ECLI:NL:RBNNE:2022:18

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling Privaatrecht Locatie Leeuwarden zaak-/rekestnummer: C/17/173253 / FA RK 20-642 beschikking van de enkelvoudige kamer d.d. 10 januari 2022 inzake [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , hierna ook te noemen de vrouw, advocaat mr. M.J. Buitenhuis, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , hierna ook te noemen de [de man] , in persoon verschenen. 1.1. Bij beschikking van deze rechtbank van 12 mei 2021, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is de zaak naar een nadere zitting verwezen in afwachting van de beantwoording van de gestelde vragen door het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) te Den Haag. 1.2. Ter zitting van 23 december 2021 is de zaak pro forma behandeld. 1.3. De rechtbank heeft kennisgenomen van: - het concept rapport van het IJI, ontvangen op 19 juli 2021; - een brief, ontvangen op 29 juli 2021, van de zijde van de vrouw; - een email-bericht, ontvangen op 1 september 2021, van de zijde van de vrouw; - het rapport van het IJI, ontvangen op 29 september 2021; - een brief, ontvangen op 8 november 2021, van de zijde van de vrouw. De rechtbank: 3.1. wijzigt het gezag over de minderjarigen: - [de minderjarige 1] geboren op [geboortedag] 2004 in [geboorteplaats] , Somalë; - [de minderjarige 2] , geboren op [de minderjarige 2] 2006 in [geboorteplaats] , Somalë; in die zin dat het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt beëindigd en de vrouw voortaan alleen is belast met de uitoefening van het gezag over de minderjarigen voor zover haar bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten; 3.2. bepaalt dat voornoemde minderjarigen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw; 3.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven te Leeuwarden door mr. G.J. Baken, lid van de kamer, tevens kinderrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op maandag 10 januari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier. Hoger beroep tegen deze beschikking kan worden ingesteld: - door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak, - door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden. Het hoger beroep moet door tussenkomst van een advocaat worden ingediend ter griffie van het gerechtshofArnhem-Leeuwarden. fn: 679 2.1. De rechtbank moet nog beslissen op het verzoek van de vrouw om te bepalen dat het gezag over de minderjarigen (beiden geboren in Somalië in 2004 en 2006) alleen aan haar toekomt en op het verzoek de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar te bepalen. Resumerend stelt de rechtbank vast dat partijen zijn gehuwd in 2003 in Somalië. 2.2. Alvorens te kunnen beslissen op het verzoek van de vrouw ten aanzien van het gezag heeft de rechtbank aanleiding gezien om te onderzoeken welk recht van toepassing is ten aanzien van het gezag, wie naar Somalisch recht belast is met de uitoefening van het ouderlijk gezag en wat het gezag precies omvat naar Somalisch recht. Daartoe heeft zij het IJI vragen gesteld. Het IJI heeft - samengevat - als volgt geantwoord. 2.3. Het IJI stelt dat het toe te passen recht op de ex lege gezagsverhouding moet worden beantwoord aan de hand van artikel 30 lid 3 en 4 van de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming 2006 (verder: Uitvoeringswet) in samenhang met artikel 16 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (verder: HKV 1996). Artikel 30 lid 3 Uitvoeringswet bepaalt dat een voordien van rechtswege ontstane ouderlijke verantwoordelijkheid onverlet wordt gelaten door de inwerkingtreding van het HKV 1996. Volgens artikel 30 lid 4 Uitvoeringswet wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze eerder niet had, vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van het HKV 1996 bepaald door het HKV 1996. Artikel 16 HKV 1996 bevat een conflictregel met betrekking tot de gezagsverhouding van rechtswege en verwijst daarbij naar de gewone verblijfplaats van het kind (lid 1). Bij verandering van de gewone verblijfplaats blijft het gezag dat bestond volgens de vorige verblijfplaats bestaan (lid 3). De gewone verblijfplaats van de kinderen was op het moment van hun geboorte in Somalië gelegen, hetgeen betekent dat artikel 16 lid 1 HV 1996 naar het Somalische recht verwijst. Naar Somalisch recht wordt dus beoordeeld of de vrouw gezag heeft. Bij verandering van de gewone verblijfplaats blijft het gezag dat bestond volgens de vorige gewone verblijfplaats bestaan. Het Somalisch gezagsrecht blijft dus bestaan ondanks de verplaatsing van de gewone verblijfplaats van de kinderen naar Nederland. 2.4. Verder stelt het IJI dat artikel 16 lid 4 HKV 1996 bepaalt voor het geval dat in casu de vrouw niet reeds volgens het Somalische recht van rechtswege (mede) ouderlijke verantwoordelijkheid over de kinderen had, dat in dat geval wanneer zij naar Nederlands recht wel ex lege gezag zou hebben (wat niet het geval was naar het Somalische recht), die Nederlandse gezagsverhouding in aanmerking dient te worden genomen, waarbij echter de voordien naar Somalisch recht bestaande gezagsverhouding niet wordt beëindigd. Naar Nederlands recht zouden partijen gezamenlijk gezag hebben over de tijdens hun huwelijk geboren minderjaren. Het bepaalde in artikel 16 lid 4 HKV 1996 kan tot gevolg hebben dat na een verhuizing verschillende personen de ouderlijke verantwoordelijkheid zullen delen (cumulatie van gezagsrechten). 2.5. Op de vragen wie naar Somalisch recht belast is met het gezag en wat uitoefening van het gezag inhoudt heeft het IJI het volgende gesteld. In het Somalische personen- en familierecht geldt op basis van het islamitische recht dat zowel de vader als de moeder van rechtswege is belast met het gezag, waarbij iedere ouder een specifieke vorm van gezag heeft. De 'hadana' komt aan de moeder toe en betreft de dagelijkse materiële zorg over het kind. De 'hadana' loopt bij meisjes tot de vijftienjarige leeftijd en bij jongens tot de tienjarige leeftijd, waarna dit recht meestal (maar niet altijd) overgaat naar de vader. De vader heeft 'wilaya', waarmee een soort 'vaderlijke macht' wordt bedoeld. Deze ziet zowel op het vermogen van de minderjarige als op de persoon van de minderjarige. De vader is de wettelijke vertegenwoordiger van het kind. Hij heeft een beslissende stem waar het kind woont. Deze vormen van gezag ('hadana'en 'wilaya') staan in verband met elkaar en vullen elkaar aan. 2.6. De rechtbank volgt de redenering van het IJI en concludeert dat vanaf de komst van partijen en hun kinderen naar Nederland een cumulatie van de gezagsrechten naar Somalisch en Nederlands recht plaatsvindt. 2.7. De rechtbank overweegt dat zij ingevolge artikel 15 lid 1 HKV 1996 bevoegd is om naar Nederlands recht te beslissen over geschillen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid (in casu het gezag en de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen). Voor het voorliggende verzoek ten aanzien van het gezag betekent het overwogene in 2.3., 2.4. en 2.7., in het bijzonder het overwogene in 2.4., dat het gezag van de man (de 'wilaya') niet in de weg staat aan een toewijzing van het verzoek van de vrouw om belast te worden met het eenhoofdige gezag nu de vrouw volgens Nederlands recht ook het gezag heeft. 2.8. De rechtbank overweegt ten aanzien van het verzoek van de vrouw om het gezag te wijzigen als volgt. 2.9. Op grond artikel 1:251 BW blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. 2.10. De rechtbank overweegt dat zij op grond van artikel 1:251a, eerste lid BW na ontbinding van het huwelijk op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 2.11. De rechtbank overweegt dat de stellingen van de vrouw, die niet betwist zijn door de man, voldoende aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat wijziging van het gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is. De vrouw heeft gesteld dat de man de vrouw en de kinderen volledig negeert. Er is geruime tijd geen enkele communicatie meer tussen partijen en evenmin tussen de man en de kinderen. Constructief overleg tussen partijen over de kinderen vindt dus niet plaats. In deze situatie is geen verbetering te verwachten, aldus de vrouw. Hierbij speelt mee dat huiselijk geweld heeft plaatsgevonden van de man jegens de vrouw. 2.12. Gelet op het gestelde oefent de man geruime tijd feitelijk het ouderlijk gezag niet meer uit. De rechtbank acht het in het belang van de kinderen dat de feitelijke en de juridische situatie met elkaar in overeenstemming wordt gebracht en zal het verzoek van de vrouw toewijzen, zodat zij met het eenhoofdige gezag zal worden belast. 2.13. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om het verzoek van de vrouw om de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij haar vast te stellen toe te wijzen, nu daartoe vanuit het internationaal recht geen beletsel toe bestaat, de man geen verweer heeft gevoerd en het belang van de kinderen zich hiertegen naar het oordeel van de rechtbank ook niet verzet. De kinderen verblijven feitelijk ook al sinds het verbreken van de relatie bij de vrouw.