone. Op basis van deze bevindingen is het zeer aannemelijk dat deze beschadigingen veroorzaakt zijn tijdens de applicatie van de mos-sedum afwerking bij met name het afsnijden van de drainagematten ter plaatse van de overgang van het mos-sedum in aansluiting op de vegetatievrije zone. Dergelijke beschadigingen kunnen gerelateerd worden aan de aan de orde zijnde lekkages die inpandig zichtbaar zijn. De beschadigingen komen in grote lijnen overeen met de aftekening c.q. beëindiging van de drainagematten. Ter plaatse van de beschadigingen c.q. insnijdingen zijn ter beoordeling van de dakbedekkingsconstructies enkele insnijdingen verricht. Daarbij is vastgesteld dat de isolatie is verzadigd en er sprake is van vocht onder de dampremmende laag. De dampremmende laag bestaat uit een PE-folie, die losliggend is aangebracht." (…) 3.25. Op 28 november 2020 heeft DNN voor de VvE een rapport opgemaakt voorzien van foto's waarin zij per locatie een inventarisatie heeft gemaakt van door haar geconstateerde schade in de periode tussen 8 en 26 juni 2020: - locatie 1: "Deze naad is losgetrokken aangetroffen op het dakvlak onder het sedum pakket. De naad is losgetrokken/gestoken van de Hertalan EPDM dakbedekking". - locatie 2: "Dit betreft in onze ogen een beschadiging doormiddel van een scherp voorwerp. De isolatie is ook beschadigd en ingedeukt aangetroffen op deze locatie. Dit duidt daarom op een perforatie van de bestaande EPDM dakbedekking met een voorwerp". - locatie 3: "Dit betreft een perforatie van de epdm door een scherp voorwerp. Wij vermoeden dat dit op dezelfde wijze is gegaan, als op locatie 2. Vergelijkbare situatie namelijk". - locatie 4: "Ter plaatse van het sedum zijn snedes ontdekt welke door een zeer scherp voorwerp zijn aangebracht. Wij vermoeden dat dit is gebeurd tijdens het snijden van de plastic/kunststof drainagematten van het nieuw aangebrachte sedum. Dit betreft duidelijk een messnee.". - locatie 5: "Er is een perforatiegat ontdekt op locatie 5. Vermoedelijk door een stomp voorwerp". - locatie 6: "Betreft duidelijk een messnee doormiddel van een ander scherp voorwerp. Vergelijkbaar met locatie 4.". - locatie 7: "Er zijn meerdere snedes ontdekt in de epdm dakbedekking. Dit is allemaal ter plaatse van de te snijden rondingen. Dit wijst duidelijk op een menselijk ontstaan van de snedes door vermoedelijk een mes/ stanley mes. Wij vermoeden dat dit gebeurd is tijdens het snijden van de kunststof drainage matten.". - locatie 8+9: "Duidelijk een perforatie van de EPDM toplaag door een scherp voorwerp of stom voorwerp". - locatie 10: "Duidelijk een perforatie van de EPDM toplaag door een scherp voorwerp. Vermoedelijk een (stanley) mes. Ook deze snede komt overeen met de eerder gemelde snedes". - locatie 11: " Er is hier duidelijk een snee aangebracht met een scherp voorwerp in de bestaande EPDM dakbedekking. Door de veroorzaker is geprobeerd met een onbekende lijm en kit het lek te dichten. De isolatie is hierdoor ook ingevreten door de lijm/kit." - locatie 12: "Deze snede is aangebracht door een scherp voorwerp, vermoedelijk door een mes. Wederom op de scheiding van sedum/grind. Ons vermoeden gaat uit dat dit is gebeurd is tijdens het snijden van de kunststof drainagematten van het sedum. Dit betreft een terugkomend probleem." - locatie 13: "Beschadigingen in de EPDM welke net niet tot een perforatie hebben geleid. De beschadigingen kunnen zijn aangebracht door een scherp voorwerp als bijvoorbeeld een mes." - locatie 14: "Heeft een perforatie gezeten in de EPDM toplaag. Zie foto's". - locatie 15: "Perforatie van de EPDM dakbedekking doormiddel van een scherp voorwerp. Gelijk aan eerdere problemen". 3.26. DNN heeft na alle verrichte inspecties in opdracht van de VvE een nieuw (traditioneel) dakbedekkingspakket aangebracht op het dak van het gebouw bestaande uit bitumineuze dakbedekking en grind als ballastlaag. Deze werkzaamheden zijn op 10 november 2020 afgerond. 3.27. Op 18 februari 2021 heeft de VvE [eisende partij] een overzicht gestuurd van de door haar geleden schade die zij op dat moment had begroot op een bedrag van € 296.519,38 exclusief btw. De VvE heeft [eisende partij] in dit schrijven gesommeerd haar aansprakelijkheid te erkennen en om het schadebedrag te voldoen. [eisende partij] heeft dit niet gedaan.

4.1. [eisende partij] vordert in de vrijwaringszaak - samengevat - [gedaagde] te veroordelen om [eisende partij] te vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens de VvE mocht worden veroordeeld, met inbegrip van een eventuele kostenveroordeling en nakosten en haar te veroordelen tot betaling van de proceskosten van deze procedure en de kosten van de hoofdzaak, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. [eisende partij] stelt dat niet zij, maar [gedaagde] de bewuste werkzaamheden in onderaanneming heeft verricht waarvoor de VvE haar in de hoofdzaak aansprakelijk houdt. 4.2. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisende partij] in de kosten van deze procedure, nakosten daarbij inbegrepen en te vermeerderen met wettelijke rente. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. De rechtbank merkt om te beginnen op dat partijen – net zoals in de hoofdzaak - ook in de vrijwaring opmerkingen hebben gemaakt over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 december 2024. Op deze mondelinge behandeling zijn de door partijen aangedragen deskundigen - van wie eerder schriftelijke rapportages zijn ingediend - door de rechtbank gehoord. De advocaten van partijen zijn daarbij (zoals door hen in hun reacties terecht opgemerkt) in de gelegenheid gesteld om deze deskundigen (in beginsel) ieder één vraag te stellen. De verklaringen van de verschenen deskundigen: de heren [deskundige van BDA 1] en [deskundige van BDA 2] van BDA, de heren [deskundige van DNN] van DNN en de heer [deskundige van Vebidak] van Vebidak, zijn in het proces-verbaal opgenomen waarbij staat vermeld dat dit een korte, zakelijke weergave betreft. [eisende partij] en [gedaagde] hebben opmerkingen gemaakt over enkele van deze weergaven die naar hun stelling op sommige punten onjuist zijn. De rechtbank zal deze schriftelijke reacties aan het proces-verbaal hechten zodat deze daarvan deel uitmaken. [gedaagde] heeft zich voor wat betreft zijn opmerkingen aangesloten bij opmerkingen die [eisende partij] heeft gemaakt zodat hetgeen hierover in de hoofdzaak is bepaald ook voor wat betreft de vrijwaring geldt. De rechtbank verwijst naar hetgeen de rechtbank hierover in de hoofdzaak heeft geoordeeld in r.o. 4.1. 5.2. Bij vonnis van heden is in de hoofdzaak (zaaknummer: C/19/139131 / HA ZA 22-28) op vordering van de VvE een verklaring voor recht afgegeven dat [eisende partij] , als gevolg van gedragingen van haar hulppersoon [gedaagde] , toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van verbintenissen voortvloeiend uit de tussen de VvE en [eisende partij] gesloten overeenkomst van aanneming van werk en gehouden is de schade die de VvE als gevolg hiervan heeft geleden te vergoeden. [eisende partij] is tevens veroordeeld tot betaling aan de VvE van een bedrag van in totaal € 263.803,68, te vermeerderen met de wettelijke rente, betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente). 5.3. In de vrijwaring speelt de vraag of [gedaagde] veroordeeld moet worden om [eisende partij] te vrijwaren voor deze veroordelingen. Niet in geschil is dat [gedaagde] de bewuste werkzaamheden waarvoor de rechtbank [eisende partij] aansprakelijk heeft geacht in onderaanneming voor [eisende partij] heeft verricht. [gedaagde] heeft in zijn verweer betwist dat de schade aan het dak door hem zou zijn veroorzaakt, maar met een verwijzing naar hetgeen hierover in het vonnis in de hoofdzaak is geoordeeld, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, passeert de rechtbank dat verweer. 5.4. [gedaagde] heeft voorts betwist dat het dak voordat hij met zijn werkzaamheden begon schadevrij zou zijn en heeft in dit verband opmerkingen gemaakt over het onderzoek van [firma 1] . Uit het vonnis in de hoofdzaak (r.o. 4.18), welk oordeel hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, volgt dat de rechtbank dit onderzoek - anders dan betoogd - bij haar oordeel heeft betrokken zodat hetgeen [gedaagde] hieromtrent heeft aangevoerd niet kan slagen. 5.5. De rechtbank heeft in het vonnis in de hoofdzaak geoordeeld (r.o. 4.4. e.v.) dat de VvE voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schade is veroorzaakt door (een of meer van de hoveniers van) [gedaagde] . Dat oordeel moet hier als herhaald en ingelast worden beschouwd. De rechtbank heeft hierin een ondersteuning gezien in de rapporten van BDA, DNN en hetgeen de deskundigen hierover ter zitting hebben verklaard, waarbij zij eveneens is ingegaan op hetgeen [eisende partij] hiertegenover heeft aangevoerd zoals de door haar benoemde andere oorzaken voor de schade gelegen in (het werk rondom en opslag van) de zonnepanelen en het bereikbaar zijn van het dak door derden. [gedaagde] heeft in de vrijwaring ook aandacht gevraagd voor deze punten, maar dit verweer gaat – onder verwijzing naar hetgeen hierover in de hoofdzaak is bepaald (r.o. 4.10 - 4.15) – niet op. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd over het door hem gebruikte gereedschap kan om diezelfde reden niet slagen. Ook dit heeft de rechtbank in de hoofdzaak in haar beoordeling betrokken (r.o. 4.6 en .4.8). [gedaagde] heeft nog benoemd dat hij op het dak (oude) stanleymessen heeft aangetroffen die kennelijk door een derde zijn achtergelaten, maar anders dan hij betoogt ziet de rechtbank in het licht van hetgeen in de hoofdzaak is geoordeeld, niet in dat hiermee ook voldoende is aangetoond dat de schade dus niet door [gedaagde] is veroorzaakt. 5.6. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd omtrent zijn werkwijze rondom het (elders op maat zagen van) gebruikte materiaal slaagt evenmin. De rechtbank heeft al deze punten betrokken in haar oordeel in het vonnis in de hoofdzaak (r.o. 4.7 en 4.8) en heeft desondanks - kort gezegd - geoordeeld dat zij geen andere oorzaken voor de schade aannemelijk heeft geacht dan dat dit door [gedaagde] , dan wel zijn hoveniers, moet zijn veroorzaakt. Dat oordeel moet hier als herhaald en ingelast worden beschouwd. De rechtbank heeft in dit verband in de hoofdzaak in r.o. 4.8 geoordeeld dat de deskundigen van BDA en DNN overtuigend hebben aangetoond dat redelijkerwijs niemand anders dan de hoveniers van [gedaagde] deze beschadigingen ter plaatse kunnen hebben veroorzaakt: de sneden lagen immers voor het grootste deel specifiek op de snijlijn van de drainagemat en bevonden zich duidelijk op de scheidingen tussen het mos, sedum en het grind, aldus de deskundigen. De soort van de beschadigingen en de aard van de werkzaamheden van [gedaagde] op het dak zijn hiervoor dus redengevend geweest. De rechtbank gaat om die reden dan ook niet inhoudelijk in op hetgeen [gedaagde] ten aanzien van alle specifieke lekkages per locatie heeft aangevoerd. Al deze punten zijn betrokken in de hoofdzaak. Ditzelfde geldt voor hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd met betrekking tot het onderzoek en de rapportages van Vebidak. Ook hierop - en hetgeen de deskundige van Vebidak: de heer [deskundige van Vebidak] ter zitting heeft verklaard – is de rechtbank in haar vonnis in de hoofdzaak ingegaan. Verwezen zij naar r.o. 4.10 e.v. en 4.17 e.v., welk oordeel hier als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. 5.7. Met een verwijzing naar hetgeen de rechtbank in de hoofdzaak heeft geoordeeld, concludeert de rechtbank derhalve dat [gedaagde] als feitelijk uitvoerder van het werk op het dak van [multifunctioneel centrum] jegens [eisende partij] in de vrijwaring aansprakelijk is te houden. 5.8. Uitgaande van voornoemde aansprakelijkheid, dient de rechtbank tot slot nog in te gaan op het eveneens door [gedaagde] gevoerde verweer omtrent de toepasselijkheid van door haar gebruikte algemene voorwaarden. Volgens [gedaagde] kan zij op grond van deze algemene voorwaarden – volgens hem van toepassing verklaard op de overeenkomst met [eisende partij] – namelijk niet aansprakelijk worden gehouden voor indirecte dan wel gevolgschade. [gedaagde] heeft verwezen naar artikel 17 lid 1 a van de betreffende algemene voorwaarden VHG (waarvan hij de juiste versie na verweer van [eisende partij] daartoe alsnog heeft overgelegd) waarin het volgende staat vermeld: “De aannemer is aansprakelijk voor de directe schade welke tijdens de uitvoering van de overeenkomst aan gebouw en inventaris, personen, of eigendommen van personen wordt toegebracht en die te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de aannemer, zijn personeel of zijn eventuele onderaannemers. De aannemer is niet aansprakelijk voor indirecte of gevolgschade”.

De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagde] om [eisende partij] te vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens de VvE is veroordeeld, met inbegrip van de proceskostenveroordeling (inclusief nakosten en wettelijke rente); 6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 5.718,30, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eisende partij] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 6.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald; 6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2025.323/ie

RECHTBANK Noord-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Assen Zaaknummer: C/19/140665 / HA ZA 22-113 Vonnis van 30 juli 2025 in de zaak van de besloten vennootschap B.V. [eiser], te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eisende partij] , advocaat: mr. M. Dijsselhof en mr. D.C. Haitjema, tegen [gedaagde] , te [vestigingsplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. J. Boelens.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 juli 2024; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 12 december 2024; - het verzoek om aanpassing van het proces-verbaal van [eisende partij] van 9 januari 2025; - de reactie van [gedaagde] van 21 maart 2025. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3De feiten 3.1. De VvE is eigenaar van het multifunctionele centrum gebouw " [multifunctioneel centrum] " in Assen. Het gebouw bestaat uit onder andere een bioscoop, theater, grand café, bibliotheek, kantoren, parkeergarage en appartementen. Enig bestuurder van de VvE is de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Assen. 3.2. Het gebouw [multifunctioneel centrum] heeft een plat dak dat aanvankelijk voorzien was van EPDM dakbedekking afgedekt met een grindlaag. In 2012 is er op een gedeelte van het dak sedum aangebracht. Begin 2019 heeft de VvE door de firma Sempergreen onderzoek laten verrichten naar de staat van het sedum en het grind. Deze firma heeft de VvE geadviseerd om het gehele daktuinpakket te verwijderen en te laten vervangen. 3.3. De VvE heeft [eisende partij] daarop verzocht daartoe een offerte uit te brengen. [eisende partij] exploiteert een aannemersbedrijf en partijen werkten vanaf november 2018 al samen. [eisende partij] voerde vanaf die tijd in opdracht van de VvE het bouwkundig en storingsonderhoud uit aan het gebouw [multifunctioneel centrum] . Er heeft een vooroverleg plaatsgevonden tussen de heer [projectleider gemeente Assen] ( projectleider bij de Gemeente Assen), [eisende partij] , de firma [firma 1] B.V. (hierna: [firma 1] ): voor de controle en vervanging van de dakbedekking en de firma's E2 Energie en Greenspread: die de VvE had benaderd voor de plaatsing van zonnepanelen op het dak. 3.4. [eisende partij] heeft nadien [gedaagde] (hierna: [gedaagde] ) als onderaannemer ingeschakeld voor deze opdracht van de VvE. [gedaagde] heeft op 6 februari 2019 een offerte uitgebracht. 3.5. Op 20 maart 2019 heeft een overleg plaatsgevonden tussen onder meer voornoemde heer [projectleider gemeente Assen] , [gedaagde] en vertegenwoordigers van E2 Energie, Greenspread, [firma 1] en [installatiebedrijf] . In de notulen van deze vergadering is het volgende plan van aanpak te lezen: "De stand van zaken is nu als volgt: Gemeente Assen heeft i.s.m. de VvE besloten het gehele sedum op de daken te verwijderen en (na plaatsing PV-panelen) een nieuw pakket aan te laten brengen; dit wordt uitgevoerd door [gedaagde] . [firma 1] controleert alle naden van het dakmateriaal en vervangt het dak in de overhellende punt wanneer het huidige sedum verwijderd is. Met dit alles wordt gestart op dinsdag 26 maart en de bedoeling is op 26 april gereed te zijn op de dakdelen waar zonnepanelen voorzien zijn, ervan uitgaande dat niets tegenzit. • Na het verwijderen van het sedum en het controleren/vervangen van het dak plaatst E2 Energie het PV-systeem. • Nadien brengt [gedaagde] het nieuwe sedum aan rond/tussen de rijen zonnepanelen. • E2 Energie wil al het dakwerk (inclusie toneeltoren) in 1 werkgang uitvoeren. Het AC-deel, dat [installatiebedrijf] uitvoert in onderaanneming van E2 Energie, start al eerder in week 14 (vanaf 1 april). Planning is nu dat E2 Energie zelf in week 18 (29 april) start met de DC-werkzaamheden, onder voorbehoud van afronding van de werkzaamheden door [firma 1] en [gedaagde] (…)". 3.6. Op 26 maart 2019 is [gedaagde] begonnen met het verwijderen van het bestaande sedum op het dak. Voorafgaand daaraan hebben [firma 1] en de firma Unica het dak gereed gemaakt voor vervanging van het sedum (onder andere het verwijderen en tijdelijk opslaan van de bliksembeveiliging, het verwijderen van hekken op het dak en het regelen van verticaal transport). 3.7. Nadat [gedaagde] zijn verwijderingswerkzaamheden had afgerond, heeft [firma 1] het dak gecontroleerd. Uitvoerder [uitvoerder firma 2] van [firma 1] heeft van deze controle een (ongedateerd) verslag opgemaakt voorzien van foto's, waarin onder meer het volgende staat vermeld: "(…) [gedaagde] had de opdracht om de bestaande sedum te verwijderen en naderhand een nieuwe sedum aan te brengen en omdat dus het gehele pakket aan bestaande sedum van het dak afging is in overleg met u besloten om meteen ook de bestaande epdm dakbedekking te controleren. Hierbij is door [gedaagde] gebruik gemaakt van onze vrachtwagen met kraan om de sedum van het dak te hijsen dit is geweest op dinsdag 26, donderdag 28 en donderdag 11 april. De werkwijze hebben we als volgt afgesproken nadat de sedum was verwijderd hebben wij telkens de dakbedekking gecontroleerd nadat alles was verwijderd hebben we nogmaals een check uitgevoerd over het gehele dak tijdens deze inspecties zijn geen grote beschadigingen en of andere onvolkomenheden aangetroffen anders dan hieronder vernoemd. Op de foto hiernaast is een beschadiging die wij hebben aangetroffen tijdens de inspectie ronde op het dak, te zien is dat de beschadiging boven de waterlijn van het dak ligt en derhalve geen ernstige lekkage zou kunnen veroorzaken. Verder hebben wij nog op een 2-tal plekken een reparatie uitgevoerd waar een beschadiging in de epdm zat de beschadigingen zaten in het dakdeel welke te zien is op de foto hieronder.(…)". 3.8. De door de VvE aan [eisende partij] als hoofdaannemer - met inschakeling van [gedaagde] als onderaannemer - gegeven opdracht tot vervanging van het sedum op het dak van het gebouw is later op 11 april 2019 formeel verstrekt, conform de door [gedaagde] uitgebrachte offerte voor een aanneemsom van € 237.690,25 exclusief btw. Op de hoofdaannemingsovereenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 en de Algemene Inkoopvoorwaarden van de gemeente Assen van toepassing verklaard. 3.9. In de periode tussen 1 april en 12 juni 2019 zijn de firma's E2 Energie en Greenspread een aantal maal op het dak geweest om de zonnepanelen te plaatsen en dit te inspecteren. 3.10. [installatiebedrijf] heeft ook werkzaamheden op het dak verricht. 3.11. In de tweede helft van juni 2019 is [gedaagde] gestart met het aanbrengen van nieuw sedum op het dak. 3.12. In juli 2019 is in opdracht van de VvE ook het grind op het dak vervangen. Deze werkzaamheden zijn door [gedaagde] op basis van nacalculatie verricht en hiervoor is tussen de VvE en [eisende partij] een hoofdregieovereenkomst gesloten. 3.13. Op 16 juli 2019 heeft de VvE van haar huurder Biblionet Drenthe een lekkage melding ontvangen: “Afgelopen week zijn we net als andere partijen binnen [multifunctioneel centrum] geteisterd door meerdere stevige lekkages. Ik begrijp dat ze het sedum nu weer erop leggen maar zijn de lekkages nu verholpen vraag ik mij af? Hoe gaan we hier nu mee om?”. Later heeft de VvE nog meer lekkage meldingen van gebruikers en de gebouwbeheerder ontvangen. De VvE heeft deze meldingen steeds doorgezonden aan [eisende partij] , [firma 1] en installateur Unica. [eisende partij] en [firma 1] hebben het dak daarna bekeken. Na nader overleg met de VvE is een plan van aanpak opgemaakt en besloten om het sedum van het dak te verwijderen. Eind september 2019/begin oktober 2019 is bepaald op welk deel van het dak dit zou gebeuren, waarbij afgesproken is dat prioriteit zou worden gegeven aan de locaties met de meest heftige lekkages. Het verwijderen van het sedum op die locaties heeft op 16 en 22 oktober 2019 plaatsgevonden. 3.14. [firma 1] heeft daarna grotere en kleinere beschadigingen aan de EPDM-laag geconstateerd.

"Op meerdere posities op dakvlak 1 zijn tijdens de inspectiemomenten diverse gebreken en/of mechanische beschadigingen aan het dakbedekkingssysteem geconstateerd. Door Kiwa BDA Dakadvies wordt gesteld dat de zichtbare gebreken hebben kunnen bijdragen tot de aan de orde zijnde lekkages in het pand. Van enkele andere gebreken en/of mechanische beschadigingen kan op basis van de waarneming ter plaatse niet met volledige zekerheid aangeduid of achterhaald worden wat hiervan de oorzaak is geweest. Het gaat dan met name om enkele kleine mechanische beschadigingen aan het dakbedekkingssysteem die verspreid over het dak zijn vastgesteld (zie foto 12 tot en met 15). Deze kunnen ontstaan zijn tijdens de applicatie en het aanleggen van de nieuwe daktuin tijdens de renovatiewerkzaamheden die zijn uitgevoerd in de periode vanaf medio maart 2019, maar het is ook mogelijk dat deze moeten worden toegeschreven aan andere (onbekende en op basis van de bevindingen ter plaatse niet te achterhalen) oorzaken en factoren. In het gebied nabij de overgang van de oorspronkelijke groenafwerking in aansluiting op de vegetatie vrijezone zijn op een tweetal posities (dicht bij elkaar) aan het dakbedekkingssysteem zichtbare gebreken en mechanische beschadigingen geconstateerd, waarbij door Kiwa BDA gesteld wordt dat het zeer aannemelijk is dat deze beschadigingen zijn ontstaan tijdens de applicatie en het aanleggen van de nieuwe daktuin tijdens de renovatiewerkzaamheden die zijn uitgevoerd in de periode vanaf medio maart tot en met september 2019 (zie foto 6 tot en met 11). De gebreken en/of mechanische beschadigingen lijken te zijn veroorzaakt door een scherp voorwerp waardoor de dakbedekking op deze posities is beschadigd."(…) 4.1.1. Bevindingen (…) Bij deze posities zijn meerdere mechanische beschadigingen c.q. insnijdingen geconstateerd. Op een positie zijn over een lengte van circa 8 m tot 10 m meerdere aaneengesloten insnijdingen geconstateerd. Deze mechanische beschadigingen zijn gelegen ter hoogte van de oorspronkelijke overgang van de mos-sedum afwerking in aansluiting op de vegetatievrije zone van grind. Het oorspronkelijke mos-sedum pakket is aangebracht op een beschermlaag, drainagelaag en filterlaag. De zogenoemde drainagematten zijn voor zover kon worden vastgesteld in het werk afgesneden daar waar het mos-sedum overgaat op de vegetatievrije zone. De vegetatievrije zone is niet aangebracht op een drainagemat. De mechanische beschadigingen c.q. scheuren in het dakbedekkingssysteem zijn juist zichtbaar daar waar de drainagematten in het werk zijn afgesneden en de mos-sedum overgaat in de vegetatievrije zone. Op basis van deze bevindingen is het zeer aannemelijk dat deze beschadigingen veroorzaakt zijn tijdens de applicatie van de mos-sedum afwerking bij met name het afsnijden van de drainagematten ter plaatse van de overgang van het mos-sedum in aansluiting op de vegetatievrije zone. Dergelijke beschadigingen kunnen gerelateerd worden aan de aan de orde zijnde lekkages die inpandig zichtbaar zijn. De beschadigingen komen in grote lijnen overeen met de aftekening c.q. beëindiging van de drainagematten. Ter plaatse van de beschadigingen c.q. insnijdingen zijn ter beoordeling van de dakbedekkingsconstructies enkele insnijdingen verricht. Daarbij is vastgesteld dat de isolatie is verzadigd en er sprake is van vocht onder de dampremmende laag. De dampremmende laag bestaat uit een PE-folie, die losliggend is aangebracht." (…) 3.25. Op 28 november 2020 heeft DNN voor de VvE een rapport opgemaakt voorzien van foto's waarin zij per locatie een inventarisatie heeft gemaakt van door haar geconstateerde schade in de periode tussen 8 en 26 juni 2020: - locatie 1: "Deze naad is losgetrokken aangetroffen op het dakvlak onder het sedum pakket. De naad is losgetrokken/gestoken van de Hertalan EPDM dakbedekking". - locatie 2: "Dit betreft in onze ogen een beschadiging doormiddel van een scherp voorwerp. De isolatie is ook beschadigd en ingedeukt aangetroffen op deze locatie. Dit duidt daarom op een perforatie van de bestaande EPDM dakbedekking met een voorwerp". - locatie 3: "Dit betreft een perforatie van de epdm door een scherp voorwerp. Wij vermoeden dat dit op dezelfde wijze is gegaan, als op locatie 2. Vergelijkbare situatie namelijk". - locatie 4: "Ter plaatse van het sedum zijn snedes ontdekt welke door een zeer scherp voorwerp zijn aangebracht. Wij vermoeden dat dit is gebeurd tijdens het snijden van de plastic/kunststof drainagematten van het nieuw aangebrachte sedum. Dit betreft duidelijk een messnee.". - locatie 5: "Er is een perforatiegat ontdekt op locatie 5. Vermoedelijk door een stomp voorwerp". - locatie 6: "Betreft duidelijk een messnee doormiddel van een ander scherp voorwerp. Vergelijkbaar met locatie 4.". - locatie 7: "Er zijn meerdere snedes ontdekt in de epdm dakbedekking. Dit is allemaal ter plaatse van de te snijden rondingen. Dit wijst duidelijk op een menselijk ontstaan van de snedes door vermoedelijk een mes/ stanley mes. Wij vermoeden dat dit gebeurd is tijdens het snijden van de kunststof drainage matten.". - locatie 8+9: "Duidelijk een perforatie van de EPDM toplaag door een scherp voorwerp of stom voorwerp". - locatie 10: "Duidelijk een perforatie van de EPDM toplaag door een scherp voorwerp. Vermoedelijk een (stanley) mes. Ook deze snede komt overeen met de eerder gemelde snedes". - locatie 11: " Er is hier duidelijk een snee aangebracht met een scherp voorwerp in de bestaande EPDM dakbedekking. Door de veroorzaker is geprobeerd met een onbekende lijm en kit het lek te dichten. De isolatie is hierdoor ook ingevreten door de lijm/kit." - locatie 12: "Deze snede is aangebracht door een scherp voorwerp, vermoedelijk door een mes. Wederom op de scheiding van sedum/grind. Ons vermoeden gaat uit dat dit is gebeurd is tijdens het snijden van de kunststof drainagematten van het sedum. Dit betreft een terugkomend probleem." - locatie 13: "Beschadigingen in de EPDM welke net niet tot een perforatie hebben geleid. De beschadigingen kunnen zijn aangebracht door een scherp voorwerp als bijvoorbeeld een mes." - locatie 14: "Heeft een perforatie gezeten in de EPDM toplaag. Zie foto's". - locatie 15: "Perforatie van de EPDM dakbedekking doormiddel van een scherp voorwerp. Gelijk aan eerdere problemen". 3.26. DNN heeft na alle verrichte inspecties in opdracht van de VvE een nieuw (traditioneel) dakbedekkingspakket aangebracht op het dak van het gebouw bestaande uit bitumineuze dakbedekking en grind als ballastlaag. Deze werkzaamheden zijn op 10 november 2020 afgerond. 3.27. Op 18 februari 2021 heeft de VvE [eisende partij] een overzicht gestuurd van de door haar geleden schade die zij op dat moment had begroot op een bedrag van € 296.519,38 exclusief btw. De VvE heeft [eisende partij] in dit schrijven gesommeerd haar aansprakelijkheid te erkennen en om het schadebedrag te voldoen. [eisende partij] heeft dit niet gedaan.

4.1. [eisende partij] vordert in de vrijwaringszaak - samengevat - [gedaagde] te veroordelen om [eisende partij] te vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens de VvE mocht worden veroordeeld, met inbegrip van een eventuele kostenveroordeling en nakosten en haar te veroordelen tot betaling van de proceskosten van deze procedure en de kosten van de hoofdzaak, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. [eisende partij] stelt dat niet zij, maar [gedaagde] de bewuste werkzaamheden in onderaanneming heeft verricht waarvoor de VvE haar in de hoofdzaak aansprakelijk houdt. 4.2. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisende partij] in de kosten van deze procedure, nakosten daarbij inbegrepen en te vermeerderen met wettelijke rente. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. De rechtbank merkt om te beginnen op dat partijen – net zoals in de hoofdzaak - ook in de vrijwaring opmerkingen hebben gemaakt over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 december 2024. Op deze mondelinge behandeling zijn de door partijen aangedragen deskundigen - van wie eerder schriftelijke rapportages zijn ingediend - door de rechtbank gehoord. De advocaten van partijen zijn daarbij (zoals door hen in hun reacties terecht opgemerkt) in de gelegenheid gesteld om deze deskundigen (in beginsel) ieder één vraag te stellen. De verklaringen van de verschenen deskundigen: de heren [deskundige van BDA 1] en [deskundige van BDA 2] van BDA, de heren [deskundige van DNN] van DNN en de heer [deskundige van Vebidak] van Vebidak, zijn in het proces-verbaal opgenomen waarbij staat vermeld dat dit een korte, zakelijke weergave betreft. [eisende partij] en [gedaagde] hebben opmerkingen gemaakt over enkele van deze weergaven die naar hun stelling op sommige punten onjuist zijn. De rechtbank zal deze schriftelijke reacties aan het proces-verbaal hechten zodat deze daarvan deel uitmaken. [gedaagde] heeft zich voor wat betreft zijn opmerkingen aangesloten bij opmerkingen die [eisende partij] heeft gemaakt zodat hetgeen hierover in de hoofdzaak is bepaald ook voor wat betreft de vrijwaring geldt. De rechtbank verwijst naar hetgeen de rechtbank hierover in de hoofdzaak heeft geoordeeld in r.o. 4.1. 5.2. Bij vonnis van heden is in de hoofdzaak (zaaknummer: C/19/139131 / HA ZA 22-28) op vordering van de VvE een verklaring voor recht afgegeven dat [eisende partij] , als gevolg van gedragingen van haar hulppersoon [gedaagde] , toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van verbintenissen voortvloeiend uit de tussen de VvE en [eisende partij] gesloten overeenkomst van aanneming van werk en gehouden is de schade die de VvE als gevolg hiervan heeft geleden te vergoeden. [eisende partij] is tevens veroordeeld tot betaling aan de VvE van een bedrag van in totaal € 263.803,68, te vermeerderen met de wettelijke rente, betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente). 5.3. In de vrijwaring speelt de vraag of [gedaagde] veroordeeld moet worden om [eisende partij] te vrijwaren voor deze veroordelingen. Niet in geschil is dat [gedaagde] de bewuste werkzaamheden waarvoor de rechtbank [eisende partij] aansprakelijk heeft geacht in onderaanneming voor [eisende partij] heeft verricht. [gedaagde] heeft in zijn verweer betwist dat de schade aan het dak door hem zou zijn veroorzaakt, maar met een verwijzing naar hetgeen hierover in het vonnis in de hoofdzaak is geoordeeld, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, passeert de rechtbank dat verweer. 5.4. [gedaagde] heeft voorts betwist dat het dak voordat hij met zijn werkzaamheden begon schadevrij zou zijn en heeft in dit verband opmerkingen gemaakt over het onderzoek van [firma 1] . Uit het vonnis in de hoofdzaak (r.o. 4.18), welk oordeel hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, volgt dat de rechtbank dit onderzoek - anders dan betoogd - bij haar oordeel heeft betrokken zodat hetgeen [gedaagde] hieromtrent heeft aangevoerd niet kan slagen. 5.5. De rechtbank heeft in het vonnis in de hoofdzaak geoordeeld (r.o. 4.4. e.v.) dat de VvE voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schade is veroorzaakt door (een of meer van de hoveniers van) [gedaagde] . Dat oordeel moet hier als herhaald en ingelast worden beschouwd. De rechtbank heeft hierin een ondersteuning gezien in de rapporten van BDA, DNN en hetgeen de deskundigen hierover ter zitting hebben verklaard, waarbij zij eveneens is ingegaan op hetgeen [eisende partij] hiertegenover heeft aangevoerd zoals de door haar benoemde andere oorzaken voor de schade gelegen in (het werk rondom en opslag van) de zonnepanelen en het bereikbaar zijn van het dak door derden. [gedaagde] heeft in de vrijwaring ook aandacht gevraagd voor deze punten, maar dit verweer gaat – onder verwijzing naar hetgeen hierover in de hoofdzaak is bepaald (r.o. 4.10 - 4.15) – niet op. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd over het door hem gebruikte gereedschap kan om diezelfde reden niet slagen. Ook dit heeft de rechtbank in de hoofdzaak in haar beoordeling betrokken (r.o. 4.6 en .4.8). [gedaagde] heeft nog benoemd dat hij op het dak (oude) stanleymessen heeft aangetroffen die kennelijk door een derde zijn achtergelaten, maar anders dan hij betoogt ziet de rechtbank in het licht van hetgeen in de hoofdzaak is geoordeeld, niet in dat hiermee ook voldoende is aangetoond dat de schade dus niet door [gedaagde] is veroorzaakt. 5.6. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd omtrent zijn werkwijze rondom het (elders op maat zagen van) gebruikte materiaal slaagt evenmin. De rechtbank heeft al deze punten betrokken in haar oordeel in het vonnis in de hoofdzaak (r.o. 4.7 en 4.8) en heeft desondanks - kort gezegd - geoordeeld dat zij geen andere oorzaken voor de schade aannemelijk heeft geacht dan dat dit door [gedaagde] , dan wel zijn hoveniers, moet zijn veroorzaakt. Dat oordeel moet hier als herhaald en ingelast worden beschouwd. De rechtbank heeft in dit verband in de hoofdzaak in r.o. 4.8 geoordeeld dat de deskundigen van BDA en DNN overtuigend hebben aangetoond dat redelijkerwijs niemand anders dan de hoveniers van [gedaagde] deze beschadigingen ter plaatse kunnen hebben veroorzaakt: de sneden lagen immers voor het grootste deel specifiek op de snijlijn van de drainagemat en bevonden zich duidelijk op de scheidingen tussen het mos, sedum en het grind, aldus de deskundigen. De soort van de beschadigingen en de aard van de werkzaamheden van [gedaagde] op het dak zijn hiervoor dus redengevend geweest. De rechtbank gaat om die reden dan ook niet inhoudelijk in op hetgeen [gedaagde] ten aanzien van alle specifieke lekkages per locatie heeft aangevoerd. Al deze punten zijn betrokken in de hoofdzaak. Ditzelfde geldt voor hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd met betrekking tot het onderzoek en de rapportages van Vebidak. Ook hierop - en hetgeen de deskundige van Vebidak: de heer [deskundige van Vebidak] ter zitting heeft verklaard – is de rechtbank in haar vonnis in de hoofdzaak ingegaan. Verwezen zij naar r.o. 4.10 e.v. en 4.17 e.v., welk oordeel hier als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. 5.7. Met een verwijzing naar hetgeen de rechtbank in de hoofdzaak heeft geoordeeld, concludeert de rechtbank derhalve dat [gedaagde] als feitelijk uitvoerder van het werk op het dak van [multifunctioneel centrum] jegens [eisende partij] in de vrijwaring aansprakelijk is te houden. 5.8. Uitgaande van voornoemde aansprakelijkheid, dient de rechtbank tot slot nog in te gaan op het eveneens door [gedaagde] gevoerde verweer omtrent de toepasselijkheid van door haar gebruikte algemene voorwaarden. Volgens [gedaagde] kan zij op grond van deze algemene voorwaarden – volgens hem van toepassing verklaard op de overeenkomst met [eisende partij] – namelijk niet aansprakelijk worden gehouden voor indirecte dan wel gevolgschade. [gedaagde] heeft verwezen naar artikel 17 lid 1 a van de betreffende algemene voorwaarden VHG (waarvan hij de juiste versie na verweer van [eisende partij] daartoe alsnog heeft overgelegd) waarin het volgende staat vermeld: “De aannemer is aansprakelijk voor de directe schade welke tijdens de uitvoering van de overeenkomst aan gebouw en inventaris, personen, of eigendommen van personen wordt toegebracht en die te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de aannemer, zijn personeel of zijn eventuele onderaannemers. De aannemer is niet aansprakelijk voor indirecte of gevolgschade”.

De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagde] om [eisende partij] te vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens de VvE is veroordeeld, met inbegrip van de proceskostenveroordeling (inclusief nakosten en wettelijke rente); 6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 5.718,30, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eisende partij] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend; 6.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald; 6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2025.323/ie

In het hiervan door [firma 1] opgemaakte rapport staat vermeld: "Zoals op bovenstaande foto's te zien is lijkt het er op dat de beschadiging in de epdm toplaag veroorzaakt zijn door een scherp voorwerp. Wij zijn 100 % zeker dat deze beschadigingen er niet zaten op het moment dat wij de controle aan de dakbedekking uitgevoerd in de periode van week 14 tot week 28 2019. De controles zijn uitgevoerd nadat het dak sedum vrij is gemaakt en voordat de nieuwe PV-panelen en sedum geplaatst zijn. Ook de beschadigingen die wij hebben aangetroffen bij de lichtkoepelopstand zijn veroorzaakt door een scherp voorwerp. (winkelhaak in de opstand)". 3.15. Op 22 oktober 2019 heeft de VvE [eisende partij] aansprakelijk gesteld. Ook heeft de VvE [eisende partij] in deze brief gesommeerd om tot herstel van de beschadigingen over te gaan. [eisende partij] heeft in reactie hierop bij brief van 29 oktober 2019 haar verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid betwist en de VvE gewezen op de geplande oplevering op 30 oktober 2019. 3.16. Op 30 oktober 2019 heeft de oplevering plaatsgevonden, met uitzondering van een gedeelte van het dak dat partijen hebben aangeduid als "vlak G" vanwege daar geconstateerde lekkages. Van de oplevering is een door partijen ondertekend proces-verbaal van oplevering opgemaakt. 3.17. Partijen hebben nadien gesproken over een onderhoudscontract voor het sedum. Op 7 november 2019 heeft [eisende partij] de VvE daarvoor een offerte toegezonden. De VvE is hiermee niet akkoord gegaan en heeft hiervoor derden benaderd. 3.18. Op 9 december 2019 heeft de VvE [eisende partij] bericht dat zij haar eerdere aansprakelijkheidstelling handhaaft. Op 16 januari 2020 heeft de VvE [eisende partij] geschreven over een in te stellen nader onderzoek naar het verzadigd raken van het isolatiemateriaal dat zich onder de EPDM-laag bevindt. 3.19. In een brief van 5 februari 2020 voorzien van foto's heeft de VvE [eisende partij] geschreven dat de kwaliteit van het sedum onvoldoende is en heeft zij haar verzocht om groot onderhoud aan het sedum te verrichten en/of sedumplanten te vervangen. De VvE heeft [eisende partij] hiervoor in deze brief ook in gebreke gesteld. Ook heeft zij [eisende partij] erop gewezen dat [gedaagde] haar in ieder geval één jaar garantie heeft gegeven op het sedum. Op 19 februari 2020 heeft [eisende partij] haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en de VvE gewezen op haar eigen verantwoordelijkheid om het sedum te onderhouden. Partijen hebben nadien het sedum gezamenlijk bekeken in bijzijn van de leverancier daarvan. 3.20. De weken daarop heeft de VvE weer nieuwe lekkage meldingen ontvangen. Op 2 maart 2020 heeft hierover een spoedoverleg plaatsgevonden tussen de eigenaren van de appartementsrechten van de VvE. De VvE heeft [eisende partij] hiervan bij brief van 6 maart 2020 bericht met daarbij gevoegd een totaaloverzicht van alle lekkage meldingen. De VvE heeft [eisende partij] in deze brief in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld. Ook is [eisende partij] in deze brief gesommeerd om haar aansprakelijkheid te erkennen alsmede aan de VvE een plan van aanpak toe te zenden voor herstel van de geconstateerde beschadigingen en lekkages en een controle naar de EPDM-toplaag van het gehele gebouw. [gedaagde] is in een aparte brief van die datum door de VvE op grond van onrechtmatige daad ook aansprakelijk gesteld voor de schade. 3.21. [eisende partij] heeft niet aan voornoemde sommatie voldaan en haar aansprakelijkheid betwist. De VvE heeft vervolgens een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor het leeghalen van het dak, het inspecteren van het leeggehaalde dak en in het bijzonder de EPDM-laag alsmede het aanbrengen van een nieuw dakbedekkingspakket. De VvE is daarna met DNN Groep B.V. (hierna: DNN) een overeenkomst aangegaan voor deze werkzaamheden. De VvE heeft [eisende partij] hiervan per brief van 25 mei 2020 op de hoogte gesteld en haar in de gelegenheid gesteld het dak zelf te inspecteren nadat dit door DNN zou zijn leeggehaald. [eisende partij] heeft de VvE op 28 mei 2020 bericht dat zij het dak graag wilde laten inspecteren door een deskundige van de Vereniging Dakbedekkingsbranche Nederland (hierna: Vebidak). 3.22. Bij brief van 11 juni 2020 heeft de VvE [eisende partij] op de hoogte gesteld van drie nieuwe lekkagemeldingen en haar daarvoor eveneens aansprakelijk gesteld. 3.23. Op 15 juni 2020 heeft Vebidak voor [eisende partij] een lekkageonderzoek verricht op het dak. [eisende partij] was hierbij aanwezig. Op 1 juli 2020 heeft Vebidak van dit onderzoek een deskundigenrapport opgesteld waarin onder meer het volgende staat vermeld: "Op basis van het onderzoek zijn de lekkages te wijten aan enkele beschadigingen in het dakbedekkingssysteem en de uitvoering van het in 2012 aangebracht dakbedekkingssysteem. VEBIDAK heeft het dak onderzocht op mogelijke mechanische beschadigingen aan het dakbedekkingssysteem. De vraag is of deze zijn veroorzaakt door het aanbrengen van een begroeiing op het dakbedekkingssysteem. Er zijn drie duidelijk waarneembare beschadigingen aan het dakbedekkingssysteem. Eén beschadiging lijkt te zijn veroorzaakt door een scherp voorwerp. De beschadigingen zijn geenszins expliciet in verband te brengen met het plaatsen of vervangen van het begroeiingssysteem op het dak. Deze beschadigingen kunnen ook door andere activiteiten zijn veroorzaakt. De lekkages nabij de lichtstraat zijn naar alle waarschijnlijkheid te wijten aan een bouwfysisch aspect. Doordat er geen kimfixatie is aangebracht, staat de EPDM dakbedekking in ernstige mate strak in de kim. Hierdoor ontstaat er een vrije ruimte tussen de EPDM dakbedekking en de EPS isolatie. Deze ruimte wordt gevuld met warme lucht van de onderliggende ruimtes. Daardoor ontstaat er condensvorming aan de onderzijde van de EPDM dakbedekking. Deze condensvorming kan de lekkages veroorzaken (…)". 3.24. De VvE heeft in juni 2020 ook deskundigen onderzoek laten verrichten naar de oorzaak van de lekkages en inspectie van het dak. Op 11, 18 en 25 juni 2020 heeft de firma BDA Dak-en Geveladvies B.V. (hierna: BDA) onderzoek verricht. Op 20 oktober 2020 heeft zij hiervan een deskundigenrapport opgesteld waarin onder meer het volgende staat vermeld: "(…)

5.9. [eisende partij] heeft de toepasselijkheid van voornoemde algemene voorwaarden betwist en aangevoerd dat [gedaagde] verzuimd heeft deze aan [eisende partij] ter hand te stellen. Volgens [eisende partij] heeft [gedaagde] bij zijn offerte geen algemene voorwaarden gevoegd en zijn deze evenmin op een later moment aan [eisende partij] toegezonden dan wel heeft hij haar er op gewezen waar zij deze algemene voorwaarden kon vinden. Om die reden is het beding waar [gedaagde] naar verwijst naar stelling van [eisende partij] vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub b BW en heeft zij de vernietiging hiervan ingeroepen. 5.10. [gedaagde] heeft gelet op de grootte van het bedrijf van [eisende partij] betwist dat [eisende partij] zich op vernietiging kan beroepen, maar de rechtbank passeert dit. Zoals de rechtbank [gedaagde] begrijpt doet zij hierbij een beroep op artikel 6:235 lid 2 sub b BW op grond waarvan op voornoemde vernietigingsgrond geen beroep kan worden gedaan indien bij een wederpartij 50 of meer personen werkzaam zijn, maar [eisende partij] heeft dit met een verwijzing naar haar jaarverslag uit 2019 gemotiveerd betwist. Uit dit stuk blijkt dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 37 werknemers bij [eisende partij] werkzaam waren. [eisende partij] heeft om die reden aangetoond dat voornoemde uitzondering niet voor haar van toepassing is. 5.11. De rechtbank stelt verder vast dat onderaan de offerte die [gedaagde] aan [eisende partij] heeft gezonden van 6 februari 2019 (r.o. 3.4) het volgende staat vermeld: “Op al onze offertes, leveranties en werkzaamheden zijn de algemene voorwaarden van VHG van kracht”. In discussie is of [gedaagde] deze algemene voorwaarden ook ter hand heeft gesteld aan [eisende partij] . 5.12. Uit het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW volgt dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is als de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:234 BW staat deze mogelijkheid tot kennisname verder uitgewerkt. Deze bepaling kent wel de zogenaamde “bekendheidsuitzondering” die erop neer komt dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg meebrengt dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als partijen regelmatig zaken met elkaar doen en gelijksoortige overeenkomsten sluiten. 5.13. [gedaagde] stelt dat deze uitzondering hier geldt omdat sprake is van bestendige handelsrelatie waarbij [eisende partij] en [gedaagde] regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan en daarbij telkens de algemene voorwaarden van [gedaagde] (de VHG-voorwaarden) van toepassing zijn verklaard. Hoewel [eisende partij] dit heeft betwist en heeft aangevoerd dat partijen weliswaar eerder zaken met elkaar hebben gedaan, maar dit telkens gebeurde op basis van mondelinge afspraken (en daaropvolgend een schriftelijke opdrachtbevestiging van [eisende partij] ), ziet de rechtbank geen aanleiding om dit punt nader te onderzoeken. 5.14. Ook in gevallen van bestendige handelsrelaties is het namelijk zo dat de algemene voorwaarden op enig moment (bijvoorbeeld bij het sluiten van de eerste overeenkomst) wel aan de wederpartij ter hand moeten zijn gesteld, dan wel aan haar kenbaar moet zijn gemaakt waar deze (digitaal) zijn te vinden. Het is aan [gedaagde] om dit aan te tonen en naar het oordeel van de rechtbank heeft zij dit niet genoegzaam gedaan. [gedaagde] heeft niet gesteld dat zij aan voornoemd vereiste heeft voldaan, maar daarentegen gesteld dat indien en voor zover zij de algemene voorwaarden daadwerkelijk niet ter hand zou hebben gesteld en daadwerkelijk niet zou hebben vermeld waar [eisende partij] de algemene voorwaarden zou kunnen vinden, van [eisende partij] als professionele wederpartij mag worden verwacht dat zij daartoe zelf initiatieven had getoond omdat zij wist dat [gedaagde] de voorwaarden in zijn offertes van toepassing verklaarde. Uit die stellingen blijkt dus niet dat [gedaagde] de voorwaarden op enig moment ter hand heeft gesteld, hetgeen ook in het geval van de uitzonderingsituatie in een bestendige handelsrelatie een voorwaarde is. Het is dus niet zo – zoals Marko Bakker betoogt – dat van [eisende partij] had mogen worden verlangd initiatieven ter zake te ontplooien. De verwijzing naar internet die [gedaagde] ook nog heeft gedaan en waarop naar zijn stelling de voorwaarden eenvoudig zijn te vinden, maakt dit niet anders. Los van het feit dat [eisende partij] heeft betwist dat de algemene voorwaarden van VHG voor een ieder vindbaar zou zijn omdat deze pagina uitsluitend voor leden (en dus niet voor [eisende partij] ) raadpleegbaar is, is de enkele omstandigheid dat de voorwaarden met behulp van een zoekmachine op internet te vinden zou zijn hoe dan ook onvoldoende om aan voornoemde informatieplicht te voldoen (Hoge Raad 11 februari 2011, LJN BO7108, NJ 2011/571 (First Data/Attingo). 5.15. Dit leidt ertoe dat de rechtbank van oordeel is dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] in dit geval niet van toepassing zijn en [eisende partij] om die reden terecht de vernietiging daarvan heeft ingeroepen. Omdat de rechtbank de algemene voorwaarden niet van toepassing acht, gaat zij inhoudelijk niet in op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de vraag of de schadeposten waartoe [eisende partij] in de hoofdzaak is veroordeeld zijn aan te merken als directe schade dan wel indirecte of gevolgschade. 5.16. Het voorgaande maakt dat de rechtbank van oordeel is dat de vordering van [eisende partij] om [gedaagde] te veroordelen [eisende partij] te vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak is veroordeeld zal worden toegewezen. [gedaagde] heeft nog bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de schadevergoeding die naar zijn oordeel buitenproportioneel is omdat de vervanging van een volledig dak wordt gevorderd, maar in de hoofdzaak heeft de rechtbank hierover geoordeeld dat dit niet zo is (zie r.o. 4.25 e.v.), hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Wel is rekening gehouden, zoals ook door [gedaagde] aangevoerd, met een aftrek “nieuw voor oud”. De rechtbank gaat met een verwijzing naar het vonnis in de hoofdzaak waarin staat waarom deze kosten zijn toegewezen, ook voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat ten aanzien van de door de VvE gevorderde kosten voor BouWatch niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets ( r.o. 4.28). De rechtbank passeert tot slot het verweer dat [gedaagde] [eisende partij] maakt ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten. Omdat [eisende partij] in deze procedure verzoekt dat [gedaagde] haar vrijwaart voor al hetgeen waartoe zij veroordeeld is in de hoofdzaak en niet afzonderlijk buitengerechtelijke kosten van [gedaagde] vordert, speelt de vraag of [eisende partij] [gedaagde] de zogenaamde “14-dagen-brief” heeft verstuurd niet. 5.17. [gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen.

In het hiervan door [firma 1] opgemaakte rapport staat vermeld: "Zoals op bovenstaande foto's te zien is lijkt het er op dat de beschadiging in de epdm toplaag veroorzaakt zijn door een scherp voorwerp. Wij zijn 100 % zeker dat deze beschadigingen er niet zaten op het moment dat wij de controle aan de dakbedekking uitgevoerd in de periode van week 14 tot week 28 2019. De controles zijn uitgevoerd nadat het dak sedum vrij is gemaakt en voordat de nieuwe PV-panelen en sedum geplaatst zijn. Ook de beschadigingen die wij hebben aangetroffen bij de lichtkoepelopstand zijn veroorzaakt door een scherp voorwerp. (winkelhaak in de opstand)". 3.15. Op 22 oktober 2019 heeft de VvE [eisende partij] aansprakelijk gesteld. Ook heeft de VvE [eisende partij] in deze brief gesommeerd om tot herstel van de beschadigingen over te gaan. [eisende partij] heeft in reactie hierop bij brief van 29 oktober 2019 haar verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid betwist en de VvE gewezen op de geplande oplevering op 30 oktober 2019. 3.16. Op 30 oktober 2019 heeft de oplevering plaatsgevonden, met uitzondering van een gedeelte van het dak dat partijen hebben aangeduid als "vlak G" vanwege daar geconstateerde lekkages. Van de oplevering is een door partijen ondertekend proces-verbaal van oplevering opgemaakt. 3.17. Partijen hebben nadien gesproken over een onderhoudscontract voor het sedum. Op 7 november 2019 heeft [eisende partij] de VvE daarvoor een offerte toegezonden. De VvE is hiermee niet akkoord gegaan en heeft hiervoor derden benaderd. 3.18. Op 9 december 2019 heeft de VvE [eisende partij] bericht dat zij haar eerdere aansprakelijkheidstelling handhaaft. Op 16 januari 2020 heeft de VvE [eisende partij] geschreven over een in te stellen nader onderzoek naar het verzadigd raken van het isolatiemateriaal dat zich onder de EPDM-laag bevindt. 3.19. In een brief van 5 februari 2020 voorzien van foto's heeft de VvE [eisende partij] geschreven dat de kwaliteit van het sedum onvoldoende is en heeft zij haar verzocht om groot onderhoud aan het sedum te verrichten en/of sedumplanten te vervangen. De VvE heeft [eisende partij] hiervoor in deze brief ook in gebreke gesteld. Ook heeft zij [eisende partij] erop gewezen dat [gedaagde] haar in ieder geval één jaar garantie heeft gegeven op het sedum. Op 19 februari 2020 heeft [eisende partij] haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en de VvE gewezen op haar eigen verantwoordelijkheid om het sedum te onderhouden. Partijen hebben nadien het sedum gezamenlijk bekeken in bijzijn van de leverancier daarvan. 3.20. De weken daarop heeft de VvE weer nieuwe lekkage meldingen ontvangen. Op 2 maart 2020 heeft hierover een spoedoverleg plaatsgevonden tussen de eigenaren van de appartementsrechten van de VvE. De VvE heeft [eisende partij] hiervan bij brief van 6 maart 2020 bericht met daarbij gevoegd een totaaloverzicht van alle lekkage meldingen. De VvE heeft [eisende partij] in deze brief in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld. Ook is [eisende partij] in deze brief gesommeerd om haar aansprakelijkheid te erkennen alsmede aan de VvE een plan van aanpak toe te zenden voor herstel van de geconstateerde beschadigingen en lekkages en een controle naar de EPDM-toplaag van het gehele gebouw. [gedaagde] is in een aparte brief van die datum door de VvE op grond van onrechtmatige daad ook aansprakelijk gesteld voor de schade. 3.21. [eisende partij] heeft niet aan voornoemde sommatie voldaan en haar aansprakelijkheid betwist. De VvE heeft vervolgens een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor het leeghalen van het dak, het inspecteren van het leeggehaalde dak en in het bijzonder de EPDM-laag alsmede het aanbrengen van een nieuw dakbedekkingspakket. De VvE is daarna met DNN Groep B.V. (hierna: DNN) een overeenkomst aangegaan voor deze werkzaamheden. De VvE heeft [eisende partij] hiervan per brief van 25 mei 2020 op de hoogte gesteld en haar in de gelegenheid gesteld het dak zelf te inspecteren nadat dit door DNN zou zijn leeggehaald. [eisende partij] heeft de VvE op 28 mei 2020 bericht dat zij het dak graag wilde laten inspecteren door een deskundige van de Vereniging Dakbedekkingsbranche Nederland (hierna: Vebidak). 3.22. Bij brief van 11 juni 2020 heeft de VvE [eisende partij] op de hoogte gesteld van drie nieuwe lekkagemeldingen en haar daarvoor eveneens aansprakelijk gesteld. 3.23. Op 15 juni 2020 heeft Vebidak voor [eisende partij] een lekkageonderzoek verricht op het dak. [eisende partij] was hierbij aanwezig. Op 1 juli 2020 heeft Vebidak van dit onderzoek een deskundigenrapport opgesteld waarin onder meer het volgende staat vermeld: "Op basis van het onderzoek zijn de lekkages te wijten aan enkele beschadigingen in het dakbedekkingssysteem en de uitvoering van het in 2012 aangebracht dakbedekkingssysteem. VEBIDAK heeft het dak onderzocht op mogelijke mechanische beschadigingen aan het dakbedekkingssysteem. De vraag is of deze zijn veroorzaakt door het aanbrengen van een begroeiing op het dakbedekkingssysteem. Er zijn drie duidelijk waarneembare beschadigingen aan het dakbedekkingssysteem. Eén beschadiging lijkt te zijn veroorzaakt door een scherp voorwerp. De beschadigingen zijn geenszins expliciet in verband te brengen met het plaatsen of vervangen van het begroeiingssysteem op het dak. Deze beschadigingen kunnen ook door andere activiteiten zijn veroorzaakt. De lekkages nabij de lichtstraat zijn naar alle waarschijnlijkheid te wijten aan een bouwfysisch aspect. Doordat er geen kimfixatie is aangebracht, staat de EPDM dakbedekking in ernstige mate strak in de kim. Hierdoor ontstaat er een vrije ruimte tussen de EPDM dakbedekking en de EPS isolatie. Deze ruimte wordt gevuld met warme lucht van de onderliggende ruimtes. Daardoor ontstaat er condensvorming aan de onderzijde van de EPDM dakbedekking. Deze condensvorming kan de lekkages veroorzaken (…)". 3.24. De VvE heeft in juni 2020 ook deskundigen onderzoek laten verrichten naar de oorzaak van de lekkages en inspectie van het dak. Op 11, 18 en 25 juni 2020 heeft de firma BDA Dak-en Geveladvies B.V. (hierna: BDA) onderzoek verricht. Op 20 oktober 2020 heeft zij hiervan een deskundigenrapport opgesteld waarin onder meer het volgende staat vermeld: "(…)

5.9. [eisende partij] heeft de toepasselijkheid van voornoemde algemene voorwaarden betwist en aangevoerd dat [gedaagde] verzuimd heeft deze aan [eisende partij] ter hand te stellen. Volgens [eisende partij] heeft [gedaagde] bij zijn offerte geen algemene voorwaarden gevoegd en zijn deze evenmin op een later moment aan [eisende partij] toegezonden dan wel heeft hij haar er op gewezen waar zij deze algemene voorwaarden kon vinden. Om die reden is het beding waar [gedaagde] naar verwijst naar stelling van [eisende partij] vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub b BW en heeft zij de vernietiging hiervan ingeroepen. 5.10. [gedaagde] heeft gelet op de grootte van het bedrijf van [eisende partij] betwist dat [eisende partij] zich op vernietiging kan beroepen, maar de rechtbank passeert dit. Zoals de rechtbank [gedaagde] begrijpt doet zij hierbij een beroep op artikel 6:235 lid 2 sub b BW op grond waarvan op voornoemde vernietigingsgrond geen beroep kan worden gedaan indien bij een wederpartij 50 of meer personen werkzaam zijn, maar [eisende partij] heeft dit met een verwijzing naar haar jaarverslag uit 2019 gemotiveerd betwist. Uit dit stuk blijkt dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 37 werknemers bij [eisende partij] werkzaam waren. [eisende partij] heeft om die reden aangetoond dat voornoemde uitzondering niet voor haar van toepassing is. 5.11. De rechtbank stelt verder vast dat onderaan de offerte die [gedaagde] aan [eisende partij] heeft gezonden van 6 februari 2019 (r.o. 3.4) het volgende staat vermeld: “Op al onze offertes, leveranties en werkzaamheden zijn de algemene voorwaarden van VHG van kracht”. In discussie is of [gedaagde] deze algemene voorwaarden ook ter hand heeft gesteld aan [eisende partij] . 5.12. Uit het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW volgt dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is als de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:234 BW staat deze mogelijkheid tot kennisname verder uitgewerkt. Deze bepaling kent wel de zogenaamde “bekendheidsuitzondering” die erop neer komt dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg meebrengt dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als partijen regelmatig zaken met elkaar doen en gelijksoortige overeenkomsten sluiten. 5.13. [gedaagde] stelt dat deze uitzondering hier geldt omdat sprake is van bestendige handelsrelatie waarbij [eisende partij] en [gedaagde] regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan en daarbij telkens de algemene voorwaarden van [gedaagde] (de VHG-voorwaarden) van toepassing zijn verklaard. Hoewel [eisende partij] dit heeft betwist en heeft aangevoerd dat partijen weliswaar eerder zaken met elkaar hebben gedaan, maar dit telkens gebeurde op basis van mondelinge afspraken (en daaropvolgend een schriftelijke opdrachtbevestiging van [eisende partij] ), ziet de rechtbank geen aanleiding om dit punt nader te onderzoeken. 5.14. Ook in gevallen van bestendige handelsrelaties is het namelijk zo dat de algemene voorwaarden op enig moment (bijvoorbeeld bij het sluiten van de eerste overeenkomst) wel aan de wederpartij ter hand moeten zijn gesteld, dan wel aan haar kenbaar moet zijn gemaakt waar deze (digitaal) zijn te vinden. Het is aan [gedaagde] om dit aan te tonen en naar het oordeel van de rechtbank heeft zij dit niet genoegzaam gedaan. [gedaagde] heeft niet gesteld dat zij aan voornoemd vereiste heeft voldaan, maar daarentegen gesteld dat indien en voor zover zij de algemene voorwaarden daadwerkelijk niet ter hand zou hebben gesteld en daadwerkelijk niet zou hebben vermeld waar [eisende partij] de algemene voorwaarden zou kunnen vinden, van [eisende partij] als professionele wederpartij mag worden verwacht dat zij daartoe zelf initiatieven had getoond omdat zij wist dat [gedaagde] de voorwaarden in zijn offertes van toepassing verklaarde. Uit die stellingen blijkt dus niet dat [gedaagde] de voorwaarden op enig moment ter hand heeft gesteld, hetgeen ook in het geval van de uitzonderingsituatie in een bestendige handelsrelatie een voorwaarde is. Het is dus niet zo – zoals Marko Bakker betoogt – dat van [eisende partij] had mogen worden verlangd initiatieven ter zake te ontplooien. De verwijzing naar internet die [gedaagde] ook nog heeft gedaan en waarop naar zijn stelling de voorwaarden eenvoudig zijn te vinden, maakt dit niet anders. Los van het feit dat [eisende partij] heeft betwist dat de algemene voorwaarden van VHG voor een ieder vindbaar zou zijn omdat deze pagina uitsluitend voor leden (en dus niet voor [eisende partij] ) raadpleegbaar is, is de enkele omstandigheid dat de voorwaarden met behulp van een zoekmachine op internet te vinden zou zijn hoe dan ook onvoldoende om aan voornoemde informatieplicht te voldoen (Hoge Raad 11 februari 2011, LJN BO7108, NJ 2011/571 (First Data/Attingo). 5.15. Dit leidt ertoe dat de rechtbank van oordeel is dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] in dit geval niet van toepassing zijn en [eisende partij] om die reden terecht de vernietiging daarvan heeft ingeroepen. Omdat de rechtbank de algemene voorwaarden niet van toepassing acht, gaat zij inhoudelijk niet in op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de vraag of de schadeposten waartoe [eisende partij] in de hoofdzaak is veroordeeld zijn aan te merken als directe schade dan wel indirecte of gevolgschade. 5.16. Het voorgaande maakt dat de rechtbank van oordeel is dat de vordering van [eisende partij] om [gedaagde] te veroordelen [eisende partij] te vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak is veroordeeld zal worden toegewezen. [gedaagde] heeft nog bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de schadevergoeding die naar zijn oordeel buitenproportioneel is omdat de vervanging van een volledig dak wordt gevorderd, maar in de hoofdzaak heeft de rechtbank hierover geoordeeld dat dit niet zo is (zie r.o. 4.25 e.v.), hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Wel is rekening gehouden, zoals ook door [gedaagde] aangevoerd, met een aftrek “nieuw voor oud”. De rechtbank gaat met een verwijzing naar het vonnis in de hoofdzaak waarin staat waarom deze kosten zijn toegewezen, ook voorbij aan het verweer van [gedaagde] dat ten aanzien van de door de VvE gevorderde kosten voor BouWatch niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets ( r.o. 4.28). De rechtbank passeert tot slot het verweer dat [gedaagde] [eisende partij] maakt ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten. Omdat [eisende partij] in deze procedure verzoekt dat [gedaagde] haar vrijwaart voor al hetgeen waartoe zij veroordeeld is in de hoofdzaak en niet afzonderlijk buitengerechtelijke kosten van [gedaagde] vordert, speelt de vraag of [eisende partij] [gedaagde] de zogenaamde “14-dagen-brief” heeft verstuurd niet. 5.17. [gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen.