ECLI:NL:RBNNE:2022:1962

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: LEE 21/995 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2022 in de zaak tussen [eiseres] ., te [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. J.M. Frons), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) (gemachtigde J.A. Klaver). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de compensatie van de transitievergoeding voor haar ex-werknemer op een bedrag van € 55.644,14. 1.1. De ex-werknemer, [naam ex-werknemer] , was werkzaam bij eiseres sinds 1 augustus 1994, laatstelijk in de functie van [naam functie] voor 36 uur per week aan boord van de [naam schip] 1.2. Op initiatief van eiseres is het dienstverband met de ex-werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met wederzijds goedvinden beëindigd per 1 november 2019. Daartoe hebben partijen op 27 september 2019 een (concept) vaststellingsovereenkomst gesloten. Eiseres heeft aan de ex-werknemer een transitievergoeding toegekend van € 70.000,00. 1.3. Eiseres heeft bij het Uwv op 17 april 2020 een formulier ‘Aanvraag compensatie voor transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid’ ingediend. In die aanvraag heeft eiseres het Uwv gevraagd de aan de ex-werknemer betaalde transitievergoeding van € 70.000,00 te compenseren. Bij brieven van 27 en 29 juli 2020 heeft het Uwv eiseres gevraagd om aanvullende gegevens aan te leveren. 1.4. Met het besluit van 3 september 2020 heeft het Uwv vastgesteld dat eiseres recht heeft op een compensatie van de transitievergoeding van € 49.342,68. 1.5. Met het besluit van 24 februari 2021 (het bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard. Daarbij heeft het Uwv de hoogte van de compensatie van de transitievergoeding vastgesteld op € 55.644,14. 1.6. Eiseres is het hier niet mee eens en heeft daarom beroep ingesteld. Het Uwv heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.7. De rechtbank heeft het beroep van eiseres op 15 april 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen T. [naam] namens eiseres en de gemachtigde van eiseres. Namens het Uwv is niemand naar de zitting gekomen. De griffier heeft op de zitting gebeld met J.A. Klaver, gemachtigde van het Uwv, maar haar niet kunnen bereiken. De gemachtigde van het Uwv heeft per e-mail op 14 april 2022 laten weten dat zij wegens ziekte niet in staat is om de zitting op 15 april 2022 bij te wonen en dat vervanging niet mogelijk is. De rechtbank heeft pas na de zitting kennis genomen van die e-mail. De inhoud daarvan geeft de rechtbank geen aanleiding voor heropening van het onderzoek. Daarom is door het Uwv ook niet verzocht.

2. Tussen partijen is in geschil of het Uwv de hoogte van de compensatie van de transitievergoeding op juiste gronden heeft vastgesteld op € 55.644,14. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het Uwv daarbij terecht is uitgegaan van een vaste arbeidsduur. De beoordeling door de rechtbank vindt plaats aan de hand van de beroepsgronden die eiseres naar voren heeft gebracht. 3. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Het Uwv heeft de hoogte van de transitievergoeding niet op juiste wijze vastgesteld. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De wettelijke regels die van belang zijn 4. In artikel 7:673, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is, voor zover hier van belang, geregeld dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding betaalt indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd of op verzoek van de werkgever is ontbonden. In het tweede lid is vervolgens geregeld hoe de hoogte van deze transitievergoeding berekend moet worden. 4.1. In artikel 2, eerste lid, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding is bepaald dat onder loon wordt verstaan: "het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand: a. in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (...)". 4.2. In het vierde lid van artikel 2 van het Besluit staat dat bij (ministeriële) regeling kan worden bepaald dat voor de berekening van de arbeidsduur, bedoeld in het eerste lid, kan worden uitgegaan van een andere periode. 4.3. In artikel 2, eerste lid, van de Regeling is het volgende bepaald: "Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur perioden, waarin de werknemer verlof genoot, wegens een staking geen arbeid verrichtte, of niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen". 5. In de arbeidsovereenkomst, gedateerd 18 juni 1995, is onder meer het volgende opgenomen: "4.1 De arbeidsduur bedraagt bij een volledige werkweek 36 uur per week (bij een vierdaagse werkweek 9 uur per dag, bij een vijfdaagse werkweek 7,2 uur per dag). 4.2 Na overleg, verbindt zich werknemer, in redelijkheid, op verzoek van werkgever over te werken. 5.2 In geval van overwerk geldt de overwerkvergoeding zoals opgenomen in het Personeelsreglement van werkgever." 5.1. In het Personeelsreglement staat onder meer het volgende: "Fixed overtime is 33% of the basic wage in case of 50% on 50% of." Standpunten van partijen 6. Eiseres voert aan dat het Uwv bij de berekening van de hoogte van de compensatie van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een vaste arbeidsduur. Zij wijst er in dat verband op dat uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 29 januari 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:1682) volgt dat ook sprake is van een wisselende arbeidsduur indien in de arbeidsovereenkomst een vaste arbeidsduur is vermeld en de werknemer structureel overwerkt. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat in geval van overwerk de overwerkvergoeding geldt, zoals opgenomen in het Personeelsreglement. Eiseres stelt dat de ex-werknemer standaard een overwerkvergoeding van 33% ontving als hij diensten draaide waarbij hij steeds een bepaalde periode (een aantal weken) aan boord was en daaropvolgend dezelfde periode aan wal. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst eiseres op de loonstroken over de periode voor ziekte (2014), waaruit blijkt dat de ex-werknemer in het jaar voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid iedere maand een wisselende arbeidsduur had en in aanmerking kwam voor een overwerkvergoeding. Volgens eiseres is sprake van een wisselende arbeidsduur als bedoeld in artikel 2 van de Regeling en dient daarom voor de berekening van het loon de gemiddelde arbeidsduur uit 2014 te worden vermenigvuldigd met het uurloon uit 2016. Dat loon dient voor (vrijwel) alle uren te worden vermeerderd met een overwerkvergoeding van 33%. Daarnaast dient het loon te worden vermeerderd met de vakantietoeslag van 8% en de eindejaarsuitkering van 3,5%. Het uiteindelijke maandsalaris van de te compenseren beëindigingsvergoeding is volgens eiseres een bedrag van € 7.071,76 (€ 4.808,82 + € 1.517,68 = € 6.326,50 x 1,08 x 1.035). 6.1. Het Uwv stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat voor de overwerkvergoeding niet wordt gekeken naar de periode voordat de ex-werknemer ziek was. Artikel 2 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Regeling), waarin staat dat kan worden gekeken naar de periode voordat een werknemer twee jaar ziek was, is in de situatie van de ex-werknemer niet van toepassing. Het Uwv stelt dat artikel 2 van de Regeling alleen van toepassing is als er een wisselende arbeidsduur is overeengekomen. In de situatie van de ex-werknemer is daarvan geen sprake, omdat uit de arbeidsovereenkomst en de loonstroken blijkt dat een vaste arbeidsduur van 36 uur per week is overeengekomen. Het Uwv wijst er daarbij op dat het in de Regeling gaat om wat is overeengekomen en dat het niet uitmaakt of een werknemer (structureel) wisselende uren werkt. Het Uwv handhaaft zijn standpunt dat de berekening van de aan eiseres toegekende compensatie van de transitievergoeding in lijn is met de wet- en regelgeving.

7. In de gronden van beroep heeft eiseres een aantal argumenten genoemd op grond waarvan zij meent dat het Uwv bij de berekening en vaststelling van de hoogte van de compensatie van de transitievergoeding in het geval van de ex-werknemer uit had moeten uitgaan van een wisselende arbeidsduur. Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat zij zich bezighoudt met de exploitatie van baggerschepen en het uitbaggeren van in- en uitmondingen van de zee nabij havens. In dat kader heeft zij toegelicht dat de baggerschepen ongeveer 16 á 17 uur per dag varen, dat er in die uren vier medewerkers zijn die op basis van een vastgesteld rooster werken, dat de uren variëren van 12 tot 14 uur per dag en dat bij het baggeren meer uren per dag wordt gewerkt. Eiseres heeft hieraan toegevoegd dat geen van de medewerkers, en dat geldt ook voor de ex-werknemer, te maken heeft gehad met een vast overeengekomen arbeidsduur van 36 uur per week en dat dit jarenlang zo is gegaan. Zij heeft daarbij gesteld dat destijds in de arbeidsovereenkomst uit 1994 is geregeld dat de arbeidsduur voor een volledige werkweer 36 uur is, omdat is aangesloten bij het uurloon volgens de cao voor een 36-urige werkweek, maar dat feitelijk geen 36 uur per week wordt gewerkt. In dat verband heeft eiseres naar voren gebracht dat op de salarisstroken te zien is dat de arbeidsduur en het aantal uren per maand in het kalenderjaar 2014 schommelen, waarbij zij er op wijst dat de ex-werknemer in ploegen en op roosterbasis werd ingepland. Eiseres stelt dat het Uwv op grond van artikel 2 van het Besluit voor wat betreft de arbeidsduur van de ex-werknemer uit had dienen te gaan van het gemiddeld aantal gewerkte uren in het kalenderjaar 2014. 7.1. Gelet op de door eiseres in haar beroepschrift beschreven omstandigheden, die zij op de zitting nader heeft toegelicht, waaronder haar toelichting over de verrichte werkzaamheden en de gewerkte uren van de ex-werknemer, is de rechtbank van oordeel dat het Uwv bij de vaststelling en berekening van de hoogte van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een vaste arbeidsduur. Het standpunt van het Uwv in het bestreden besluit dat in de situatie van de ex-werknemer een vaste arbeidsduur is overeengekomen en dat dit blijkt uit de arbeidsovereenkomst, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat sprake is geweest van een vaste arbeidsduur. Het standpunt van het Uwv dat artikel 2 van de Regeling niet van toepassing is en dat het niet uitmaakt of een werknemer (structureel) wisselende uren werkt, volgt de rechtbank niet. Zoals eiseres op de zitting heeft toegelicht blijkt uit de loonstroken over het jaar 2014 dat er in iedere maand sprake is geweest van een wisselende arbeidsduur van de ex-werknemer, waarvoor hij structureel een overwerkvergoeding van 33% ontving. Het Uwv had daarom bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding niet mogen uitgaan van een vast overeengekomen arbeidsduur van 36 uur per week, maar had moeten uitgaan van de feitelijke gemiddelde arbeidsduur van de ex-werknemer in het jaar 2014. In artikel 2, eerste lid, van de Regeling is immers geregeld dat, indien een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur uit dient te worden gegaan van het laatste jaar voorafgaand aan de ziekte. De rechtbank is het met eiseres eens dat het Uwv op grond van artikel 2 van het Besluit voor wat betreft de arbeidsduur uit had moeten gaan van het gemiddeld gewerkte aantal uren van de ex-werknemer in het kalenderjaar 2014.

8. Het bestreden besluit is gebaseerd op het onjuiste standpunt van het Uwv dat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding niet kan worden uitgegaan van een wisselende arbeidsduur. Dit heeft tot gevolg dat het Uwv de hoogte van de transitievergoeding niet op juiste wijze heeft vastgesteld. Het bestreden besluit berust niet op een juiste uitleg van artikel 2 van het Besluit en daarmee niet op een deugdelijke onderbouwing. Het kan daarom niet in stand blijven. Dit betekent al dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. Wat eiseres verder heeft aangevoerd hoeft daarom niet te worden besproken. 9. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf een beslissing over het bezwaar te nemen. Dit omdat het aan het Uwv is om een nieuwe berekening van de hoogte van de transitievergoeding te maken. De rechtbank zal het Uwv opdracht geven om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.. Daarbij dient het Uwv rekening te houden met wat in deze uitspraak is overwogen en met wat eiseres op de zitting aan de hand van de pleitaantekeningen naar voren heeft gebracht. De rechtbank geeft het Uwv hiervoor zes weken. 10. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Het Uwv moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door de gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,-. Tevens moet het Uwv aan eiseres het griffierecht vergoeden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt het Uwv op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt het Uwv in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,-; - bepaalt dat het Uwv aan eiseres het griffierecht van € 360,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van der Werff, voorzitter, en mr. P.G. Wijtsma en mr. S.A. Wortmann, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Ruiter, griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2022. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kunnen zij de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kunnen zij de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.