ECLI:NL:RBNNE:2022:3351

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 9553286 \ CV EXPL 21-6946 vonnis van de kantonrechter d.d. 20 september 2022 inzake [A] , wonende te [woonplaats] , eiser, gemachtigde: mr. J. Veninga, tegen 1. de vennootschap onder firma NESCAFE VOF, gevestigd te Nes, 2 [B] , als vennoot van de vennootschap onder firmaNESCAFE VOF, wonende te [woonplaats] , 3. [C] , als vennoot van de vennootschap onder firma NESCAFE VOF, wonende te [woonplaats] , 4 [D] , als vennoot van de vennootschap onder firmaNESCAFE VOF, wonende te [woonplaats] , gedaagden, gemachtigde: mr. E.W. Kingma. Eiser zal hierna [A] worden genoemd, gedaagden sub 1 tot en met 4 gezamenlijk Nes-Café c.s. en gedaagde sub 1 afzonderlijk Nes-Café. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek - de akte uitlating aan de zijde van [A] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 2.2. [A] , geboren op [geboortedatum] , is op 28 mei 2020 bij Nes-Café in dienst getreden als vakkracht. Hij verrichtte onder meer werkzaamheden als kok en in de bediening. [A] was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigde met ingang van 1 januari 2021. 2.3. Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst CAO voor het Horeca- en aanverwante bedrijf 2020/2021 (hierna: de horeca-cao) van toepassing. [A] had een voltijd dienstverband, hetgeen een arbeidstijd van 1.976 uren per kalenderjaar inhield en neerkwam op een arbeidsomvang van gemiddeld 38 uur per week. Het laatste verdiende bruto maandsalaris van [A] bedroeg € 2.251,05, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. 2.4. De horeca-cao bevat, voor zover van belang, de navolgende bepalingen: 2.12 Min-uren 1. Als je als werknemer op de einddatum van je arbeidsovereenkomst of in een periode van elke 12 maanden minder uren hebt gewerkt dan de uren die je (gemiddeld) bent overeengekomen met je werkgever en die zijn uitbetaald, dan heb je min-uren opgebouwd. 2. Als er aan het einde van elke periode van 12 maanden min-uren zijn, dan kunnen die uiterlijk de volgende 6 maanden worden ingehaald. Daarna vervallen ze. 3. Heb je als werknemer min-uren op het moment dat je arbeidsovereenkomst eindigt (terwijl de gemiddeld overeengekomen uren wel door je werkgever zijn uitbetaald), dan mag je werkgever het teveel uitbetaalde loon bij de eindafrekening verrekenen als de oorzaak van de min-uren in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 4. Als na deze verrekening een vordering van de werkgever op jou overblijft, dan moet je die schuld binnen 2 maanden na het einde van je arbeidsovereenkomst aan je werkgever terugbetalen. 5. Let op: Als je als werknemer min-uren hebt en je arbeidsovereenkomst eindigt, dan moet je werkgever je wel inroosteren en arbeid aanbieden tot de einddatum voor zover dat werk binnen het bedrijf voorhanden is. Je werkgever moet hierbij wel rekening houden met de belangen van eventuele overige werknemers. 6. Let op: Als je aan het einde van elke periode van 12 maanden meer uren hebt gewerkt dan gemiddeld is overeengekomen en die nog niet zijn uitbetaald, kunnen deze uren binnen 6 maanden worden gecompenseerd in tijd voor tijd (zie artikel 3.13 en artikel 3.14), of worden uitbetaald als je arbeidsovereenkomst eindigt. 3.13 Overwerk 1. Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht waardoor je in elke periode van 12 maanden meer uren werkt dan de normale arbeidstijd, de arbeidstijd bij aanwezigheidsdiensten of een langere afgesproken arbeidstijd. 2. De uren waarmee de normale arbeidstijd, de arbeidstijd bij aanwezigheidsdiensten of een langere afgesproken werktijd wordt overschreden, is overwerk. 3.14 Overwerkcompensatie Voor vastgestelde overwerkuren geldt als compensatie: 1. Tijd voor tijd: 1.1. Voor elk overwerkuur een uur doorbetaalde vrije tijd. 1.2. Je kunt ook in overleg met je werkgever direct uitbetalen van 100% uurloon voor elk overwerkuur verzoeken waarmee de tijd voor tijd vervalt. 2. Als tijd voor tijd binnen 6 maanden na vaststelling van overwerk niet mogelijk is: 2.1. Uitbetalen van 100% uurloon voor elk overwerkuur en de tijd voor tijd vervalt. 2.5. Als gevolg van de coronamaatregelen per 14 oktober 2020, waaronder het opnieuw moeten sluiten van alle eet- en drinkgelegenheden, was Nes-Café vanaf dat moment tot aan de versoepelingen in 2021 enkel geopend van donderdag tot en met zondag voor bezorgen en afhalen. Nes-Café heeft een tegemoetkoming in de loonkosten ontvangen op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). 2.6. In oktober 2020 is tussen partijen besproken dat de arbeidsovereenkomst van [A] niet werd verlengd. [A] heeft Nes-Café vervolgens verzocht om de gehele maand december 2020 vakantiedagen en overuren (hierna ook wel plusuren genoemd) op te mogen nemen. 2.7. In november 2020 hebben, voor zover relevant, de volgende WhatsApp conversaties plaatsgevonden tussen partijen: 1 november 2020 (…) [A] : En mocht jij me volgende week wel nodig hebben hoor ik dat graag, ben namelijk wel beschikbaar (…) Nes-Café: Het liefst wil ik iedereen aan houden. Maar dat lukt financieel niet Daar gaat het om [A] : Ja snap ik hoor, ga mezelf inzetten om iets anders te zoeken wat misschien best lastig kan worden. Maar ik ben zeker niet van plan om mijn overuren en vakantiedagen op te maken tot 1 december. Dat zou dom zijn Nes-Café: Dan moet ik je even goed betalen [A] : Ja klopt, het zou vanuit mij erg zonde en stom zijn om dat geld maar te laten lopen toch? Maar misschien is handig om volgende week weer even te zitten om te kijken hoe we er dan in staan. (…) 9 november 2020 (…) Nes-Café: Als het goed is staat er op jou specificatie 73 vakantie-uren 189 plus-uren [A] : Klopt, maar je zou kijken of je akkoord zou gaan met mijn voorstel Ik zou graag vrij willen vragen van 1 december tot het end van het contract, 1 januari. Hiervoor zou ik dan gebruik willen maken van mijn vakantiedagen en overuren die ik heb staan. De resterende overuren mogen dan verwerkt worden in de eindafrekening. Kan dat? Nes-Café: Nou dat zal ik overleggen met mn salaris administratie. Kom ik snel op terug. Gun je ons wel die 6 dagen tegdmoetkoming? [A] : Ik vind een maand uitbetaling op basis van overuren en vakantiedagen al een hele tegemoetkoming voor jullie met in het achterhoofd dat mijn job in Oostenrijk door corona niet zeker is. Ik zou daarbovenop niet 6 dagen willen afgeven Nes-Café: Ik begrijp zeker wat je zegt. Jammer. Een teleurstelling [A] : ?? 14 november 2020 [A] : Weet je al meer [gedaagde sub 3] over het feit dat ik per 1 dec overuren en vakantiedagen wil opnemen tot 1 januari? Nes-Café: Ik heb het donderdag bij de accountant neergelegd. ik denk maandag [A] : Ah oke, wacht ik dat af En ik hoor wat spookverhalen over het feit dat jij personeelsleden, waaronder ik, minuren in rekening brengt tijdens de coronamaanden waarin we minder open zijn. Klopt dit? Nes-Café: Maandag weet ik meer [A] : Opdat er later geen verwarring kan ontstaan over wat wij vanmiddag hebben besproken schrijf ik het even via whatsapp. Om te beginnen is deze tijd voor horecaondernemers echt niet leuk net zoals voor de horeca medewerkers. Jij hebt aangegeven mij niet veel uren te willen geven zodat jij deze uren van mijn overuren af kan trekken. Dit is niet van te voren met mij besproken en hier ga ik niet mee akkoord. Dan kan hier in ieder gevsl geen verwarring over ontstaan. 4.1. Partijen twisten over de vraag of Nes-Café de overuren van [A] mocht compenseren met de uren die [A] in de maand november 2020 niet heeft gewerkt, dan wel of Nes-Café de resterende overuren bij het einde van het dienstverband aan [A] diende uit te betalen. Niet in geschil is dat de horeca-cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Voorts is het aantal opgebouwde overuren van [A] niet in geschil evenals de afspraak tussen partijen dat [A] de gehele maand december vakantiedagen en overuren mocht opnemen en dat ook heeft gedaan. 4.2. [A] stelt zich op het standpunt dat Nes-Café - volgens hem in lijn met de horeca-cao - stilzwijgend heeft ingestemd met zijn voorstel om zijn resterende overuren bij de eindafrekening uit te betalen, althans dat Nes-Café het vertrouwen heeft gewekt dat zij met zijn voorstel instemde. [A] verwijst hierbij naar artikel 3.14 van de horeca-cao en stelt dat uit dit artikel volgt dat werkgever en werknemer in gesprek gaan over de afwikkeling van opgebouwde uren. Nes-Café c.s. betwist dat zij stilzwijgend heeft ingestemd met het voorstel van [A] tot uitbetaling van zijn overuren en tevens dat zij het vertrouwen heeft gewekt dat de overuren bij de eindafrekening zouden worden uitbetaald. Nes-Café c.s. voert aan dat het compenseren van overuren die in het hoogseizoen - wanneer er veel toeristen op Ameland zijn - zijn gemaakt met uren die minder dan de overeengekomen 38 uur per week zijn gewerkt in de wintermaanden, wanneer het rustig is in de horeca, geheel in lijn is met de horeca-cao en al jaren bij Nes-Café wordt gedaan. 4.3. De kantonrechter overweegt als volgt. In de horeca komen pieken en dalen in het werkaanbod vaak voor. In de horeca-cao zijn dan ook afspraken gemaakt over de flexibele inzet van werknemers. Artikel 3.14 van de horeca-cao, zoals onder 2.4 weergegeven, betreft de afspraken omtrent overwerkcompensatie. Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een cao-bepaling de zogeheten cao-norm. Deze houdt samengevat in dat aan een cao-bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. De kantonrechter overweegt dat een dergelijke uitleg van artikel 3.14 van de horeca-cao, in combinatie met de artikelen 2.12 en 3.13 van de horeca-cao, maakt dat elk overwerkuur wordt gecompenseerd met een uur doorbetaalde vrije tijd, tenzij in overleg tussen werknemer en werkgever overuren worden uitbetaald of omzetting van overwerk naar doorbetaalde vrije tijd binnen zes maanden niet mogelijk is. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat een werkgever, op grond van artikel 3.14 van de horeca-cao, overuren mag compenseren met doorbetaalde vrije tijd, tenzij sprake is van een van de voornoemde situaties. 4.4. [A] en Nes-Café hebben weliswaar overleg gehad naar aanleiding van het verzoek van [A] om zijn resterende overuren bij de eindafrekening uit te betalen, maar vaststaat dat Nes-Café niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met dit verzoek van [A] . De kantonrechter is van oordeel dat Nes-Café c.s. voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij ook niet stilzwijgend heeft ingestemd met het verzoek van [A] dan wel het vertrouwen heeft gewekt dat zij met zijn voorstel instemde. De opmerking van Nes-Café per Whatsapp op 1 november 2020 dat zij [A] 'dan even goed moet betalen', levert, tegenover de betwisting door Nes-Café, onvoldoende onderbouwing op voor de stelling dat Nes-Café stilzwijgend met het voorstel van [A] heeft ingestemd of daartoe het vertrouwen heeft gewekt. Uit de tekst van de Whatsappconversaties blijkt niet wat Nes-Café precies met de voornoemde opmerking heeft bedoeld. Nes-Café heeft zelf aangevoerd dat voornoemde opmerking sloeg op het feit dat [A] in de maand november 2020 sowieso zijn salaris van Nes-Café zou ontvangen. Bij deze stand van zaken is de kantonrechter van oordeel dat uit deze enkele opmerking geen stilzwijgende instemming of gewekt vertrouwen door Nes-Café kan worden afgeleid. Uit de verdere Whatsapp conversaties tussen partijen volgt dat Nes-Café eerst heeft aangegeven op het verzoek van [A] te zullen terugkomen en vervolgens dat Nes-Café in een gesprek tussen partijen heeft aangeven de overuren van [A] te willen compenseren met de uren die hij in november 2020 niet heeft gewerkt. Van het in overleg uitbetalen van overuren, zoals bedoeld in lid 1.2 van artikel 3.14 van de horeca-cao is derhalve geen sprake. Voorts was het niet onmogelijk om de overuren binnen zes maanden te compenseren met doorbetaalde vrije tijd. Vaststaat immers dat [A] in de maand november 2020 aanmerkelijk minder uren heeft gewerkt dan het overeengekomen aantal arbeidsuren per week, terwijl hij wel zijn overeengekomen salaris heeft ontvangen. Vaststaat eveneens dat [A] overuren en vrije dagen heeft ingezet in de maand december 2020. Nu geen sprake is van het in overleg uitbetalen van overuren en het compenseren van overuren in doorbetaalde vrije tijd binnen zes maanden mogelijk was, geldt het uitgangspunt van artikel 3.14 van de horeca-cao dat elk overwerkuur wordt gecompenseerd met een uur doorbetaalde vrije tijd. Bovendien eindigde de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2021, zodat compensatie nadien niet meer mogelijk was. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat Nes-Café op basis van de horeca-cao de overuren van [A] mocht compenseren met de uren die hij in de maand november 2020 niet heeft gewerkt. 4.5. [A] heeft voorts gesteld dat Nes-Café ten onrechte en in strijd met goed werkgeverschap zowel gebruik heeft gemaakt van de NOW-regeling als dat zij plusuren heeft 'weggepoetst'. Volgens [A] levert dit een onredelijke en onjuiste situatie op, die maakt dat de hoofdregel van artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is, op grond waarvan hij aanspraak heeft op loon over november 2020 en uitbetaling van zijn overuren. Nes-Café c.s. heeft aangevoerd dat het feit dat zij NOW-steun heeft ontvangen, niet maakt dat zij overuren die in het hoogseizoen zijn gemaakt niet meer zou mogen compenseren met het laagseizoen. De onderhavige situatie kan niet worden gebracht onder artikel 7:628 BW, aldus Nes-Café c.s.. 4.6. De kantonrechter overweegt dat het doel van de subsidie op grond van de NOW-regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden. De subsidie is derhalve gerelateerd aan het omzetverlies van een onderneming. Ook wanneer [A] in de maand november 2020 wel zijn gemiddeld aantal uren had gewerkt, had Nes-Café gebruik kunnen maken van de NOW-regeling om aan haar loondoorbetalingsverplichting te kunnen voldoen. Voorts is, zoals onder 4.3. overwogen, het uitgangspunt van de horeca-cao dat overuren mogen worden gecompenseerd met doorbetaalde vrije tijd. De kantonrechter overweegt dat dit uitgangspunt ook van toepassing was in de periode dat Nes-Café subsidie op grond van de NOW-regeling ontving. De kantonrechter is daarom van oordeel dat Nes-Café niet in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW door zowel gebruik te maken van de NOW-regeling als de tijd voor tijd regeling in de horeca-cao. De kantonrechter is voorts van oordeel dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Op grond van dit artikel is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Deze bepaling ziet op de vraag wie het risico draagt van het betalen van loon voor niet verrichte arbeid en legt dit risico in beginsel bij de werkgever (kort gezegd: geen arbeid, wel loon, tenzij). De kantonrechter: 5.1. wijst de vordering van [A] af; 5.2. veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Nes-Café c.s. vastgesteld op € 436,00; 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2022 in tegenwoordigheid van de griffier. c 54374