ECLI:NL:RBNNE:2023:5607

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/131556 / HA ZA 20-112 Vonnis van 27 december 2023 in de zaak van JEROEN JAKOB REIZIGER Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap De Buurtzuster B.V., kantoorhoudende te Assen, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat: mr. H.T. Meijer te Assen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BROGEMA REAL ESTATE B.V., gevestigd te Alteveer, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaten: mr. R.F. Feenstra en mr. A. Slaski te Apeldoorn. Partijen zullen hierna De Buurtzuster en BRE genoemd worden. 1De verdere procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis van 15 juni 2022, waarin prejudiciële vragen worden gesteld; de conclusie van Advocaat-Generaal B.F. Assink van 7 december 2022; de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 24 februari 2023; de akte uitlaten na prejudiciële vragen van De Buurtzuster; de akte uitlating na beantwoording prejudiciële vragen van BRE. 1.2. Ten slotte is wederom vonnis bepaald.

2.1. Voor de feiten verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 15 december 2021 en het tussenvonnis van 15 juni 2022. In laatstgenoemd vonnis wordt het onder rechtsoverweging 2.5 weergegeven feit in het eerstgenoemde vonnis gewijzigd (vgl. r.o. 3.1. van het vonnis van 15 juni 2022).

In conventie 3.1. De rechtbank zal in deze zaak (onder meer) moeten beoordelen of De Buurtzuster een groter deel van de schuld aan Rabobank heeft voldaan dan haar in de onderlinge verhouding met BRE aangaat. Als dat zo is, kan De Buurtzuster voor het meerdere regres nemen op BRE. In deze zaak staat vast dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over de onderlinge draagplicht. In dat geval geldt dat bij de beoordeling in hoeverre de schuld een hoofdelijke schuldenaar aangaat, gelet dient te worden op of de betreffende hoofdelijke schuldenaar de lening of het krediet heeft gebruikt dan wel of de lening of het krediet te zijner beschikking is gekomen alsmede op alle omstandigheden van het geval (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, Janssen q.q/JVS Beheer). In dat kader heeft deze rechtbank de volgende vijf prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld: 1. Komt, in het geval dat een lening of krediet is verstrekt aan een vennootschap en een andere (zuster)vennootschap zich hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van de lening of krediet, bij de bepaling van de onderlinge draagplicht en de in dat kader te beantwoorden vraag wie de schuld aangaat, betekenis toe aan het feit dat de andere (zuster)vennootschap direct of indirect profijt heeft gehad van de lening of het krediet? 2. Is (indirect) profijt een omstandigheid van belang voor de invulling van het antwoord op de vraag wie in de onderlinge verhouding van de vennootschappen, de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen? 3. Moet het gebruik in het kader van de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten door de ene (zuster)vennootschap van het pand van de andere vennootschap aangemerkt worden als (indirect) profijt? 4. Speelt bij het antwoord op de voorgaande vragen de omstandigheid een rol: - of voor het gebruik een (marktconforme) huur wordt betaald? - of het verdienmodel van de vennootschap die eigenaar is van het pand gericht is op het winstgevend exploiteren van het pand en het verdienmodel van de zustervennootschap gericht is op het verlenen van zorg? - of het pand (mede) met het oog op het gebruik door de zustervennootschap is aangeschaft? - of de vennootschap die eigenaar is van het pand dit pand ook verhuurde of in gebruik gaf aan één of meerdere andere zorgverleners? - of er sprake is van concern- of objectfinanciering? 5. Zijn er overigens nog aspecten die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen? 3.2. De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 24 februari 2023 de vragen als volgt beantwoord: “Het antwoord op de vragen 1 en 2 is dat, wanneer een lening of krediet is verstrekt aan een vennootschap en een andere (zuster)vennootschap zich hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van de lening of het krediet, bij de bepaling van de onderlinge draagplicht en de in dat kader te beantwoorden vraag wie de schuld aangaat, betekenis kan toekomen aan het feit dat de andere (zuster)vennootschap direct of indirect profijt heeft gehad van de lening of het krediet. Het antwoord op de vragen 3 en 4 is dat de in deze vragen genoemde feiten en omstandigheden — naast de overige feiten en omstandigheden van het geval — mogen worden betrokken in de rechterlijke oordeelsvorming. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te bepalen welke betekenis en welk gewicht toekomt aan deze feiten en omstandigheden. Vraag 5 leent zich niet voor beantwoording in algemene zin.” 3.3. De curator concludeert naar aanleiding van de beantwoording van de prejudiciële vragen dat er in onderhavige zaak geen sprake is van direct of indirect profijt aan de zijde van De Buurtzuster noch dat dit op enig concreet bedrag begroot zou kunnen worden. Volgens de curator gaat het - samengevat - om leningen die objectfinanciering betreffen, verstrekt aan BRE en conform het doel uitsluitend door BRE aangewend. BRE heeft de volledige tegenwaarde van de lening, de overwaarde van de panden en de huuropbrengsten in haar vermogen ontvangen. Het verdienmodel van De Buurtzuster was uitsluitend gericht op het verlenen van zorg en zij heeft daar een eigen werkkapitaalfinanciering voor aangetrokken, zonder hoofdelijke verbondenheid van BRE. Uit het voorgaande blijkt de bedoeling van partijen om de winsten bij BRE te concentreren en de risico’s bij De Buurtzuster. De Buurtzuster is daarom niet draagplichtig in het kader van de aan BRE verstrekte leningen, zodat de vorderingen toegewezen dienen te worden, aldus de curator. 3.4. BRE concludeert dat het de bedoeling was dat De Buurtzuster het onroerend goed in [plaats] zou aankopen, maar dat er uiteindelijk voor is gekozen om BRE op te richten als onroerendgoed vennootschap. Er is dus inderdaad sprake van objectfinanciering. De onroerende zaken zijn uitsluitend gekocht ten behoeve van de onderneming van De Buurtzuster en het krediet is aan beide partijen verstrekt. De Buurtzuster had direct en indirect profijt van het krediet omdat zij door het krediet haar ondernemingsactiviteiten kon ontplooien. Er bestond een onlosmakelijke band tussen partijen, hetgeen blijkt uit het gegeven dat de panden zijn verkocht na het faillissement van De Buurtzuster. Omdat het krediet voor beide partijen even profijtelijk is geweest, zijn zij intern ieder aansprakelijk voor 50%. Aangezien De Buurtzuster niet voor meer dan 50% is uitgewonnen, kan zij geen regres nemen op BRE, aldus BRE. De vordering van € 197.531,50 3.5. De rechtbank is, anders dan de curator, van oordeel dat De Buurtzuster indirect geprofiteerd heeft van (een deel van) het krediet dat aan BRE verleend is, te weten het krediet dat is verkregen en aangewend voor het pand in [plaats]. Door dit krediet kon BRE het betreffende pand aankopen en kamers aanbieden aan zorgbehoevende mensen. Deze zorg konden de mensen vervolgens desgewenst afnemen bij een aan BRE gelieerde vennootschap: De Buurtzuster. Indien BRE het pand niet op deze wijze had geëxploiteerd, had De Buurtzuster geen zorg verleend aan deze geconcentreerde hoeveelheid mensen op deze locatie, maar mogelijk aan minder mensen of aan dezelfde hoeveelheid mensen maar dan verspreid door de regio, hetgeen meer reistijd had gekost. Doordat De Buurtzuster gedurende ruim twee jaren zorg aan (een deel van) de bewoners van het pand in [plaats] heeft kunnen verlenen, heeft zij inkomsten gegenereerd. Aldus is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van indirect profijt. 3.6. De rechtbank overweegt dat De Buurtzuster echter nagenoeg niet indirect geprofiteerd heeft van het krediet dat is aangewend voor de aankoop van het pand in Gieten. Ten aanzien van dit pand staat vast dat er slechts één zorgbehoevende is gehuisvest, waarna de exploitatie in verband met ontbrekende vergunningen op last van de gemeente is gestaakt en de bewoner moest vertrekken. De Buurtzuster heeft dus nagenoeg geen inkomsten kunnen vergaren door dit krediet. BRE daarentegen heeft wel profijt gehad van dit krediet, aangezien zij daadwerkelijk de beschikking heeft gehad over het geld, het pand door het krediet in eigendom heeft verkregen, korte tijd huurinkomsten heeft vergaard en na de verkoop van het pand de overwaarde van het pand heeft ontvangen. De rechtbank realiseert zich dat de Hoge Raad in het arrest Van de Wetering/og-maatschappijen Rivier de Lek (HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3411) het oordeel van het hof in stand heeft gelaten dat het moment van het aangaan van de schuld bepalend is voor of een schuld een (concern)vennootschap aangaat.

De rechtbank in conventie 4.1. veroordeelt BRE tot betaling van een bedrag van € 65.444,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2020 tot de dag der algehele voldoening; 4.2. verklaart voor recht dat het in depot gehouden bedrag aan de curator toekomt ter hoogte van € 65.444,14; 4.3. veroordeelt BRE in de proceskosten in conventie, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 5.323,50; 4.4. veroordeelt BRE in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 173,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als BRE niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; in reconventie 4.5. verklaart voor recht dat het in depot gehouden bedrag aan BRE toekomt ter hoogte van € 204.161,84; 4.6. veroordeelt de curator in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van BRE vastgesteld op € 897,00; 4.7. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 173,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; in conventie en in reconventie 4.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen; 4.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2023.  547/TG

Met betrekking tot de schuld voor het pand in Gieten is de rechtbank van oordeel dat, alle voornoemde omstandigheden in acht nemend, de schuld De Buurtzuster weliswaar formeel aangaat, maar dat deze in de onderlinge draagplicht op nihil gesteld dient te worden. 3.7. Ten aanzien van de schuld voor het pand in [plaats] overweegt de rechtbank dat uit de processtukken blijkt dat het, ten tijde van het aangaan van de schuld, de bedoeling van alle partijen was dat (onder meer) De Buurtzuster zorg zou kunnen verlenen in het betreffende pand en dat dat vervolgens ook daadwerkelijk gedurende ruim twee jaren heeft plaatsgevonden. Die schuld gaat De Buurtzuster daarom naar het oordeel van de rechtbank (mede) aan. 3.8. Vervolgens dient de rechtbank te bepalen in hoeverre de schuld De Buurtzuster in de onderlinge verhouding met BRE aangaat. De geldlening voor de financiering van het pand in [plaats] ([adres] ”) is geadministreerd op naam van BRE, en naast BRE hebben zowel De Buurtzuster als BMC en Brogera zich hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de lening. Beide partijen hebben gesteld dat de overige hoofdelijke schuldenaren BMC en Brogera niet (indirect) hebben geprofiteerd van het krediet, zodat de rechtbank dit niet bij de beoordeling zal betrekken. De rechtbank hecht in deze zaak weinig waarde aan de tenaamstelling van de kredieten door Rabobank en het al dan niet vestigen van een pandrecht op de activa van De Buurtzuster door Rabobank. Redengevend hiervoor is dat dit een keuze is van Rabobank zelf in haar verhouding tot de hoofdelijke schuldenaren. Het zegt niets over de interne draagplicht van deze schuldenaren ten opzichte van elkaar. De rechtbank acht de volgende omstandigheden in deze zaak wèl van belang. De verleende kredieten mochten uitsluitend gebruikt worden voor de aankoop en verbouwing van het onroerend goed. Daar zijn de kredieten ook voor gebruikt. BRE heeft het onroerend goed in eigendom verkregen en deels verbouwd en verhuurd aan zorgbehoevende bewoners (Wilhelminalaan 4) en aan alleenstaande moeders met multiproblematiek (Wilhelminalaan 2). Vast staat voorts dat De Buurtzuster geen zorg verleende aan de alleenstaande moeders, zodat De Buurtzuster geen (in)direct profijt heeft gehad van dat deel van het krediet dat is aangewend om een moeder-kindhuis op te richten. De zorgbehoevenden en de alleenstaande moeders betaalden allen huurpenningen aan BRE, niet aan De Buurtzuster. Er is sprake geweest van objectfinanciering door BRE als onroerendgoed vennootschap met als verdienmodel: het winstgevend exploiteren van het pand. Dat is in deze zaak gerealiseerd door de kamers tegen hoge huurprijzen en servicekosten te verhuren aan mensen met specifieke behoeftes. Dit kon grotendeels doordat BRE beschikte over een vennootschap, De Buurtzuster, die een deel van die specifieke behoeftes kon vervullen. Daardoor kon BRE hogere huren en servicekosten vragen die geheel ten goede kwamen aan BRE, niet aan De Buurtzuster. Dit brengt met zich dat BRE in overwegende mate profijt heeft gehad van de financiering. De Buurtzuster ontving haar inkomsten enkel door middel van de zorgverzekeraars van de zorgbehoevenden. 3.9. Ten aanzien van de door De Buurtzuster verleende zorg staat voorts vast dat er geen exclusieve afspraken zijn gemaakt en dat er geen garanties zijn verstrekt dat De Buurtzuster de zorg zou kunnen blijven verlenen.Dat BRE niet afhankelijk was van De Buurtzuster om deze zorg te verlenen, wordt onderschreven door de - niet weersproken - verklaring van de curator dat er twee maanden voor de datum van het faillissement van De Buurtzuster een drietal andere vennootschappen is opgericht door BRE of aan haar gelieerde vennootschappen om zorg te gaan verlenen in [plaats] en Gieten. Dit onderschrijft dat het voornaamste doel van de objectfinanciering is geweest dat BRE de panden tegen hoge vergoedingen kon blijven verhuren. Daarnaast heeft enkel BRE geprofiteerd van de ‘vruchten’ van het krediet. De overwaarde van de panden, ontstaan door aflossingen en waardestijgingen, is enkel aan BRE ten goede gekomen. Het pand in [plaats] had een overwaarde van € 62.500,00 en het pand in Gieten € 50.000,00. 3.10. Het voorgaande brengt met zich dat, in tegenstelling tot hetgeen BRE stelt, het krediet niet voor beide partijen even profijtelijk is geweest, en partijen intern niet beiden aansprakelijk zijn voor 50%. De rechtbank zal de onderlinge draagplicht in de verhouding De Buurtzuster en BRE vaststellen op 10% en 90%. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van BRE dat De Buurtzuster heeft geprofiteerd doordat zij geen huur of andersoortige vergoeding voor haar dienstverlening aan BRE hoefde te betalen. Het betreft hier zorg bij de zorgbehoevenden thuis, daarvoor is geen aparte ruimte nodig. Indien De Buurtzuster haar zorg op andere locaties zou hebben verleend, zou zij evenmin huur of een gebruiksvergoeding hebben moeten betalen. De Buurtzuster heeft de blote stelling van BRE dat De Buurtzuster zelfstandig of exclusief gebruik van bepaalde ruimtes maakte in het pand in [plaats] gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank die stelling als onvoldoende onderbouwd verwerpt. 3.11. Voor zover de curator zich op het standpunt stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat – kort gezegd – De Buurtzuster intern draagplichtig is voor een krediet (negatieve gevolgen), terwijl BRE de gerealiseerde overwaarde (grotendeels) mag behouden (positieve gevolgen), is daarvan gelet op het feit dat De Buurtzuster op basis van voorgaande verdeelsleutel voor slechts 10% in de interne verhouding draagplichtig is, niet gebleken. De rechtbank merkt daarbij nog op de BRE in het geval er sprake was van een situatie van onderwaarde, BRE daarvan ook de – in dat geval negatieve - gevolgen voor het overgrote deel had moeten dragen. 3.12. Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. De Buurtzuster is voor € 345.679,30 uitgewonnen door Rabobank. Partijen zijn het erover eens dat een bedrag van € 148.147,80 voor rekening van De Buurtzuster komt, bestaande uit haar eigen rekening-courant met betrekking tot het werkkapitaal van De Buurtzuster. Daarnaast is De Buurtzuster op grond van de door de rechtbank vastgestelde interne draagplicht percentages van 10% / 90% gehouden om 10% van de kredietsom voor het pand in [plaats] (ad € 1.348.250,00) te dragen, te weten € 134.825,00. Het voorgaande brengt met zich dat De Buurtzuster voor € 282.972,80 (€ 148.147,80 + 134.825,00) mocht worden uitgewonnen, zodat zij voor een bedrag van € 62.706,50 teveel is uitgewonnen. De curator mag aldus regres nemen voor € 62.706,50 en voornoemd bedrag zal dan ook worden toegewezen. De wettelijke handelsrente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. De vordering uit rekening-courantverhouding ad € 2.737,64 3.13. BRE erkent deze openstaande rekening-courant schuld aan De Buurtzuster, maar beroept zich op verrekening met vorderingen op grond van artikel 53 Fw die zij stelt te hebben uit hoofde van het voorschieten van boodschappen ad € 66.130,00 en het betalen van managementfee’s aan Talentum ad € 33.682,42, in totaal dus € 99.812,42. 3.14. Ten aanzien van de gestelde vordering van € 66.130,00 overweegt de rechtbank als volgt. BRE stelt dat zij boodschappen heeft voorgeschoten voor (cliënten van) De Buurtzuster. De curator voert hiertegen aan dat de bewoners reeds servicekosten betaalden aan BRE en dat maaltijden bij dit bedrag inbegrepen waren. Volgens BRE waren enkel extra hapjes en drankjes bij de servicekosten inbegrepen.

De rechtbank constateert dat in het ondernemingsplan, overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord van BRE, is opgenomen dat de maaltijden in [plaats] eveneens verzorgd werden (pag 12) en dat de bewoners hiervoor een bijdrage betaalden aan BRE (pag 29). De inkoop van eten en drinken voor de bewoners is ook opgenomen in de begroting van BRE, niet in de begroting van De Buurtzuster (onder meer pagina 33). Hieruit blijkt dat de kosten van eten en drinken voor rekening van BRE komen. De rechtbank ziet op grond van het voorgaande niet in waarom De Buurtzuster gehouden zou zijn dit omvangrijke bedrag aan boodschappen voor bewoners aan BRE te vergoeden, zodat het beroep op verrekening met dit bedrag faalt. 3.15. Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor de managementfee’s in 2016 dat niet is komen vast te staan dat De Buurtzuster de opdrachtgever van Talentum is geweest en dat enkel De Buurtzuster gehouden is de facturen in hun geheel te betalen. Het enkele gegeven dat Talentum als opdrachtgever: “de Buurtzuster” op haar facturen heeft vermeld, doet hier niet aan af. Talentum schrijft namelijk ook (in de omschrijving van de factuur van 1 augustus 2016): “Het zal duidelijk zijn dat naast de inzet voor het Zuidlaarder Hout een deel van de inzet toe te rekenen is aan de Buurtzuster. Ik stel me zo voor dat die verdeelsleutel aan het einde van het jaar gemaakt wordt (of jullie moeten aan geven dat dit eerder gedaan moet worden)”. Talentum heeft in 2016 dus kennelijk zowel voor BRE als voor De Buurtzuster werkzaamheden verricht. Vast staat dat de facturen allemaal aan BRE zijn gericht en niet aan De Buurtzuster. BRE heeft deze facturen ook betaald aan Talentum. Gesteld noch gebleken is dat deze betalingen onder protest zijn gedaan. Evenmin is de rechtbank gebleken van het bestaan van een onderliggende afspraak met De Buurtzuster dat BRE de facturen in hun geheel zou voorschieten voor De Buurtzuster waarna De Buurtzuster de bedragen weer aan BRE zou moeten terugbetalen. BRE kan op grond van het voorgaande niet na twee jaren zonder rechtsgrond deze door haar betaalde facturen in hun geheel verrekenen met De Buurtzuster. Het beroep op verrekening met dit bedrag faalt eveneens. 3.16. Aangezien beide bedragen niet door BRE verrekend kunnen worden met de erkende vordering van De Buurtzuster, zal de rechtbank de vordering van € 2.737,64 van de curator toewijzen. De wettelijke handelsrente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. De paulianeuze betalingen van € 134.596,03 3.17. De derde vordering van € 134.596,03 heeft betrekking op betalingen van De Buurtzuster aan BRE die de curator stelt vernietigd te hebben omdat zij Paulianeus waren. Volgens de curator is er geen sprake van gebruikelijke verrekeningen van over en weer ontstane vorderingen, maar van door BRE verstrekte geldleningen en volledige terugbetaling door De Buurtzuster. Dit zijn onverplichte rechtshandelingen en hebben op het moment van terugbetaling geleid tot benadeling van gezamenlijke crediteuren. De curator stelt zich op het standpunt dat BRE het bewijsvermoeden van wetenschap (art. 43 Fw) niet voldoende heeft weerlegd. Indien de rechtbank oordeelt dat de schuld wel degelijk opeisbaar was, betoogt de curator dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen (art. 47 Fw). Meer subsidiair stelt de curator dat samenspanning voorshands moet worden aangenomen dan wel dat er sprake is van onrechtmatige betalingen. De loonheffingen werden niet meer betaald vanaf mei 2018 en sinds oktober 2017 werd het pensioenfonds niet volledig betaald. 3.18. BRE betwist deze vordering. Zij voert aan dat sprake is van betalingen die hebben plaatsgevonden via rekening-courant. Daardoor is van rechtswege verrekend. Het betrof opeisbare vorderingen die verrekend zijn, zodat er geen sprake is van onverplichte rechtshandelingen. De verrekeningen hebben niet tot benadeling geleid omdat crediteuren van De Buurtzuster hebben geprofiteerd van de ter beschikking gestelde middelen. Daarnaast heeft de curator volgens BRE onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van wetenschap van benadeling, van samenspanning of van onrechtmatig handelen. Van een ophanden zijnde faillissement van De Buurtzuster was op het moment van betaling geen sprake. 3.19. De rechtbank overweegt dat partijen in artikel 1 van de overeenkomst van kredietverstrekking in rekening-courant (productie 23 bij de dagvaarding) zijn overeengekomen dat: “(…) op deze rekening alle geldbewegingen, uit welken hoofde dan ook, tussen hen worden geboekt en (…) dat het bepaalde in artikel 6:140 BW van toepassing is (doorlopende verrekening)”. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat de door De Buurtzuster aan BRE geboekte geldbeweging (de aflossing van een lening) niet onverplicht is gedaan zodat artikel 42 Fw niet van toepassing is. De voldoening aan een opeisbare schuld kan dan alleen worden vernietigd op grond van artikel 47 Fw). De bewijslast ter zake van de beweerdelijke samenspanning rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator. Volgens de curator hebben BRE en De Buurtzuster overleg gevoerd met als doel BRE door de betaling te begunstigen boven andere schuldeisers, althans dient dit voorshands aangenomen te worden. Hij heeft daartoe echter geen concrete feiten of omstandigheden gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit hetgeen de curator aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende worden vastgesteld of voorshands worden aangenomen dat BRE en De Buurtzuster daadwerkelijk overleg hebben gevoerd ten aanzien van de terugbetalingen met als doel BRE te begunstigen boven andere schuldeisers. Daarbij geldt op basis van vaste rechtspraak de strenge maatstaf van het bestaan van daadwerkelijk overleg om crediteuren willens en wetens te benadelen (HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628, nt. PvS (Gispen q.q./IFN) en HR 20 november 1998, JOR 1999/19, nt. NEDF (Verkerk/Tiethoff q.q). Dat BRE uiteindelijk is begunstigd boven andere schuldeisers, zoals zorgverzekeraars en pensioenfondsen, wordt niet betwist door BRE. Deze handelswijze is echter niet onrechtmatig (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 19 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011: BR3938, JOR 2012/53). Deze vordering van de curator zal daarom worden afgewezen. 3.20. Bij dagvaarding heeft de curator zich overigens nog op het standpunt gesteld dat de overeenkomst (productie 23 bij de dagvaarding, artikel 5 lid 2) verrekening van het debetsaldo slechts toelaat zes maanden nadat daarop aanspraak is gemaakt. Die stelling is echter niet nader onderbouwd na het gemotiveerde verweer van BRE. Zij stelt zich op het standpunt dat partijen daarmee slechts het oog hebben gehad op de situatie waarbij de rekening-courant verhouding ten einde zou zijn en dat partijen niet hebben willen afwijken van de wettelijke regeling uit artikel 6:140 BW ter zake. Omdat een en ander niet meer weersproken is (bij repliek of nadien), gaat de rechtbank aan die stelling van de curator voorbij. 3.21. BRE voert voorts verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. De rechtbank passeert het verweer dat de vorderingen van de curator hoger zijn dan hetgeen in depot wordt bewaard. De rechtbank zal immers niet alle vorderingen van de curator toewijzen, zodat het bedrag in depot voldoet. De rechtbank is het met de curator eens dat de depotovereenkomst wel degelijk voldoende rekening houdt met de belangen van BRE en voldoende waarborgen biedt.