ECLI:NL:RBNNE:2022:551

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 8716635 / CV EXPL 20-5415 vonnis van de kantonrechter d.d. 1 maart 2022 inzake ARVATO FINANCE.NL, handelend onder de naam AFTERPAY, gevestigd te Heerenveen, eiseres, gemachtigde: Bosveld Incasso, tegen (gedaagde), wonende te (…), gedaagde, die niet is verschenen. Partijen zullen hierna eiseres en gedaagde worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de tussenvonnissen van 29 september 2020 en 24 november 2020. 1.2. Op 12 november 2021 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de prejudiciële vragen die de kantonrechter heeft gesteld (ECLI:NL:HR:2021:1677). 1.3. Daarna is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling Het antwoord op de prejudiciële vragen 2.1. De kantonrechter heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld over het onderzoek dat de rechter ambtshalve moet verrichten naar de naleving van de informatieplichten van een handelaar bij (kortgezegd) 'online-verkopen' en over de gevolgen die hij ambtshalve mag of moet verbinden aan zijn constatering dat daaraan niet volledig is voldaan. Gevraagd is onder meer of de rechter in dat laatste geval de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk, door vermindering van de koopprijs, moet vernietigen en zo ja, hoe dan moet worden bepaald welke prijsvermindering passend is. De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft vergelijkbare vragen gesteld over verkoop buiten de verkoopruimte. Ambtshalve vernietiging 2.2. De Hoge Raad heeft op de vraag of en zo ja wanneer de koopovereenkomst ambtshalve moet worden vernietigd in zijn arrest van 12 november 2021 geantwoord (samengevat) dat de rechter: - ambtshalve moet onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat de handelaar heeft voldaan aan de in artikel 6:230m lid 1 BW genoemde informatieplichten die volgens artikel 6:193f aanhef en onder b BW zijn aan te merken als essentieel(hierna: de essentiële informatieplichten), op de wijze zoals in artikel 6:230v BW is voorgeschreven (r.o. 3.1.11-3.1.12); - indien dat niet het geval is, een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie moet toepassen (r.o. 3.1.12); - daarom indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer van die essentiële informatieplichten, gehouden kan zijn om de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling) geheel of gedeeltelijk te vernietigen, waarbij gedeeltelijke vernietiging kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen van de consument (r.o. 3.1.15); en - indien de consument niet in de procedure is verschenen slechts tot gedeeltelijke vernietiging kan overgaan (r.o. 3.1.18). Verder is aangegeven dat indien de specifieke sanctie die afdeling 6.5.2b op de niet-naleving van een informatieplicht stelt in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is, de rechter kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument (r.o. 3.1.16). De Hoge Raad overweegt dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de handelaar aan zijn essentiële informatieplichten heeft voldaan, dat het de rechter vrij staat om uit in het geding gebrachte algemene informatie over het bestelproces af te leiden dat dit het geval is en dat het aan zijn beleid is overgelaten of hij de eisende partij in de gelegenheid stelt om nadere stukken in het geding te brengen als dat uit de overgelegde stukken niet blijkt (r.o. 3.1.17). 2.3. De Hoge Raad heeft aangegeven dat het ter bevordering van de praktische hanteerbaarheid van de regels, de rechtseenheid en de rechtszekerheid aanbeveling verdient dat de rechter zich bij toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar daartoe op te stellen, niet bindende uniforme richtlijnen, waarin bijvoorbeeld percentages of bedragen worden vermeld waarmee de prijs of andere betalingsverplichtingen van de consument worden verminderd bij bepaalde, voldoende ernstige schendingen van een of meer essentiële informatieplichten. Opgemerkt wordt dat dergelijke sancties (hierna ook: prijsverminderingen) in het algemeen doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn en dat de rechter van die uniforme richtlijnen kan afwijken, indien de daarin opgenomen sanctie dat in de gegeven omstandigheden niet is (r.o. 3.1.19). 2.4. De plaatsvervangend Procureur-Generaal (hierna: de PG) heeft in zijn conclusie bij de prejudiciële beslissing als sanctiemaatstaf voorgesteld: "het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt indien hij, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die hij anders niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht". Dat nadeel kan worden gerelateerd aan de aard en de ernst van de schending van een of meer essentiële informatieplichten en de overige omstandigheden van het geval, een en ander in onderling verband. Dit leidt aldus de PG tot een beperkte prijsvermindering. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgesproken. 2.5. Een schending van de in artikel 6:193f BW genoemde informatieplichten van artikel 6:230m BW kwalificeert (ook) als een 'misleidende omissie' als bedoeld in artikel 6:193d BW en daarmee als een oneerlijke handelspraktijk. Artikel 6:193j lid 3 BW bepaalt dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, vernietigbaar is. De landelijke Richtlijn sanctiemodel essentiële informatieplichten 2.6. De rechtbanken hebben naar aanleiding van de aanbeveling van de Hoge Raad in december 2021 een landelijke richtlijn vastgesteld voor de sanctie van gedeeltelijke vernietiging bij schending van essentiële informatieplichten: de Richtlijn sanctiemodel essentiële informatieplichten. Daarin worden percentages genoemd waarmee de gevorderde hoofdsom bij een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten kan worden verminderd. De tekst van die landelijke richtlijn (hierna: het Sanctiemodel) luidt voor zover van belang, als volgt: "Er komen twee categorieën van sancties: Eén tot en met drie voldoende ernstige schendingen van de essentiële informatieplichten worden gesanctioneerd met een vermindering van 25% van de hoofdsom. Meer dan drie voldoende ernstige schendingen van de essentiële informatieplichten worden gesanctioneerd met een vermindering van 50% van de hoofdsom. Ten aanzien van de essentiële informatieplichten toetsen de rechtbanken ook of artikel 6:230t lid 2 BW en artikel 6:230v lid 7 BW correct zijn nageleefd. Ontbreekt (een deel van) de essentiële informatie in de duurzame gegevensdrager dan geldt dat als één schending. Correcte naleving van de precontractuele informatieplichten moet worden onderbouwd, bijvoorbeeld met printscreens, belscripts of andere stukken, die inzicht geven in de bestelprocedure van de handelaar. Correcte naleving van de contractuele informatieplichten moet worden onderbouwd met een (afschrift van een) duurzame gegevensdrager (e-mailbevestiging, factuur, werkbon of een account dat voldoet aan de voorwaarden als genoemd in rechtsoverweging 3.4 van genoemde beslissing van de Hoge Raad). Er wordt door de rechter in afwachting van beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie (zaak C-536/20 Tiketa) geen acht geslagen op informatie die te vinden is in algemene voorwaarden. Informatie mag wel worden vermeld op de website, mits die tijdens het bestelproces op voor de consument in het oog springende wijze is gepresenteerd. (…) Dit is een landelijke richtlijn. Het is geen richtlijn die de rechters bindt, afwijkingen naar boven of beneden zullen worden gemotiveerd. Relevante jurisprudentie wordt gepubliceerd." Uitgangspunt hierbij is dat het niet tijdig, voldoende duidelijk en/of op de juiste wijze verstrekken van de essentiële informatie van artikel 6:230m BW als genoemd in artikel 6:193f BW, in het algemeen een voldoende ernstige schending vormt en tot een prijsvermindering leidt. Passende sanctie? 2.7. In de onderhavige zaak is vooralsnog niet gebleken dat de handelaar gedaagde voor het sluiten van de koopovereenkomst alle essentiële informatie heeft verstrekt. Zo is niet helder of gedaagde vooraf is geïnformeerd over diens geografische adres (6:230m lid 1 onder b BW) en de bijkomende verzendkosten (6:230m lid 1 onder e BW) en de stelling dat de andere precontractuele informatieplichten zijn nageleefd, is niet met stukken onderbouwd. Verder staat niet vast of de informatie over de leveringstermijn (6:230m lid 1 onder g BW) en het herroepingsrecht (6:230m lid h BW) is verstrekt op een vaste gegevensdrager als bedoeld in artikel 6:230v lid 7 BW. Eiseres mag zich hierover nog uitlaten, maar indien zij niet deugdelijk (meer) kan onderbouwen dat al die informatie destijds wel tijdig, voldoende duidelijk en op de juiste wijze is gegeven, zou de gevorderde hoofdsom volgens het Sanctiemodel met minimaal 25% en mogelijk zelfs 50% moeten worden verminderd. 2.8. De kantonrechter vraagt zich af of die sanctie passend is. De Hoge Raad heeft overwogen dat sanctionering geboden kan zijn als sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer informatieplichten. Dat laatste begrip is niet nader ingevuld. Een prijsvermindering is in wezen een vorm van schadevergoeding. De vraag rijst daarom of niet pas sprake is van een voldoende ernstige schending als bedoeld door de Hoge Raad, indien voldoende aannemelijk is dat de consument door de schending vermogensschade heeft geleden. En of een prijsvermindering niet - meer - op die vermogensschade moet worden afgestemd. Door een vast percentage van de hoofdsom te nemen, wordt daarvan in feite geabstraheerd. Als de prijsvermindering groter is dan het financiële nadeel dat de consument heeft geleden (en die kans is bij een korting van minimaal 25% niet ondenkbeeldig) krijgt deze in feite een punitief karakter. Dit lijkt te ‘wringen’ met het uitgangspunt van de Europese-wetgever dat sancties ook evenredig moeten zijn. Het past ook minder goed in het Nederlandse (schadevergoeding)recht, dat er op gericht is om een benadeelde partij terug te brengen in de (vermogens)positie die hij zou hebben gehad als zijn wederpartij niet tekort zou zijn geschoten en als hoofdregel kent dat degene die benadeeld is, moet stellen en bewijzen dat tussen de tekortkoming en zijn schade een causaal verband bestaat en hoe groot die schade is. Daarnaast bestaat bij een hoog kortingspercentage het risico dat de handelaar met een gedeeltelijke vernietiging slechter af is dan hij bij volledige vernietiging zou zijn geweest. De PG denkt daarom aan een prijsvermindering met een bandbreedte tot maximaal 25%. Het is de kantonrechter niet bekend wat de kostprijs of inkoopprijs van het onderhavige product is geweest, maar een prijsvermindering van ten minste 25% zal door veel handelaren worden gevoeld als een forse korting op hun winstmarge en mogelijk zelfs verlies betekenen. 2.9. De twijfel over de sanctie(maatstaf) wordt mede gevoed door tekst van de EU-Richtlijn 2019/2161, inzake modernisering en handhaving consumentenbescherming die vanaf 28 mei 2022 moet worden toegepast (hierna: de Moderniseringsrichtlijn). De PG heeft geconcludeerd dat die richtlijn direct of indirect (via de regeling voor oneerlijke handelspraktijken) van invloed kan zijn op de sanctionering van de informatieplichten van artikel 6:230m BW. De schendingen van essentiële informatieplichten van artikel 6:230m BW vormen als gezegd op grond van artikel 6:193d BW een oneerlijke handelspraktijk. De considerans en de toelichting op de bijbehorende Implementatiewet richtlijn modernisering consumentenbescherming (hierna: de Implementatiewet) wekken de indruk dat de Nederlandse wetgever voor ogen heeft dat een (gedeeltelijke) vernietiging van een koopovereenkomst wegens schending van die essentiële informatieplichten voortaan plaatsvindt met toepassing van artikel 6:193j lid 3 BW, dat het daarvoor vereiste causaal verband past binnen het Unierecht en dat een eventuele prijsvermin-dering proportioneel moet zijn en geen punitief karakter mag hebben. Zij licht dit als volgt toe. De Moderniseringsrichtlijn en de bijbehorende implementatiewet 2.10.1. De Moderniseringsrichtlijn brengt wijzigingen aan in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (hierna: de Richtlijn OHP) en de Richtlijn consumentenrechten (hierna: de Richtlijn CR. In het persbericht van de Raad van Europa wordt aangegeven dat: " De overeengekomen tekst zorgt voor: meer harmonisatie en stroomlijning van sommige van de criteria voor het bepalen van de hoogte van de sancties voor inbreuken op het EU-consumentenrecht; een recht op individuele verhaalsmogelijkheden voor consumenten als zij het slachtoffer zijn van oneerlijke handelspraktijken zoals agressieve marketing, op voorwaarde dat deze verhaalsmogelijkheden proportioneel en doeltreffend zijn en geen beletsel vormen voor de toepassing van andere verhaalsmogelijkheden voor consumenten bij EU- of nationaal recht. (…)" 2.10.2. In de Moderniseringsrichtlijn zelf wordt gesproken over 'sancties' en over 'remedies'. Die laatste term wordt gebruikt voor de rechtsmiddelen die individuele consumenten moeten hebben om zich ingeval van een oneerlijke handelspraktijk (wat niet-naleving van de essentiële informatieplichten is) op de handelaar te verhalen. In punt 16 van de considerans wordt hierover het volgende overwogen: (16) De lidstaten moeten ervoor zorgen dat er remedies beschikbaar zijn voor consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden, om alle gevolgen van die oneerlijke handelspraktijken teniet te doen. Een duidelijk kader voor individuele remedies zou particuliere handhaving gemakkelijker maken. De consument moet toegang hebben tot schadevergoeding en, in voorkomend geval, prijsvermindering of beëindiging van de overeenkomst, op een manier die evenredig en doeltreffend is. Het moet voor de lidstaten mogelijk blijven om rechten op andere remedies voor consumenten die schade hebben geleden door oneerlijke handelspraktijken, zoals reparatie of vervanging, te handhaven of in te voeren, zodat de gevolgen van dergelijke praktijken volledig kunnen worden weggenomen. Het moet voor de lidstaten mogelijk blijven de voorwaarden te bepalen voor de toepassing en rechtsgevolgen van remedies voor consumenten. In voorkomend geval kan bij het toepassen van remedies rekening worden gehouden met de ernst en aard van de oneerlijke handelspraktijk, de door de consument geleden schade en andere relevante omstandigheden, zoals wangedrag van de handelaar of schending van de overeenkomst. Om dit doel te bereiken wordt in de Richtlijn OHP een nieuwe bepaling opgenomen, artikel 11 bis. Dat artikel luidt als volgt: Artikel 11 bis Verhaal 1. Consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden, krijgen toegang tot evenredige en doeltreffende remedies, waaronder vergoeding voor de door hen geleden schade en, indien relevant, een prijsvermindering of de beëindiging van de overeenkomst. De lidstaten mogen de toepassingsvoorwaarden en de rechtsgevolgen van deze remedies bepalen. De lidstaten kunnen in voorkomend geval rekening houden met de ernst en aard van de oneerlijke handelspraktijk, de door de consument geleden schade en andere relevante omstandigheden. 2. Deze remedies doen geen afbreuk aan de toepassing van andere remedies die consumenten op grond van het Unierecht of nationale recht ter beschikking staan. 2.11. Artikel 11 bis van de Richtlijn OHP bepaalt dat individuele remedies de nadelige gevolgen voor consumenten moeten opheffen; niet dat deze ook een afschrikkend, punitief karakter moeten (en mogen) hebben. Dit is in lijn met het hiervoor genoemde persbericht, dat spreekt over proportionele verhaalsmogelijkheden. Dat het vereiste van 'afschrikkendheid' ontbreekt zou een politieke achtergrond hebben; er zouden nog veel lidstaten zijn die zich niet kunnen vinden in de rechtspraak van het HvJ EU inzake ambtshalve toetsing. Verder blijkt uit de tekst dat het nationale recht voorwaarden mag verbinden aan het toepassen van remedies bij oneerlijke handelspraktijken. De kantonrechter veronderstelt dat de causaliteitseis en bewijsregels zoals artikel 6:193j lid 3 BW die kent, als dergelijke toepassingsvoorwaarden kunnen worden gezien en dat de aard en ernst van de oneerlijke handelspraktijk een rol spelen bij de toerekenbaarheid als bedoeld in artikel 6:98 BW. 2.12. Artikel 11 bis wordt alleen opgenomen in de Richtlijn OHP; niet in de Richtlijn CR. De Richtlijn CR kent wel een algemene handhavingsbepaling in artikel 23 lid 1 (in de richtlijn OHP is dat artikel 11), waarin staat dat lidstaten moeten zorgen voor passende en doeltreffende middelen om de in die richtlijn opgenomen bepalingen te doen naleven. Artikel 24 lid 1 van de Richtlijn CR bepaalt vervolgens dat lidstaten er op toe moeten zien dat inbreuken op krachtens de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen worden gesanctioneerd en dat die sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. De Moderniseringsrichtlijn vult artikel 24 aan met criteria waar lidstaten bij het opleggen van die sancties, in het bijzonder geldboetes, rekening moeten houden. Het artikel luidt na die aanpassing als volgt: Artikel 24 Sancties 1. De lidstaten stellen de voorschriften vast ten aanzien van de sancties die van toepassing zijn op overtredingen van nationale bepalingen die zijn vastgesteld op grond van deze richtlijn en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden uitgevoerd. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat voor het opleggen van sancties waar passend rekening wordt gehouden met de volgende niet-limitatieve en indicatieve criteria: a) de aard, de ernst, de omvang en de duur van de inbreuk; b) b) door de handelaar genomen maatregelen om de door de consumenten geleden schade te beperken of te verhelpen; c) eerdere inbreuken van de handelaar; d) de door de handelaar als gevolg van de inbreuk behaalde financiële voordelen of vermeden verliezen, als daarover relevante informatie beschikbaar is; e) sancties die in grensoverschrijdende zaken in andere lidstaten aan de handelaar zijn opgelegd voor dezelfde inbreuk, wanneer informatie over dergelijke sancties beschikbaar is via het bij Verordening (EU) 2017/2394 van het Europees Parlement en de Raad (*8) (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX%3A32019L2161) opgericht mechanisme; f) andere verzwarende of verzachtende factoren die van toepassing zijn op de omstandigheden van de zaak. 3. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer er overeenkomstig artikel 21 van Verordening (EU) 2017/2394 sancties moeten worden opgelegd, deze de mogelijkheid omvatten om geldboeten op te leggen door middel van administratieve procedures en/of om juridische procedures te starten voor het opleggen van geldboeten, waarbij het maximumbedrag van zulke geldboeten ten minste 4 % van de jaaromzet van de handelaar in de betrokken lidstaat of lidstaten bedraagt. 4. In situaties waarin overeenkomstig lid 3 een geldboete moet worden opgelegd, maar er geen informatie beschikbaar is over de jaaromzet van de handelaar, introduceert de lidstaat de mogelijkheid om geldboeten op te leggen waarvan het maximumbedrag ten minste 2 miljoen EUR bedraagt. (…) Artikel 13 van de Richtlijn OHP wordt met dezelfde bepalingen uitgebreid. 2.13. Uit de tekst van artikel 24 van de Richtlijn CR en de considerans van de Moderniseringsrichtlijn (met name de overwegingen 3 tot en met 16), maakt de kantonrechter op dat de Europese wetgever met dat artikel (evenals met artikel 13 van de Richtlijn OHP) het oog heeft op administratieve/bestuursrechtelijke sancties van toezichthoudende instanties en niet op remedies die in een individuele consumentenzaak kunnen worden toegepast. Ook de memorie van toelichting bij de Implementatiewet duidt hierop. In de transponeringstabel wordt namelijk vermeld dat artikel 24 lid 1 van de Richtlijn CR geen implementatie behoeft omdat dit al is geregeld in de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en de ACM bij overtreding van de bepalingen in de richtlijn een bestuurlijke boete of last onder dwangsom kan opleggen. Ingeval het een financiële dienst of activiteit betreft, is dat de AFM. Er wordt in de toelichting bij dat artikel niet meer verwezen naar remedies die de individuele consument ten dienste staan. De kantonrechter leidt hieruit af dat artikel 24 van de Richtlijn CR de civiele rechter in een consumentenzaak geen grondslag (meer) geeft om een - afschrikkende - sanctie op leggen. Het ligt overigens ook niet voor de hand dat de Richtlijn CR aan een schending van de in artikel 6:193f BW genoemde essentiële informatieplichten van artikel 6:230m en 230v BW, een andere, zwaardere, sanctie zou willen koppelen dan de Richtlijn OHP in artikel 11 bis vraagt. 2.14. De Hoge Raad heeft in zijn antwoord op de prejudiciële vragen aangegeven dat een voldoende ernstige schending van de essentiële informatieplichten kan worden gesanctioneerd met toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW (strijd met een dwingende rechtsbepaling die strekt ter bescherming van één partij bij een meerzijdige rechtshandeling). De kantonrechter vraagt zich gelet op voorgaande af in hoeverre dat vanaf het moment dat de Moderniseringsrichtlijn moet worden toegepast ook nog de meest aangewezen rechtsfiguur is. In de memorie van toelichting bij de Implementatiewet wordt over de omzetting van artikel 11 bis van de Richtlijn OHP in de transponeringstabel namelijk het volgende opgemerkt: Behoeft geen implementatie Is reeds afdoende geregeld. Indien de consument schade leidt door een oneerlijke handelspraktijk kan de handelaar worden aangesproken uit onrechtmatige daad (art. 6:193j lid 2 BW en art. 6:162 BW). De consument kan de overeenkomst ook vernietigen (art. 6:193j lid 3 BW). Voor zover sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk worden ontbonden (art. 6:265 en 6:270 BW). Prijsvermindering kan worden aangemerkt als een vorm van gedeeltelijke ontbinding. Art. 7:22 lid 1 onderdeel b BW regelt de prijsvermindering indien sprake is van een consumentenkoop. De remedies die worden opgesomd, zijn de gebruikelijke rechtsmiddelen die een consument kan aanwenden als een handelaar een oneerlijke handelspraktijk of wanprestatie pleegt. Het feit dat in de transponeringstabel met zoveel woorden wordt verwezen naar artikel 6:193j lid 3 BW en artikel 3:40 lid 2 BW niet meer wordt genoemd, wekt de indruk dat de Nederlandse wetgever voor ogen heeft dat een vernietiging van de overeenkomst wegens schending van essentiële informatieplichten wordt 'aangevlogen' via artikel 6:193j lid 3 BW. Aangezien een schending van die informatieplichten in artikel 6:193d BW wordt gekwalificeerd als een oneerlijke handelspraktijk, lijkt dat ook niet onlogisch. Temeer nu artikel 6:193j lid 3 BW met de invoering van artikel 11 bis van de Richtlijn OHP een Unierechtelijke grondslag krijgt. Toepassen (causaliteitseis en bewijsregels van) artikel 6:193j lid 3 BW? 2.15. Welke rechtsfiguur moet worden toegepast, artikel 3:40 BW of artikel 6:193j lid 3 BW, is voor de rechtspraktijk van belang. Artikel 6:193j lid 3 BW bepaalt immers dat tussen het ontbreken van de essentiële informatie en het sluiten van de koopovereenkomst een causaal verband moet bestaan en dat het aan de consument is om te stellen en te bewijzen dat dit het geval is. De vraag of de essentiële informatieplichten correct zijn nageleefd kan weliswaar worden afgestemd op de gemiddelde consument, maar of de consument van wie in een procedure betaling wordt gevorderd de (koop)overeenkomst onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk heeft gesloten en in hoeverre hij daardoor nadeel heeft geleden, zal dan - evenals bij andere vormen van onrechtmatig handelen, wanprestatie of wilsgebreken - per geval moeten worden beoordeeld. Zo wordt bereikt dat een remedie wordt toegepast die, zoals artikel 11 bis van de Richtlijn OHP verlangt, in de gegeven omstandigheden evenredig is. Het ligt ook niet zonder meer in de rede dat de wetgever de toets die moet worden aangelegd als het gaat om de beoordeling en sanctionering van actief misleidende en agressieve handelspraktijken zou willen loslaten als het om een 'misleidende omissie' gaat. Het feit dat de wetgever bij de omzetting van de Richtlijn CR (zonder dat die richtlijn en de Richtlijn OHP daartoe verplichtten) artikel 6:193j lid 3 BW in de wet heeft opgenomen om consumenten die voor het sluiten van de overeenkomst niet alle essentiële informatie hebben gekregen de mogelijkheid te geven deze te vernietigen, wijst er op dat toepassing van artikel 6:193j lid 3 BW (met de bijbehorende causaliteitseis en bewijslastverdeling) wordt gezien als een passende remedie. In wezen is met dat artikel voor de schending van de essentiële informatieplichten van 6:230m BW (naast artikel 6:193j lid 2 BW) een nieuwe, specifieke wettelijke 'sanctie' (remedie) geïntroduceerd. De verwijzing in de parlementaire geschiedenis naar artikel 3:40 BW zou dan ook meer kunnen zien op hetgeen in strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen van afdeling 6.5.2b met de consument is overeengekomen dan op het niet-verstrekken van feitelijke informatie door de handelaar. 2.16. De opmerking in de memorie van toelichting bij de omzetting van de Richtlijn Consumentenkrediet, dat een consument bevoegd is om de overeenkomst op basis van artikel 3:40 lid 2 BW te vernietigen wanneer informatieplichten van artikel 7:61 BW niet zijn nagekomen, lijkt niet tot een andere conclusie te dwingen. Toen die opmerking (in maart 2010) werd gemaakt bestond artikel 6:193j lid 3 BW nog niet. Dat artikel is pas in beeld gekomen nadat daartoe in maart 2012 een motie was ingediend. In de toelichting op die motie staat overigens dat dit is gebeurd omdat de regering in het civiele recht geen punitieve sanctie wilde invoeren ten gunste van de consument die slachtoffer is geworden van een oneerlijke handelspraktijk. Dit biedt steun aan de gedachte dat een gedeeltelijke vernietiging (slechts) het nadeel van de consument moet opheffen. Dat een koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW kan worden vernietigd wegens strijd met een dwingende wetsbepaling, betekent naar het de kantonrechter voorkomt overigens ook niet zonder meer dat het causaal verband en de schade die een schending veroorzaakt geen enkele rol meer spelen bij de vraag of dat in een voorkomend geval passend is. De Hoge Raad heeft in zijn antwoord op de prejudiciële vragen immers aangegeven dat het om een voldoende ernstige schending moet gaan. 2.17. De kantonrechter kan zich voorstellen dat de rechter met het oog op een effectieve consumentbescherming, artikel 6:193j lid 3 BW ambtshalve moet en mag toepassen als voldoende aannemelijk is dat de gedaagde consument door het ontbreken van essentiële informatie schade heeft geleden en/of de koopovereenkomst niet onder dezelfde (prijs)voorwaarden zou zijn aangegaan indien hij deze (tijdig) zou hebben gehad. De vraag is evenwel wanneer de rechter er vanuit kan gaan dat dit het geval is (of dat nader moet onderzoeken) en welke prijsvermindering hij dan vervolgens moet toepassen. Dat de consument in de praktijk heeft 'gedwaald' en 'last' heeft gehad van de schending, staat immers niet zonder meer vast. Het feit dat het product toch is gekocht (en behouden) wekt meer de indruk dat de ontbrekende informatie niet zo belangrijk werd gevonden en indien er na bestelling bijkomende of te hoge kosten in rekening zijn gebracht, bieden de specifieke wettelijke sancties daarvoor soelaas. Het lijkt dan ook niet ongerechtvaardigd om van een consument te verlangen dat hij de rechter laat weten of en zo ja waardoor hij zich benadeeld voelt en welke schade hij daardoor heeft geleden. De kantonrechter realiseert zich dat voor vernietiging van een overeenkomst niet nodig is dat de consument (financieel) nadeel heeft geleden, maar indien niet duidelijk is dat daarvan sprake is, lijkt een gedeeltelijke vernietiging in de vorm van een prijsvermindering mede in het licht van artikel 11 bis van de Richtlijn OHP minder passend. De rechter heeft in dat geval ook geen goede 'handvatten' om te werken met een bewijsvermoeden ten aanzien van het causaal verband en om te beoordelen wat in de gegeven omstandigheden een evenredige prijsvermindering is. Of en zo ja in hoeverre de vordering tot betaling van de koopprijs onrechtmatig of ongegrond is, is daarom in een verstekzaak moeilijk vast te stellen. Steeds een vaste prijsvermindering toepassen? 2.18. Het hiervoor geschetste 'beoordelingsprobleem' als een consument niet in de procedure verschijnt, doet zich niet voor als bij de sanctionering van artikel 6:230m lid 1 BW van de individuele omstandigheden van het geval moet worden geabstraheerd en het niet tijdig en/of op de juiste wijze verstrekken van essentiële informatie steeds voldoende is om te spreken over een voldoende ernstige schending en ambtshalve een vaste prijsvermindering toe te passen. Dan maakt het ook weinig verschil op welk wetsartikel die sanctie wordt gegrond. In dat geval rijst nog wel de vraag of de prijsvermindering kan worden bepaald op een vast percentage van de hoofdsom (of de koopprijs) of dat deze meer moet worden gerelateerd aan het financiële nadeel dat een gemiddelde consument door de schending lijdt. Als de prijsvermindering daarop meer moet worden afgestemd, doet zich de moeilijkheid voor dat de gevolgen van een schending zich lastig laten vertalen in een schadebedrag of -percentage. Het betreft voor een belangrijk deel feitelijke informatie die losstaat van de betalingsverplichtingen van de consument en het is de vraag of en zo ja hoeveel schade het niet tijdig en correct verstrekken of bevestigen van dergelijke informatie bij een gemiddelde consument veroorzaakt. Zelfs het niet-informeren over de koopprijs, waarvan duidelijk is dat dit een consument op het 'verkeerde been' kan zetten, laat zich niet eenvoudig vangen in een prijsvermindering. Het is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat het bedrag dat in rekening is gebracht overeenkomt met wat een gemiddelde consument zou hebben verwacht (of wellicht zelfs lager is). Het feit dat niet vooraf op het herroepingsrecht is gewezen zal er niet toe hebben geleid dat de (koop)overeenkomst tot stand is gekomen, maar mogelijk wel dat de consument deze niet heeft herroepen. De vraag is hoe de kans dat een gemiddelde consument dat had willen doen, in een prijsvermindering tot uitdrukking moet worden gebracht. Dezelfde complicaties gelden als het gaat om de looptijd en de modaliteiten voor opzegging bij een duurovereenkomst. In die gevallen kan de vordering in voorkomende gevallen mogelijk worden afgewezen met de redenering dat niet is gebleken dat de gestelde looptijd of verlenging is overeengekomen. Verder is van belang of het uitmaakt of de ontbrekende informatie later alsnog is gegeven en hoe hoog de hoofdsom (of koopprijs) is waar de forfaitaire prijsvermindering op wordt toegepast. 2.19. In de rechtspraktijk wordt overigens aangenomen dat de antwoorden van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen tevens richtinggevend zijn bij verkoop binnen verkoopruimte. Ook dan gelden voor de handelaar immers een aantal essentiële informatieplichten (artikel 6:230l BW jo 6:193e BW). Of de handelaar die informatieplichten in voldoende mate is nagekomen, is echter meer afhankelijk van de feitelijke context. Bovendien is de wijze waarop de informatie moet worden verstrekt vormvrij. Dat maakt het in een verstekzaak bijna ondoenlijk om ambtshalve te toetsen of de essentiële informatieplichten van artikel 6:230l BW behoorlijk zijn nageleefd en welke sanctie moet worden opgelegd als niet blijkt dat dit het geval is geweest. Samenvattend 2.20. De toelichtingen in de Moderniseringsrichtlijn en de bijbehorende Implementatiewet wekken de indruk: - dat de niet-naleving van de essentiële informatieplichten van 6:230m BW moet worden beoordeeld en gesanctioneerd als oneerlijke handelspraktijk; - dat de rechter daarom (de causaliteitseis en bewijslastverdeling van) artikel 6:193j BW moet toepassen; - dat de rechter de koopovereenkomst alleen (gedeeltelijk) moet vernietigen als voldoende duidelijk is dat de betrokken (gedaagde) consument door de niet-naleving van een of meer van die informatieplichten vermogensschade heeft geleden, althans die koopovereenkomst niet voor dezelfde prijs zou zijn aangegaan indien hij de ontbrekende essentiële informatie tijdig en/of op de juiste wijze zou hebben gekregen; - dat het in beginsel aan de consument is om te stellen dat dit het geval is en dat de rechter alleen ambtshalve nader onderzoek moet verrichten en een prijsvermindering moet toepassen indien de zaak daarvoor voldoende aanknopingspunten biedt; en - dat een prijsvermindering de nadelige gevolgen die de consument heeft geleden moet opheffen en geen afschrikkend, punitief karakter mag hebben. Een prijsvermindering die bestaat uit een vast percentage van de hoofdsom (of de koopprijs) zonder dat aannemelijk is dat tot het bedrag van die vermindering schade is geleden, lijkt hiermee niet in overeenstemming en meer het karakter te hebben van een 'boete' dan van een 'remedie'. Temeer als het financiële nadeel al door een specifieke wettelijke sanctie wordt opgeheven. Aanvullende prejudiciële vragen 2.21. Gelet op het voorgaande wil de kantonrechter, alvorens verder te beslissen, aan de Hoge Raad nog de volgende aanvullende vragen stellen: 1. De kantonrechter: 3.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 15 maart 2022 voor akte uitlating aan de zijde van eiseres over het voornemen van de kantonrechter van de in r.o. 2.21. en 2.22. geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad; 3.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. M.E. van Rossum, kantonrechter, en uitgesproken door mr. J.E. Biesma ter openbare terechtzitting van 1 maart 2022 in tegenwoordigheid van de griffier. Voetnoten: Dit zijn de informatieplichten die worden genoemd in artikel 6:230m lid 1, onderdelen a, b, c, e, f, g, h, o en p BW. Artikel 6:193f onder b BW noemt daarnaast artikel 6:230v, leden 1 tot en met 3, 5, alsmede lid 6 eerste zin, en lid 7 van Boek 6 BW. ECLI:NL:PHR:2021:758, onder 7.51. en 7.48. Richtlijn sanctiemodel essentiële informatieplichten, https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/richtlijn-sanctiemodel-essenti%C3%ABle-informatieplichten-v15122021.pdf Het HvJ EU heeft inmiddels op 24 februari 2022 uitgesproken dat de Richtlijn Consumentenrecht er niet aan in de weg staat dat de precontractuele informatie van artikel 230m lid 1 BW: "(…) de consument vóór de sluiting van de overeenkomst enkel wordt verstrekt in de voor het verrichten van diensten gehanteerde algemene voorwaarden die beschikbaar zijn op de site van de tussenpersoon en waaraan de consument op actieve wijze zijn goedkeuring verleent door het daartoe bestemde vakje aan te vinken, mits die informatie de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze ter kennis wordt gebracht. Een dergelijke wijze van informatieverstrekking kan echter niet in de plaats komen van het aan de consument op een duurzame gegevensdrager verstrekken van de bevestiging van de overeenkomst in de zin van artikel 8, lid 7, van die richtlijn, hetgeen er niet aan in de weg staat dat die informatie een integraal onderdeel van de overeenkomst op afstand of van de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst vormt"; ECLI:EU:C:2022:112. Omdat in de onderhavige zaak tevens bijkomende kosten worden gevorderd en geen (deel)betalingen zijn gedaan, is het bedrag waarover de genoemde kortingspercentages moeten worden berekend hoger dan de koopprijs van het product. Doordat (extra) kosten zijn gemaakt of een non-conform product is ontvangen. ECLI:NL:PHR:2021:758, onder 7.49.4. Richtlijn 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX%3A32019L2161. ECLI:NL:PHR:2021:758, onder. 5.4.1.-5.4.4, 7.39.4. Wetsvoorstel 35.940 [CB] Kamerstuk 35940, nr. 3 | Overheid.nl > Officiële bekendmakingen (officielebekendmakingen.nl) De Moderniseringsrichtlijn brengt ook wijzigingen aan in Richtlijn 93/13/EEG inzake oneerlijke bedingen en Richtlijn 98/6/EG inzake prijsaanduiding. Richtlijn 2008/48/EG inzake consumentenkrediet wordt niet meengenomen. https://www.consilium.europa.eu/nl/press/press-releases/2019/03/29/eu-to-modernise-law-on-consumer-protection/: "De overeengekomen tekst zorgt voor:  meer harmonisatie en stroomlijning van sommige van de criteria voor het bepalen van de hoogte van de sancties voor inbreuken op het EU-consumentenrecht;  een recht op individuele verhaalsmogelijkheden voor consumenten als zij het slachtoffer zijn van oneerlijke handelspraktijken zoals agressieve marketing, op voorwaarde dat deze verhaalsmogelijkheden proportioneel en doeltreffend zijn en geen beletsel vormen voor de toepassing van andere verhaalsmogelijkheden voor consumenten bij EU- of nationaal recht. (…)" Zie Prof.mr. C.M.D.S. Pavillon, European Review of Private Law 6-2019 [1297–1328] 2019, Kluwer Law International BV, The Netherlands. Het tweede lid van artikel 23 van de Richtlijn CR luidt als volgt: "De in lid 1 bedoelde middelen omvatten bepalingen volgens welke een of meer van onderstaande, naar nationaal recht bepaalde instanties, zich overeenkomstig het nationale recht tot de bevoegde rechterlijke of administratieve instanties kunnen wenden om de nationale bepalingen ter omzetting van deze richtlijn te doen toepassen: a) overheidsinstanties of de vertegenwoordigers ervan, b) consumentenorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij de bescherming van de consument, c) beroepsorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij een optreden in rechte." MvT bij de Implementatiewet, transponeringstabel, artikel 24 lid 1 van de Richtlijn CR: "Is al geregeld in Whc. De ACM kan bij overtreding van afdeling 2A van titel 5 van boek 6 BW (waarin de richtlijn consumentenrecht is geïmplementeerd) al een bestuurlijke boete of last onder dwangsom opleggen. Zie artikelen 2.2, 2.9, 8.2a, 8.9 jo. onderdeel a van de bijlage bij de Whc. Ook kan zij een zelfstandige last opleggen o.b.v. artikel 2.7 Whc. Ingeval het een financiële dienst of activiteit betreft is de AFM bevoegd o.g.v. artikel 3.1, artikel 8.3 jo. onderdeel a van de bijlage bij de Whc om een zelfstandige last, een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen." Bij de omzetting van bij de Richtlijn CR, vermeldde de transponeringstabel bij artikel 24 lid 1: "Civielrechtelijk: o.m. afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW. Voorts voorzien artikelen 2.9 en 2.15 van de Wet handhaving consumentenbescherming in bestuursrechtelijke rechtsmiddelen." Uit de arresten Walbusch Walter Busch en Amazon EU volgt op zichzelf niet dat het HvJEU van oordeel is dat de civiele rechter in een individuele consumentenzaak een afschrikkende sanctie moet toepassen; in beide zaken ging het om een vordering van een consumentenorganisatie om de handelaar te gebieden informatieverstrekking in strijd met de Richtlijn CR te staken. Kamerstukken II, 2011–2012, 32 320, nr. 3 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/kst-32320-3.html). HR 14 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:1385) en HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2016:236). Zie noot mr. F.P.M. Strijbos, JOR 19 februari 2022, p. 608-611.